潜规则与明规则的法学思考

张 军
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核心观点
◆对那些与明规则价值取向和基本要求背道而驰的私下交易和拉拢选票的行为，法律应当通过严密和严格的制度设计，将其危害控制在法律允许的范围。
◆中国法治化进程的重要任务之一，就是尽可能把某些合理的私下程序逐渐转化为公开和公正的程序和制度，尽可能减少甚至消除人们在法律和制度之外的额外成本和暗箱交易，真正确立起人们对法律和制度的尊重、依赖和信仰。
◆潜规则与明规则各有其发挥作用的领域和特点，只要不存在根本性的矛盾和冲突，面对复杂的社会生活和问题，两者之间是可以建立某种衔接机制的，这在处理复杂的社会关系与各种矛盾冲突的过程中不仅是必要的，也是可以操作的。
稍有生活常识和阅历的人都知道，潜规则与明规则的冲突与交融问题是现实社会无法回避的，恐怕也是一个以建设法治社会与和谐社会为目标的国家必须认真对待的问题。
法治所奉行和追求的是一种人权旗帜下典型的明规则管理和透明的制度运行，因此，某种行为及其后果既是预期的更是明确的，其所提供给人们的指引和态度也是旗帜鲜明的。正如英国学者海耶克所说：“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以全部的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务”。然而，无论法治的目标与价值如何高远，在客观上还不能完全离开潜规则因素甚至是它的支持。有时两者水火不容，而人们又必须面对实际问题做出旗帜鲜明的选择，有时虽然两者不能相容却又不能不容，这就不免出现一些让人啼笑皆非的现象。在看似滑稽和荒唐的现象背后却往往隐藏着更为深层的无奈和妥协。如公民见义勇为反成被告、积极做好事反而被债务缠身、好心帮助人反而被诬陷等。在此，法律规则和主流的道德规则与潜规则之间互相并存、相互交融或者相互冲突与矛盾，当事人在特定问题的处理面前往往直接面临着极为复杂的功利选择和价值冲突，在国家层面也面临着各种规则的选择、协调与价值平衡的问题。对此，我们不妨以现实生活中的公务人员收受他人钱财而不为他人办事的受贿行为为例，进行简要分析：公务人员之权力来自于人民通过法律的授权，其行为自当服务于民，公务行为的廉洁性也是人民和国家对其最基本的行为要求。因此，在法律的层面上是应当明文禁止和制裁这种行为的，即收受他人钱财并为他人牟利的行为，不仅要受到法律否定，并须依法承担相应法律责任。但在潜规则意义上收受他人钱财并为他人牟利的行为却往往是被允许的，甚至是天经地义的，所谓“收人钱财，替人消灾”的思想和行为，其实就是一个具体的潜规则。而收人钱财却不为他人牟利的行为在潜规则意义上是要否定的，要么是退回钱财（含部分退回），要么是办成事情，否则就会受到来自个人、组织和社会的抨击，甚至受到严厉的潜规则制裁。 这里需要讨论的问题是，该行为虽然不为潜规则支持和肯定，但是否可以成为行政法或刑法上从重和加重处罚的依据呢？是否可以理解为情节严重或者情节恶劣呢？从社会效果上看，收人钱财而不为他人牟利不是更有益于法律对违法行为的社会危害性的控制吗？笔者以为，在这里，法律规则和潜规则的取向和标准是根本对立的，法律不需要为潜规则“买单”或支付这个“人情”，法律只能依据自身的价值、思维和逻辑做出判断，对收人钱财却不替人办事的行为只能从法律后果上判断，如果不符合法律规定的承担法律责任的条件，有时甚至可以在所不问，这体现了法律判断的专业性、职业性和独立性。此种个案无疑是对违反法律规则的潜规则的一定程度上的破除，有利于树立和培养法律等明规则的权威。我们在法律层面讨论的重点倒是：是否应当把收取他人钱财又未为他人牟利的行为规定为行政违法或刑事违法呢？回答是肯定的，原因其实很简单，一个公务人员是不能从其职务上牟取任何法外利益的。国家权力的性质和公务行为的廉洁性，要求公务人员的行为必须是服务性的，与自身利益没有关联的，这种逻辑在法治比较成熟的国家的廉政法律和法规中已经有明确体现。如关于禁止公务人员收受礼品的规定以及公务礼品登记的规定等。
在法治与和谐社会的背景下，如何面对处理潜规则与明规则这两种客观存在的规则呢？我们不妨作一个相对简要的归纳和分析，明规则与潜规则大体存在如下几种对应情况：
一是潜规则与明规则在价值取向和标准上背道而驰、完全冲突。此时需要弘扬和保障明规则的效力与治理效果，建立更加科学、合理和完善的明规则，通过明规则，如法律的具体实施逐渐淡化和消除潜规则及其影响，确保明规则所追求的秩序和价值，也减少甚至消除人们办事的私下交易成本。这在很大程度上要在国家刑事立法、行政立法甚至民事立法层面上得到具体体现。如对损人利己和侵害集体和国家利益行为的行政制裁和刑事制裁等；再如，对见死不救而又对自己并无大碍的不施救行为设定一定的制裁后果等。
二是潜规则与明规则在价值取向和标准上基本一致。此时可以根据明规则的性质、特点和需要，将个别合理的潜规则吸收纳入明规则管理，两种规则达到一定趋同和一致，对符合社会公德和社会发展的行为予以法律上的保障、支持甚至是奖励等，从而实现对人的行为和社会冲突进行双重管理。这对消解社会冲突和矛盾与构建和谐的人际关系无疑具有现实意义。如通过立法对“拾金不昧”行为给予适当奖励，规定受益人有要求必要回报的权利等。至于权利人基于道德情操放弃权利完全属于其自身的选择，法律可以在所不问。虽然在此法律所执行和追求的价值和道德层次算不得高尚，但却是协调和处理此类社会纠纷与案件所必须的，因为法律就是一个社会运行的最低限度的秩序和规则，但其并不拒绝和反对高尚的道德和情操，相反法律可以为高尚道德的弘扬提供空间和支持，但法律不能强制人们高尚或基本道德以外的高尚。
三是潜规则与明规则的价值取向与标准并不完全冲突。但各自存在方式与方法存在差异。此时可以通过明规则的制度设计和程序容纳和吸收某些潜规则的合理因素，把潜规则发挥作用的私下因素和程序，尽可能转化为明规则可以容纳的公开因素和程序。由此而言，中国法治化进程的重要任务之一，就是尽可能把某些合理的私下程序逐渐转化为公开和公正的程序和制度，尽可能减少甚至消除人们在法律和制度之外的额外成本和暗箱交易，真正确立人们对法律和制度的尊重、依赖和信仰。如在选举制度上，人们既可通过私下关系和途径为自己拉拢选票，亦可通过公开竞争程序为自己赢得民心。当缺乏公开的竞选程序或公开的竞选程序流于形式时，私下的交易和拉选票行为就必然盛行，潜规则也就必然盛行，其对正式制度和主流意识形态的威胁和损害是非常之大的。此时就需要通过法律的制度设计和程序安排，对这些不合理的私下程序或交易加以限制，甚至杜绝，并建立公开透明的竞选机制，让私下的交易和竞争暴露在阳光下，让竞选人在法律规定的要素和程序面前公开竞争。公开竞选的制度设计在很大程度上能够把支持竞选的理由、因素和方式都体现在桌面上和公开化，选民可以根据各种因素做出最后的理性判断和抉择，这种做法无疑会对私下不公正的私下程序和交易产生一定抑制。当然，对那些与明规则价值取向和基本要求背道而驰的私下交易和拉拢选票的行为，法律不但不能吸收，而且应当通过严密和严格的制度设计，将其危害控制在法律允许的范围，甚至是杜绝这种现象的存在。
需要说明的是，潜规则与明规则各有其发挥作用的领域和特点，即便某些潜规则具有一定合理性，但也不是明规则完全可以容纳和吸收的，毕竟作为明规则的法律或道德与潜规则之间具有不同的性质和功能定位。但只要不存在根本性的矛盾和冲突，面对复杂的社会生活和问题，两者之间是可以建立某种衔接机制的，这在处理复杂的社会关系与各种矛盾冲突的过程中不仅是必要的，也是可以操作的。
来源：中国共产党新闻网      来源日期：2008-5-12       本站发布时间：2008-5-12