《中日联合声明》“放弃战争赔偿要求”放弃了什么？

——基于条约解释理论的批判再考

张新军＊

一、一份日本最高法院判决（“4·27判决”）引发的争议

　　自1995年起，我国公民陆续在日本法院起诉日本国家或/及有关企业，要求其对侵华战争中给原告造成的人身及财产侵害，进行损害赔偿并/或予以道歉。作为日本国内民事诉讼案件，我国民间对日索赔诉讼主要是围绕着日本国内法的解释和适用展开的——在请求权是否存在的国家无答责、除斥期、消灭时效等法律适用问题上，日本下级审法院的判断出现了分歧；部分案件中法律适用的结果导致了对原告即我国公民有利的局面。这种情况下，被告提出了请求权已经被1972年《中日联合声明》放弃的主张。从诉讼策略上看，这无疑具有釜底抽薪的效果：一旦这一主张得到法院支持，原告在日本民法诸抗辩下取得的突破将前功尽弃。

　　其中最为引人注目的是西松建设一案，它不仅是同类案件中惟一原告二审胜诉的案件，胜诉的关键也是二审的广岛高等法院否定了被告西松建设公司（该案只有企业为被告）基于请求权已经被1972年《中日联合声明》放弃的主张，该法院按条约的文本解释，认为放弃只限于“战争赔偿”。而本案之赔偿请求属于个人固有权利，国家无法通过条约放弃。

　　然而三审的日本最高裁判所（相当于我国的最高法院，以下简称“最高裁”）于2007年4月27日对该案做出终审判决（以下简称“4·27判决”），以1972年《中日联合声明》第5条放弃了中国公民个人的请求权（裁判上的诉权）为由，做出该请求必须驳回的判断，撤销二审判决，自行判决驳回被上告人（原告中国公民）二审中的诉讼请求。判决主文如下:

　　“日中战争的实施中产生的中华人民共和国国民对日本国或其国民及法人的请求权，由于《中日联合声明》第5条，应该失去了裁判上诉求的权能。对于基于这样的请求权提出的裁判上的请求，当在依据该条款提出了请求权放弃的抗辩时，驳回该请求。”

　　《中日联合声明》第5条规定：“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”非常清楚的是，在条约文本上，没有任何直接与所谓的“个人请求权”有关的含义。

　　最高裁首先通过适用《条约法公约》第32条（解释的补充方法），依据所谓的《中日联合声明》的起草工作（travaux préparatoires）来推断和确认当事国中日两国的意图。在检证声明的起草准备工作时，最高裁大量地使用了在日本出版的有关学者编著的有关起草过程的外交公文、当事人回忆录等作为“众所周知的事实”，认为《中日联合声明》就战争赔偿和请求权处理问题而言，“不能解释为和《旧金山对日和约》确定的框架不同的安排”（即所谓的“框架性解释论”）。这一解释的逻辑是，对于中华人民共和国国民对日本国或其国民及法人的“个人请求权”，即使《中日联合声明》无此规定，从日本和其他国家签订的战后处理条约，特别是《旧金山对日和约》的有关规定上，可以推定中国通过《中日联合声明》第5条，也做出放弃了。这是将《中日联合声明》第5条的解释扩张到文本（“放弃战争赔偿要求”）之外，是第一个层面的扩张解释。更进一步，最高裁认为，这一“个人请求权”的内容应包括（日本国内法意义上）“裁判上诉求的权能”。但是，日本国内判例上长期以来对“个人请求权”的确定解释限于国际法上的外交保护权（见下文），法院通过在“个人请求权”中新加上“裁判上诉求的权能”，进行了第二个层面的扩张解释。

　　这是日本政府的司法部门对一个双边条约做出的终局性（在其国内法意义上）解释。对此，《中日联合声明》的另一方即我国政府在判决的当天表示强烈反对：

　　“中国政府在《中日联合声明》中宣布放弃对日本国的战争赔偿要求，是着眼于两国人民友好相处做出的政治决断。我们对日本最高法院不顾中方多次严正交涉，对这一条款任意进行解释表示强烈反对。日本最高裁就《中日联合声明》做出的解释是非法的、无效的。我们已要求日本政府认真对待中方关切，妥善处理这一问题。”

　　从中日双方围绕《中日联合声明》中“放弃战争赔偿要求”的上述对立情形上看，就中方而言，这虽然是一个政治决断，但是有关解释是一个国际法问题（归结于非法无效说）。而日方也是通过解释“放弃战争赔偿要求”这一条文从而赋予其国内法上的效果（国内民事诉讼上得不到救济）。由此可见，不仅在两国关系上还是在日本国内诉讼中，条约解释是问题的关键。

　　在现实意义上，《中日联合声明》是战胜国和战败国、被害者和加害国之间恢复正常关系的一个里程碑式的文件。战胜国同时又是被害者的中国单方面做出的“放弃战争赔偿要求”的对象的范围，是必须加以澄清的，决不能听任战败国/加害国说三道四，更何况这也具体涉及对日民间诉讼中被害中国公民的利益。

　　在条约解释的理论上，不同的角度所关心的问题却有所不同。两国关系上侧重的问题是单方解释的容许性或判断单方解释非法无效的标准是什么的问题；在日本国内诉讼上是对既已生效的终局解释在理论上如何确定相应的评价标准的问题。先行研究在条约解释理论上，多依赖条约法公约第31、32条的所谓条约解释规则和补充方法。笔者认为，由于条约解释自身的复杂性，上述条约解释规则和补充方法，不仅在国际法上不能为单方解释的定性或对其批判提供有力的支撑，也难以为国内司法解释（即使是对条约的解释）提供评价基准。但是，无论在国际法还是国内法上，也不论在国际关系的司法意义上还是行为准则上，解释本身的逻辑性或一致性要求是解释的底线。“4·27判决”所引发的最大问题恰恰是在这一点上。

二、条约解释理论和对“4·27判决”解释的批判

　　（一）条约解释规则和先行批判的误区

　　比法理学和国内各部门法上有关解释的探讨更进一步，国际法在法律渊源上存在着有关条约解释的规则。1969年的《条约法公约》第31条规定了以文本为中心的包含文本/文脉、目的和意图三个解释要素的条约解释的一般规则，第32条规定了以条约起草工作作为条约解释的补充方法。因此，“4·27判决”中的解释是否遵循《条约法公约》第31、32条成为批判的一个方面。

　　首先是文本上的问题。针对“框架性解释”的一个疑问是，《中日联合声明》没有明文规定所谓的“个人请求权”。原告辩护团的高木律师认为将“个人请求权”从“无中生有”，明显脱离了条约的文本和文脉因而与解释规则规定的方法不符。的确，从国际法委员会对《条约法公约》解释规则的起草和编纂过程来看，前后的四个报告员（J. L. Brierly, H. Lauterpacht, G. Fitzmaurice and H. Waldock）都是著名的英国国际法学者，他们在英国的实证主义条约解释传统上，毫无疑问偏向于文本/文脉的解释教条。尽管如此，在《条约法公约》的解释规则中，文本和文脉的解释要素并非是绝对的。国际法委员会在对第31条的评注中指出:文本仅仅是解释的起点，它和第31条规定中的“目的和宗旨”、“条约的后续实践”以及“相关的国际法规则”等蕴含的其他的解释要素之间没有法律上的位阶之分；第31条规定了单数的“解释通则”表明解释是一个整体，该规则是一个整合（integrated）的规则。因此，难以绝对做出从条约文本的脱逸即构成解释通则的违反这一论断。

　　其次是对本质上是类推解释的“框架性解释”的批判。类推解释不能成立有两个方面的原因值得考虑。第一，类推解释本身为法律所禁止；第二，类推的参照法律并不是一个有效的法律规则。在第一个问题上，除了在刑法上基于罪刑法定原则而禁止类推解释之外，国内法的其他部门法并没有绝对在解释过程中禁止类推这一方法。国际法在这一问题上和其他国内部门法持同样态度。事实上，关于解释规则的《条约法公约》第31条也在一定程度上给予类推解释地位。

　　就第二个问题而言，由于本案解释中的参照法律是日本和其他国家签订的战后处理条约，特别是《旧金山对日和约》。这样，《旧金山对日和约》是否有效就是一个必须讨论的问题。我国学者在否定“框架性解释”问题上更多的也是从第二点出发。自1951年《旧金山对日和约》签署之时起，我国的立场是该和约是非法的、无效的，因而是绝对不能承认的。其理由主要是“第二次世界大战”同盟国的有关缔约方违反《联合国家宣言》以及《开罗宣言》等前约规定。尽管如此，作为习惯国际法编纂的《条约法公约》有关条约无效的相关规定上，无论是当然的无效还是可以作为无效主张的依据，都没有支持违反前一条约义务而导致条约无效的主张。因此，反对该判决类推解释的第二个方面的理由也并不充分。

　　最后是有关条约解释补充方法的运用。在这一点上“4·27判决”的确存在瑕疵。在检证条约的起草准备工作时，最高裁大量地使用了在日本出版的有关学者编著的有关起草过程的外交公文、当事人回忆录等作为“众所周知的事实”。问题是，《条约法公约》第32条中所谓的“起草工作”严格意义上应限于当事国自身进行谈判时有关的（官方）文件。而上述“众所周知的事实”是否是在《条约法公约》第32条所指的起草工作范围之内？特别是（日本）民间出版的回忆录和学者对谈判的“公式记录”的记录在《条约法公约》解释规则第32条起草工作中究竟在多大程度上能够反映双方（更不用说中方）的意图？对这些问题日本法院判决理由中却只字未提。但是，基于第32条的条约解释的补充方法的批判的一个无奈之处是，和第31条解释通则中的义务性规定（英文原文为“shall”）不同，第32条的辅助方法的运用是任意性的（英文原文为“may”）。任意性解释的补充方法至多也只是为解释提供某种指南，而在这些指南运用上的瑕疵也很难被看成是构成解释“非法的、无效的”的原因。

......

五、结论和展望

　　日本最高法院在两国关系中重要的两国间条约的解释问题上，通过不能自圆其说的解释做出的这样一个令人疑窦丛生的判决，在日本国内法和国际法上，都无法取得人们的尊重和信任。因此，在两国的学界和法律实务界引起批判是必然的。但在笔者来看，由于解释的复杂性赋予解释方法上的灵活性，这些大多基于条约解释规则的解释方法这一视角的批判，显得不十分有力。

　　在中日两国关系问题上，中方对日本政府的最高司法机关在“4·27判决”中对《中日联合声明》的任意解释强烈抗议，批判上采用了“非法的、无效的”这样严厉的措辞。从国际法上的解释理论上看，单方解释本身并不被国际法所禁止；这样的解释虽不对中方构成约束但也不会必然导致非法无效的后果。但是，“4·27判决”对中国单方放弃战争赔偿要求这一条款，扩张解释到放弃对象包括日本在交战过程中强奸妇女、虐待奴役俘虏等违反武装冲突法的责任相关的请求权，难以说明为什么战胜国的中国要单方面做出这样的放弃，而在理论上战败国日本也有可能拥有的由中国违反武装冲突法而发生的请求权，日本却不需要放弃。这样的解释只能说导致了一个荒谬的结果，是不能成立的。该解释在结果上缺乏常识，不具任何逻辑性和合理性，违背了条约解释中诚实、善意解释的一般原则。

　　在日本国内法体系内，“4·27判决”在逻辑上也不能自圆其说。但是，该判决不仅是个案的终审判决，在今后相当长的时期内将封死同类案件在日本司法系统中寻求司法解决的途径。原因是，第一，“4·27判决”对下级审具有事实上的约束力；第二，“4·27判决”已经形成最高法院事实上的多数意见而难以在判例上做出变更。

　　原告中国公民所遭受的罄竹难书的侵害事实，即使在包括“4·27判决”的日本法院的案件审理中也得到确认。“4·27判决”对《中日联合声明》中“放弃战争赔偿”条款的蛮横无理的解释，将司法救济不能的责任从其所标榜的民主、人权的国内司法制度上推的一干二净。原告们再次受到的冤屈，会通过什么样的渠道得以救济？“4·27判决”中“厚颜无耻”的解释对中国政府和人民带来的愤怒如何化解？

　　“解铃还须系铃人”，也许最好的解决办法还是日本方面的某种姿态。事实上，“4·27判决”中日本最高法院也通过类似司法建议的形式“期待包括被告公司（上告人）在内的相关方面对原告中国公民的受害做出救济努力”。但从该判决的蛮横专断手法上看，这是否是日本最高法院的真实意图？在日本国内又有多大效果？对此笔者深表怀疑。

　　从这个意义上，笔者只能强调在国际法框架下中方的自救，在外交政策上建议中国政府将对该判决的愤怒转化为切实行使对受害中国公民的外交保护权利。对抗日战争中日本违反武装冲突法给中国人民带来的损害，中国政府具有外交保护的权利。《中日联合声明》的“放弃战争赔偿”所放弃的是追究日本侵略的责任，上述外交保护权并未被放弃。不仅如此，“4·27判决”即是在其国内法上也是自相矛盾、蛮横无理的解释，这在国际法上也构成了由国内司法部门的不当司法而导致的“司法拒绝”这一新的国际不法行为。由此造成的对中国公民原告的二次被害，中国政府不应仅限于强烈反对和抗议，也有进一步保护的权利。除了上述国际法上的法律基础和手段之外，对于原告中国公民的在中国国内提起的赔偿请求，中国法院也应考虑采取积极的司法政策，履行自己的责任。这也是我们自救的另一个重要的法律手段——为全体被侮辱与被损害的。　　

　　摘自《清华法学》2010年第2期
　　（原文有73个注释，转载时省略）

　　＊　张新军：清华大学法学院副教授。