神马文学网论侵权行为法上的过失相抵制度
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/28 12:04:48
程啸
【学科分类】侵权法
【出处】许章润主编：《清华法学》（总第6辑）
【写作年份】2007年
【正文】
引 言
在侵权损害赔偿案件中，损害的发生或者扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所致，但在某些情况下，受害人对于损害的发生或者扩大也具有故意或者过失，此时如果仍令侵权人承担全部的赔偿责任，则有悖法理与公平原则，因此各国侵权法都允许在一定程度上减轻或者免除侵权人的赔偿责任。例如，《德国民法典》第254条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”同条第2款第1句规定：“如被害人的过失，系对于债务人所不知或不可得而知的重大损害危险不促其注意或怠于防止或减轻损害者，亦适用前项的规定。”再如，《意大利民法典》第1227条第1款规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度（参阅第2055条）及其引起后果的严重程度减少赔偿额（参阅第2056条）。”《日本民法典》第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”
此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应的减轻或者免除侵权人赔偿责任的制度，[1]在各国、各地区的民法理论中有不同的称谓，我国台湾地区称之为“过失相抵”，《德国民法典》中称为“Mitverschulden”（有的学者将其翻译为“共同过错”，[2]有的则翻译为“与有过失”）。日本民法中则称为“过失相杀”，英美国家通常使用“contributory negligence”一词（有的人译为“与有过失”，有的人则译为“共同发挥作用的过失”[3]、“助成过失”或“促成过失”[4]）。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）对于此种因受害人的过错而相应减轻或免除侵权人赔偿责任的制度也有规定，该法第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”但是，由于该条内容过于简单抽象，因此极不利于司法实践中的运用。为了弥补这一缺陷，2003年12月26日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）在《民法通则》相关规定的基础上，对过失相抵制度作出了更为详尽明确的规定，该解释第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”同条第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”
过失相抵制度的理论非常精深，实践中的运用也异常复杂。有鉴于此，本文将结合最高人民法院颁布的《人身损害赔偿解释》第2条的规定，对过失相抵制度进行初浅的探讨，希望有助于我国民法理论界与实务界的深入研究与正确运用。
一、 过失相抵的概念、特征与相关制度的区别
（一）过失相抵的概念与特征
过失相抵是指，当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。[5]它具有以下几项特征：
1、受害人因他人的侵权行为而遭受损害。如果不存在他人的侵权行为而仅仅是由于受害人自身的原因而遭受损害，那么不属于过失相抵。这就使得过失相抵与受害人同意等制度相区别。例如，在受害人同意他人对其某项财产进行侵害时，受害人的同意阻却了该他人行为的违法性，因此不存在侵权行为，更不发生损害赔偿的问题。
2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。申言之，受害人所遭受的损害是由于加害人的过错与受害人的过错相互结合而共同造成的，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。例如，某甲将一根木棍挡在公路上，某乙因超速行使而没有发现这根木棍以致汽车倾覆遭受损害。在本案中，甲用木棍挡住公路是具有过错的，而乙因超速行使以致没有及时发现公路上的障碍物也具有过错，损害是在加害人甲与受害人乙自身的过错相互结合的情形下而造成的。
3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。在《人身损害赔偿解释》颁布之前，当受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，是否能够免除赔偿义务人的赔偿责任，理论上存在不同的观点。有的学者认为，过失相抵只产生减轻责任的法律后果，我国立法并不采用免除责任的方法，免除加害人的责任只适用于受害人过错的场合，即损害的发生是由受害人的故意或过失所引起的而加害人根本没有过错的侵权行为形态。[6]
笔者认为，当受害人对损害的发生或者扩大具有过错时，在某些情况下可以免除加害人的责任，理由在于：首先，《民法通则》第123条，第127条第1、2句明确承认了，当受害人对于损害的发生也具有过错时，可以免除加害人的责任。其次，在一般侵权行为中，倘若加害人仅为轻微过失，而受害人具有重大过失或故意时，如果不能因此免除加害人的赔偿责任，则显然不公平。例如，某甲在商店中购买了一件薄胎瓷，当时店内顾客非常拥挤，但甲却将该件极易破碎的瓷器放在地上，顾客乙由于只顾浏览店内商品未注意脚下，结果将甲的瓷器碰坏。在这种情形中，甲将瓷器放在人员密集的地方表明其具有重大过失，而乙仅具有轻微的过失，因此乙不应承担赔偿责任。再次，许多国家或地区的侵权法都认为，过失相抵制度包括因受害人的过错而减轻与免除加害人责任的情形。例如，我国台湾地区“民法典”第217条第1款也规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”在我国，最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条也明确规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”
此次，颁布的最高人民法院《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句明确规定了：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”该规定有助于解决因上述理论争议而导致司法实践对同一问题的不同处理结果。[7]
但需要注意的是，在采取过错推定责任或者无过错责任的侵权行为中，由于立法本意旨在加重侵害人的责任，所以通常情形下，即便加害人仅具有轻微过失而受害人具有重大过失，也不应免除加害人的赔偿责任。至于特别法设有保护特定人的规定时，即便该特定人就其所受损害具有重大过失或故意，也不能免除加害人的责任，否则将违背保护特定人的立法本意。[8]
4、由于过失相抵的目的在于确定责任的范围，因此一旦过失相抵的构成要件具备时，法院无须当事人的主张即可依职权减轻或者免除加害人的赔偿责任，因为基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并非加害人需主张的抗辩事由，而是受害人的损害赔偿请求权的一部分或者全部的消灭，因此法院可依职权从事。[9]我国台湾地区“民法典”第217条第1款以及《瑞士债务法》第44条第1款对此有明确的规定。在我国民法学界，除个别学者认为过失相抵是加害人的一项抗辩事由，[10]多数学者认为过失相抵无须加害人主张即可由法官依职权进行。[11]我们赞同多数说，因为过失相抵制度的目的在于谋求加害人与受害人之间的公平，[12]因此在裁判上法官应依职权对加害人的责任进行减轻或者免除。
（三）过失相抵与相关制度的区别
在侵权行为法中，应当严格区分过失相抵与共同过错、损益相抵、因果关系中断等制度之间的区别。
1、过失相抵与受害人过错
在侵权行为法中，由于受害人过错（fault of the injured party；eigenes Veschulden des Geschädigten；faute de la victime）仅是对受害人一方主观状态的描述，因此它是一个范围非常广泛的概念，它涉及了过失相抵、受害人故意、受害人自甘冒险等多项制度。具体来说，受害人过错大致包括以下几种情形：第一，受害人的过错与加害人的过错共同导致了损害的发生；第二，受害人的过错仅导致了损害的扩大；第三，受害人的过错是损害发生的唯一的、排他的原因。[13]过失相抵的情形仅包括了前两种情形，而不包括第三种情形，在该种情形中因受害人的过错是导致其损害的唯一原因，所以不存在侵权行为，更不会产生侵权赔偿责任。正因如此，我国以前的一些民法著作将损害完全是由于受害人故意或过失而引起的情形即上述第三类情形称为“受害人过错”，而将前两种情形称为“混合过错”。[14]
2、过失相抵与损益相抵
损益相抵（compensatio lucri cum damno）也称损益同销，它是指损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实受有利益时，应当将所受利益从所受损害中予以扣除，进而确定损害赔偿范围的一项制度。[15]虽然过失相抵与损益相抵同都是为了实现公平的目的，为损害赔偿计算上的问题，但是前者是基于当事人主观事由上的考虑，亦即基于自己责任的侵权法原则；而后者是基于客观事由的考虑，亦即基于没有损害就没有赔偿的法理。
如果当同一案件中既存在过失相抵又存在损益相抵时，究竟应当先适用哪一项制度，值得研究。因为适用顺序的不同，所得的结果截然相反。例如，甲因实施加害行为而造成乙的损害为1000元，但是乙对于损害的发生也具有过错，其过错与甲的过错对于损害发生的原因力各占一半。同时乙因该损害事实而获得了500元的利益。如果先进行损益相抵，后进行过失相抵，则乙能够获得赔偿的数额是250元；反之，先进行过失相抵，后进行损益相抵，则乙能够获得赔偿的数额是0元。笔者认为，由于损益相抵决定的是受害人有无损害，而过失相抵是在受害人的损害已经明确的基础上进一步解决损害赔偿的分担，所以应当先进行损益相抵而后进行过失相抵。
3、过失相抵与自甘冒险
自甘冒险（assumption of risk / Handeln auf eigene Gefahr）是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事。自甘冒险与过失相抵极为相似，因为在两者中，受害人与加害人双方均具有过失。而且，在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。但是，两者之间仍然存在一定的区别：首先，自甘冒险中受害人对于加害人没有尽到注意义务的情形是预见到的，而在过失相抵中受害人的过失内容并不包含对加害人此种未尽注意义务的预见。例如，甲与乙同赴某婚宴，甲引用了大量的烈性酒，在酩酊大醉后仍架车回家，而乙为了省钱搭乘了甲的汽车，后出现车祸导致乙受损害。由于乙明知搭乘一名醉汉开的车是十分危险的却仍然搭乘，因此属于自甘冒险。再如，张某开摩托车上班但是没有戴上安全头盔，结果摩托车被有过失的司机王某的汽车所撞，张某受伤，张某没有戴头盔显然是有过失的，但是其并不能预见到会被王某的汽车所撞，因此属于过失相抵而非自甘冒险；其次，自甘冒险中，受害人只是对于损害的发生具有过错，而在过失相抵中，受害人既可能是对损害的发生具有过错，也可能是对损害的扩大具有过错。
4、过失相抵与因果关系中断
在侵权行为法因果关系理论中，当确立了加害行为与损害结果之间的事实因果关系之后，在法律因果关系阶段通常要考虑的一个问题是受害人自身的原因、第三人的行为或外在事件的介入是否会中断这一事实因果关系。这里的第三人行为或外在事件必须是在被告行为发生之后产生的，才属于介入的原因，如果是同时发生的，则属于并存的原因（concurrent causes）。如果受害人自身的原因、第三人行为或外在事件的介入中断了原先存在的被告行为与原告损害之间的因果关系，此种情形被称为“新原因的介入（novus actus interveniens）”，那么被告就无须为该等介入之行为或事件而产生的后果负责。由于受害人自身的故意或过错可能构成介入原因从而中断加害行为与损害后果之间的因果关系，所以过失相抵与因果关系中断颇为相似。在日本起草民法典时，起草委员梅谦次郎先生就曾以过失相抵与因果关系中断本质上并无区别为由，要求取消关于过失相抵的规定。[16]
但是，在笔者看来，过失相抵与因果关系中断之间仍然存在本质的不同：在过失相抵中，加害人与受害人的过错所造成的损害是同一的，且该两个过错相互助成而以致损害的发生或者扩大。只有前两项条件缺少一项或两项同时欠缺时，才可能构成因果关系中断的情形。具体来说包括两种情形：其一，受害人虽存在过错，但是因该过错而给自己所造成的损害与加害人所造成的损害并不相同。例如，甲某不慎损坏了乙的手机外壳，乙因手机被损坏而丧失美感，一怒之下将手机摔碎。由于甲给乙造成的损害（手机外壳损坏）与乙自己造成的损害（手机被摔碎的损害）并非同一损害，后者是因为受害人乙自身的原因造成的，因此对于该损害甲不应承担赔偿责任，即乙的行为中断了原先的因果关系，甲仅对手机外壳被损坏的损害向乙承担赔偿责任。其二，加害人虽存在过错，但该过错并非与受害人的过错相结合而助成损害的发生或扩大。例如，甲在乙的汽车的汽油中注入了某种物质，该物质将导致乙的汽车发动机被烧坏，但是在该物质发挥作用之前，乙因其酒后开车发生交通事故导致汽车发动机被彻底毁坏。该案中虽然损害是同一的，但是甲的过错并非与受害人乙的过错相互结合导致了损害，甲的行为与损害后果之间的因果关系被受害人自身的过错行为所中断了。
二、从比较法的角度看过失相抵制度
（一）罗马法中的“旁氏规则”
在罗马法中，受害人所受的损害如果是因其过错而造成的，那么他将无权获得赔偿，除非侵权人的过错状态为故意。古罗马法学家旁波尼乌斯（Pomponius）曾经指出：“任何人因自己的过错而遭受损害时不视为受害（si quis ex culpa sua damnum sentit , non intellegitur damnum sentire）”。[17]该规则被称为“旁氏规则”。
在19世纪早期的英国法与美国法中，虽然不存在旁氏规则，但是也存在相同的规则，即受害人的“促成的过失（contributory negligence）”将使其无法获得赔偿，除非侵权行为人主观是故意的。[18]该规则也被称为“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则。英国的Blackburn勋爵曾言：“法治意味着，如果损害是由于双方的过错而发生的，那么无论其中一方的过错如何微小，损害都应停留在其发生的地方。”[19]在1809年的Butterfield v. Forrester一案中，A不正当的用一根棍子将道路挡住，B在黄昏中骑马快速通过时被这根棍子挡住，结果摔了下来遭受伤害。这根棍子在100码之外是可以看得见的。法院认为A无须向B承担责任。该案的初审法官Bayley认为：“如果他（即原告B）尽到通常的注意，那么就可以发现这个障碍物；因此该事故的发生完全是由于他的过错造成的。”因此，初审法院判决B败诉。B最后上诉到贵族院，该院法官Ellenborough勋爵认为：“一个人（即被告——笔者注）的过错不能使得另外一个人（即原告——笔者注）就无须运用合理的注意来照顾自己。”[20]B希望胜诉必须具备两项条件：A过失的在路上设置了障碍，且B需要采取超乎寻常的注意才能避免受伤。因此，贵族院驳回了B的上诉。
早期的英美侵权行为法中采取“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则的原因在于：首先，法律上对个人主义和自力更生的强调。美国著名的侵权法学者Prosser教授认为，从助成过失的本质上来说，该制度反映的是普通法中高度的个人主义态度以及使每一个人的利益都建立在自我注意与谨慎的基础之上的政策。[21]“换句话说，它认为，每一个成年人都必须自己照顾自己。他不需要指望用法律上家长式的庇护来保全他自己。······当他行动的时候，他被认为意识到了自己行为的风险，他必须承担预期的后果。” [22]因此当受害人与加害人对损害的发生都有过错的时候，无论受害人的过错多么轻微，而加害人的过错多么严重，受害人都必须承担全部的损失。其次，19世纪早期的法院对原告观念上的损害存在着一种不信任的观念，同时法院渴望将因工业发展而产生的责任控制在一定的限度内。最后，除了那些令人羡慕的没有损害的案件外，法院无法找到一个满意的方法来在当事人之间将单一的、不可分割的损害进行分担，因此尽管双方都有过错，损害必须完全由有过失的原告或有过失的被告承担。[23]
虽然通过要求个人在社会活动中对自己的利益保持高度的谨慎与注意的立场，助成过失有助于早期资本主义的自由生长，最大限度的维护了行为的自由。然而，当资本主义发展到了一定的阶段时，侵权行为法的主要功能已非单纯的表达一种个人为自己行为负责的道德原则，而转变为主要是合理的调整经济风险，为受害人提供充分救济的功能。伴随着此种变化，“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则已经显得过于严厉，不利于对受害人的补救，受到了许多学者的严厉指责。学者们认为：“没有理由将原告的过失与其他致损的原因做任何区别对待，即原告应对其自己造成的那部分损害承担责任。然而，普通法却适用助成过失规则，以此要求对损害有过失的原告丧失请求任何赔偿的权利。该规则显然未能促进侵权法补偿受害人的目标，而且亦未能促进经济预防目标。因为即使被告造成了大部分的损害，他也不必对之承担责任。”[24]因此，大陆法系与英美法系的侵权行为法都试图对之加以缓和。下面分别介绍过失相抵制度在大陆法系与英美法系侵权行为法理论中的发展与不同的处理方法。
（二）大陆法系民法典的处理方法
在德国，为了缓和严厉的旁氏规则，潘德克顿学者（Pandectists）发展了所谓的“过错赔偿理论（culpa compensation）”。依据该理论，具有轻微过失的受害人能够要求具有较为严重过错的加害人承担赔偿责任。例如，一个仅具有过失的受害人可以要求故意的侵权人承担赔偿责任。此外，一个具有较轻微过失的受害人也可能有权要求具有较为严重的过失或者疏忽的加害人承担赔偿责任。第一种情形不仅能够通过过错补偿理论加以支持而且可以通过因果关系理论加以支持，但是第二种情形则几乎无法获得支持。
目前在绝大多数大陆法系国家的民法典中，旁氏规则都被做了一定程度的修改，这些民法典对于受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生或因受害人的过错导致损害扩大的问题的处理方法可以大致分为以下五类：
1、这一类民法典中并不明确提出当受害人对损害的发生或扩大具有过错时，应如何处理的问题。例如，《法国民法典》第1382条只是简单的要求一个因其过错而致人损害的人承担赔偿责任。这可能表明一个人并非必定要就因受害人自己的过错而造成的损害承担赔偿责任。然而，学者与法院都认为，在受害人与侵权人的过错相互结合而导致损害时，每一方都应当在一定的范围内负责，并且赔偿的范围要少于当加害人的过错是损害发生的唯一原因时的赔偿范围。然而，并不完全免除加害人的责任。[25]法院的判例表明减少的范围取决于各自过错的严重性。许多具有与法国民法典的相似条文的国家也得出了相同的结论。
2、该类法典的规定乍一看是对旁氏规则的模仿。例如，《阿根廷民法典》规定，导致受害人损害的行为仅仅是因为受害人自身可归责的过错而产生的，加害人不承担责任。这样的规定可以被解释为对罗马法的保留，但实际上它只是针对这样一种情形，即损害完全是由于受害人的过错而造成的。有些民法典在侵权人的责任是严格责任或者过错推定责任时保留了旁氏规则，但在过错责任时不采用该规则。例如，《葡萄牙民法典》（第570条第2款）以及我国澳门特别行政区民法典。《澳门民法典》第564条第1款规定：“如受害人在有过错下作出之事实亦为产生或加重损害之原因，则由法院按双方过错的严重性及其过错引致之后果，决定应否批准全部赔偿，减少或免除赔偿。”第2款规定：“如责任纯粹基于过错推定而产生，则受害人之过错排除损害赔偿之义务，但另有规定者除外。”
3、此类民法典明确规定，当加害人与受害人的过错共同造成损害时，减少或者免除加害人的损害赔偿责任。《德国民法典》是此类民法典中最为典型的例子，其第254条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”该规定对许多国家或地区的民法典产生了影响，例如《路易斯安娜民法典》（第2303条）、《瑞士债务法》（第44、55、101条）、《日本民法典》（第418条）、《捷克斯洛伐克共和国民法典》（第348条）以及我国台湾地区“民法典”（第217条）等。它们之间的差别就在于，法院究竟是依据何种标准来减免加害人的赔偿责任，《德国民法典》是要求法官依据案件相应的情形，而其他的民法典中有时涉及过错的程度、或将正义的考虑作为减少的标准。
4、第四类的民法典区分了损害赔偿的减少与损害赔偿责任的完全免除。《意大利民法典》是一个典型的例子。该民法典第1227条第1款规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度（参阅第2055条）及其引起后果的严重程度减少赔偿额（参阅第2056条）。”同条第2款规定，当债权人只要尽到通常的注意就可以避免损害时，该损害不能获得赔偿。
5、第五类是1964年的苏联民法典以及1994年至1996年颁布的《俄罗斯联邦民法典》，《苏联民法典》第458条规定，只有在受害人具有重大过失的情况下，才会减轻或者免除加害人的赔偿责任，在受害人虽有过失但并不重大的时候，他仍可以获得全部的赔偿。《俄罗斯联邦民法典》第1083条在一定程度上延续了《苏联民法典》第458条的规定，但又作出了不少改进。继续保留的地方体现在第1083条第1款与第2款的规定，第1083条第1款规定：“因受害人的故意产生的损害，不应赔偿。”第2款规定：“如系受害人本人的重大过失促成损害的发生或使损害扩大的，应根据受害人和致害人的过错程度减少赔偿金额。”而改进的地方在于：首先，该民法典认为，在无过错责任中，如果受害人有重大过失而加害人没有过错时，应当减少或者免除加害人的赔偿责任，但是法律另有规定的除外（第1083条第3款第1句）。而且，对于公民生命与健康造成的损害，不得免除损害赔偿责任（第1083条第3款第2句）。其次，在赔偿额外费用、赔偿与抚养人死亡有关的损害以及丧葬费时不应考虑受害人的过错（第1083条第4款）。再次，法院可以斟酌致害公民的财产状况，减少其赔偿损失的金额，但是损害是由其故意行为所致的除外（第1083条第5款）。
（三）现代英美法系的处理方法
普通法中法院也尽力缓和“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则，因此，法院通过所谓的“最后机会规则（rule of last opportunity）”修正了助成过失的抗辩。依据该规则，如果一方当事人具有能够避免损害事故发生的最后机会，那么该当事人就应当对损害负全部的责任。[26]这就使得在被告本来能够避免事故的发生但原告却不能避免的场合，原告尽管自身存在过失依然能够获得全部赔偿。在“Davies v. Mann”一案中，[27]原告因过失让驴子在公路上乱走，结果被被告驾驶的马车撞死，原告就驴子的死亡获得了赔偿，因为被告具有避免损害发生的最后机会。《美国侵权行为法重述（第二次）》就采取了最后机会规则，该重述第467条规定：“除非被告有最后清楚机会，原告的助成过失将阻碍其向被告请求被告对之应负责任的伤害的赔偿。”
然而，由于最后机会规则存在大量例外的情形，因此该规则十分复杂，法院的判例也令人糊涂。在“British Columbia Electric Ry. V. Loach”案中，最后机会规则被扩展为“拟制的最后机会（constructive last opportunity）”。依据这样的一个规则，如果不是因为一方当事人的初始过失，本来他是有避免损害发生的最后机会的，那么该方当事人也应当承担责任。大量的法院判决依据因果关系与遥远性来解释最后机会规则。因此，被告没有尽到合理的注意义务被认为是排除了早先存在的原告的过失的介入原因，原告的过失是其损害的事实上的原因，但并不构成损害的法律原因。尽管有些学者如Glanville Williams认为，最后机会规则与损害的遥远性问题并没有什么关系，但是在整体上法院却是这样看的，于是最后的问题成为“谁造成了这一事故？”[28]
无论最后机会规则是否建立在损害的遥远性之上，但是如果依据该规则就认为，在任何案件中只要其过失是最晚出现的人就应当完全承担损害，显然是不符合逻辑的。因此，当英国在1911年颁布了《海运公约法（Maritime Conventions Act of 1911）》时，[29]最后机会规则受到了大量的批评。在“Admiralty Commissioners v. S. S. Volute”案中，英国上议院认为，尽管本案中被告的过失是在原告的过失之后出现的，但是如果原被告之间的过失无法进行“一个时间、空间或环境上的明显分离”以致将被告的过失作为碰撞发生的唯一原因，那么就应当认为原告的过失依然对碰撞产生了作用。[30]
1945年英国颁布了《法律改革（助成过失）法》“Law Reform（Contributory Negligence）Act 1945”，这一法律的产生具有两个意义：首先，该法将建立于1911年《海运公约法》上的原则运用于陆上的助成过失；其次，在1945年之前，无论是助成过失还是“要么全赔，要么不赔”都不属于故意侵权行为人的抗辩事由，但是在《法律改革（助成过失）法》颁布之后，助成过失也可以作为故意侵权行为人的抗辩事由。因此在今天，只要受害人具有过错并且该过错对损害具有作用，那么就应当在当事人之间进行损害的分担。该法第1条第1款规定：“任何人因自己的部分过错与其他一人或数人的部分过错而遭受损害的，其损害赔偿请求并不因受害人的过错而丧失，但是与此相关的赔偿金将依据法院在考虑请求人于损害赔偿责任中的作用以其认为正义公平的方式加以减少。”此外，依据该法第4条，所谓“损害”包括财产的损害以及生命与人身的损害，而“过错”包括过失，违反成文法或其他产生侵权责任的作为或不作为，或除该法之外可能产生的助成过失的抗辩。
在美国，自二十世纪初叶开始，越来越多的人认为助成过失的抗辩对原告造成了极为不公平的苛刻结果。为此理论界与司法实务界提出了所谓的“比较过失（comparative negligence）”原则，试图以该原则取代僵化而苛刻的促成过失原则。依据比较过失原则，法院在受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大也具有过错时，并不一味的否定受害人的损害赔偿请求权，而是将原告与被告的过失加以比较，然后按照比例来分配当事人之间的责任，最后确定原告所能够获得的赔偿数额。1910年，密西西比州（Mississippi）第一个以成文法的形式采取了“比较过失（comparative negligence）”原则，起初该法规定只有人身损害案件采取比较过失原则，1920年时又扩展到了财产损害。随后，许多州都开始采取比较过失原则，1913年是威斯康星州（Wisconsin）与内布拉斯加州（Nebraska），1941年是达科他州（Dakota），1957年是阿肯色州（Arkansas），1964年是缅因州（Maine）。[31]截至目前，美国有四十六个州采取了比较过失原则，在这四十六个州中，有三十四个州是以制订法规的方式采用比较过失，而有十一个州是以推翻先例的方式采用比较过失。[32]
在美国侵权法中，比较过失包括三种类型：[33]一是纯粹的比较过失（pure comparative negligence）。此类比较过失意味着不考虑原告的过失有多大，而是完全按照原告与被告各自的过失比例来分摊损害赔偿责任。例如，当陪审团认定原告的过失在导致损害的过失中占30％，那么原告只有权要求被告就剩余的70％的损害承担赔偿责任；二是修正的比较过失（modified comparative negligence），依据此类比较过失，除非原告的过失在导致损害的总过失中所占据的比例等于或者少于一半即50％时，原告才有权要求赔偿。例如，当原告的过失在导致损害的总过失中占40％时，原告有权要求被告承担其损害的60％的赔偿责任。但是，当原告的过失在导致损害的总过失中占60％时，原告就无权获得任何赔偿。三是，轻重比较法（slight-gross approach），依据该方法只有通过比较原告的过失与被告的过失时，发现前者是轻微的，而后者是重大的时候，才按照过失的比例对损害进行分摊。
从理论上说，纯粹比较过失的方法有助于对受害人进行充分的补救，更能体现公平的精神，充分贯彻自己责任的原则。但是在实践中，该方法也会暴露其弊端，主要的弊端有两个：首先，容易引发恶人先告状的情形。美国的西弗杰尼亚州最高法院在一个案件中曾举例说明了纯粹比较过失方法的这一缺陷。该例子为：假设在一起事故中，因A、B的过错致使A遭受了2000美元的损失，而B遭受了80000美元的损失，可归责于A的过错为10％，可归责于B的过错为90％。如果此案适用纯粹比较过失方法，则过错程度较低的A是不会提起诉讼的，因为如果他起诉的话，只能获得1800美元的赔偿。但是如果B反诉的话，A将要向B承担6200美元的赔偿责任，即A承担B的8万美元损失中的10％即8000美元的赔偿责任，然后减去B应当支付给A的1800美元，等于6200美元。而且即使A不提起诉讼，B照样也会起诉。这样一来就会使得哪些过错程度更高的人反而能够获得更多的赔偿，出现“恶人先告状”的局面。反之，如果适用修正的比较过失，由于B的过错程度超过了50％，因此其即便反诉或者首先起诉也无权要求A承担赔偿责任，A如果起诉，则能够获得1800美元的赔偿。[34]其次，采取纯粹比较过失的方法可能导致仅仅具有轻微过失的被告要向对损害的发生几乎负有全部责任的原告支付巨额赔偿金的情形。例如，甲的汽车（价值1万美元）与乙的汽车（价值100万美元）相撞，两辆汽车全部毁坏，甲对损害发生的过失为5％，而乙对损害发生的过失为95％。按照纯粹比较过失法，甲有权要求乙就其汽车的损失赔偿9500美元，而乙有权要求甲就其汽车损失赔偿5万美元，相互抵销后乙仍然有权要求甲赔偿40500美元。这种结果显然对于过失极小的甲来说是不公平的。
正是由于上述原因，目前美国各州中采取第一种比较过失方法的很少，只有亚里桑那、阿拉斯加、加利福尼亚、佛罗里达、肯塔基、路易斯安纳、密歇根、密西西比、密苏里、新墨西哥、纽约、罗德岛以及华盛顿等13个州。至于第三种类型比较过失，目前只有一个州即南达科他州采用。多数州（共有32个）采取的都是修正的比较过失。在采取修正的比较过失的州中，又可以分为两类，第一类规定当受害人的过失在造成损害的总过失中所占的比例超过49％，即等于或大于50％时，受害人无权获得赔偿，这些州包括堪萨斯、科罗拉多、缅因、阿肯色、北达科他、田纳西、犹他等11个州；第二类规定，当受害人的过失在造成损害的总过失中所占的比例超过50％时，受害人无权获得赔偿，这些州包括特拉华、夏威夷、印第安纳、新泽西、宾西法尼亚、德克萨斯、威斯康星等21个州。[35]]
三、过失相抵制度产生的理论基础
在侵权行为法中为什么会产生过失相抵制度，人们从不同的角度进行了解释，具体来说包括以下几种学说
（一）惩罚说
该理论认为，之所以对于那些因自身的过错而共同造成了损害或者导致损害扩大的原告不能给予赔偿，或者减少赔偿，就是为了惩罚这些原告自身的不当行为。该理论是由于哈斯伯里勋爵在Wakelin v. London & S.W.R.Co.案中提出的。[36]日本民法学界也曾有不少学者赞同此种观点。[37]
（二）损害控制说
该理论认为，社会生活中的每一个人都应当尽到照顾自己，注意自己的财产和人身安全的义务。如果每一个人都能够对自己尽到最大的注意，那么就能够有效的避免损害的发生，因此通过对那些自身具有过失的原告不给予赔偿或减少赔偿，可以促使人们更加注意自身的安全，从而有效的减少损害事故的发生。[38]
（三）因果关系说
英国与美国的许多法院希望能够从因果关系的角度对过失相抵制度的合理性加以说明。[39]例如，在条件说（等值说the equivalence theory）中，受害人的过错与侵权人的行为或事件的地位是相同的，因此自然就要求双方都在一定范围内对损害负责。如果只有一个侵权行为人，则受害人与侵权行为人各负一半责任，如果是两个侵权行为人则受害人与每一个侵权行为人各负三分之一的责任。再如，在必要条件理论中，存在两种可能性：要么加害人与受害人的行为都是损害的必要条件，此时依照双方的过错对损害进行分担，就是一个逻辑上必然的结论，并且增加的危险程度也奠定了具体分担数额的基础；要么仅有一方的行为是必要条件，此时他应承担责任，而另一方无须承担责任。日本民法中，相当长的一段时间内学者们也是以因果关系来说明过失相抵。例如梅谦次郎认为，所谓斟酌受害人的过失，正是因为加害行为的因果关系未及于因受害人过失而产生的损害，所以损害赔偿数额的减额属于因果关系问题。穗积陈重也认为，法官对侵权行为的损害赔偿有较大的斟酌权，其斟酌的根据归根到底还是加害行为的因果关系问题。[40]
（四）保护加害人说
此种理论认为，过失相抵制度是过错责任的发展，但与过错责任又有所不同。因为过错责任是以保护受害人为基点，重点在于填补受害人的损害，而过失相抵制度是以保护加害人为基点，重点在于减轻加害人所应负担的赔偿责任。[41]
（五）过错责任说
此说认为，过失相抵制度本质上仍然应当认为是过错责任原则的发展，它体现了过错责任提出的应依据过错确定责任和责任范围的要求。这不仅体现了法律所蕴涵的公平正义理念，而且更加坚定的维护了责任自负的现代法治精神。[42]
笔者认为，上述各种学说都或多或少的说明了过失相抵制度存在的合理性，但是都存在一定的缺陷。首先，就惩罚说而言，我们可以发现在许多案件中原告虽然具有重大的过失，有时其行为甚至构成犯罪，但是却依然获得了赔偿，显然惩罚说无法解释这些案件。其次，就损害控制说而言，该理论虽然能够在一定程度上解释过失相抵制度存在的合理性，但是正如Prosser教授所言，该说是一项缺乏任何真实性以及人类经验基础的假定。既然可以说，通过过失相抵制度能够提高人们自我保护的注意程度，那么人们也同样能够认为，过失相抵制度会鼓励那些存在过失的被告希望他所伤害的人也具有过失，从而刺激事故的发生，这种解说同样是合理的。[43]再次，因果关系说无法充分的说明这样两个问题，即过失相抵时为什么要对原被告的过失进行比较？在故意的侵权行为中为什么当受害人只有一般过失时不减轻赔偿义务人的赔偿责任。第四，保护加害人说将过失相抵制度的目的解释为保护加害人显然背离了侵权行为法的保护受害人的宗旨，难以令人信服。最后，过错责任说虽然能够解释一般侵权行为中过失相抵制度存在的合理性，但是对严格责任（无过错责任）中为什么也能进行过失相抵却无法作出合理的解释。
纵上所述，笔者认为，过失相抵制度存在的理论基础归根结底在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负的原则。因为当受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生，或者受害人的过错导致了损害的进一步扩大时，如果要求加害人就并非自己行为所导致的损害承担赔偿责任，不仅违背了公平的精神而且不符合责任自负的原则。
四、过失相抵的构成要件
（一） 受害人必须具有过错
只有当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，才能够适用过失相抵制度。否则，即便受害人的行为属于导致损害发生或者损害结果扩大的共同原因，也不能适用过失相抵制度减轻加害人的赔偿责任。对此，《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句作出了明确的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”[44]所谓受害人的过错包括受害人故意与受害人过失。例如，《美国侵权行为法重述（第二次）》第466条规定：“原告的助成过失可能是下列两种之一：（a）故意的且不合理的将自己暴露于被告过失行为所造成的危险当中，而原告知道或有理由知道该危险，或；（b）除a款规定外，（原告的）行为欠缺合理的人为保护自己免受伤害所应当遵守的标准。”
1、受害人的故意
受害人的故意是指，受害人明知其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之的一种主观心理状态。关于受害人故意，需要注意的一点是将其与受害人同意加以区别。受害人同意（consent/ Einwilligung），也称“受害人允诺”或“受害人承诺”，它是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示（expressly），也可以是默示（implied）的。
在德国法系（德国、瑞士以及奥地利），依据法院判例以及民法理论，受害人就他人所施加的损害（Einwilligung des Geschädigten）作出的有效的同意，将构成违法阻却事由（Rechtfertigungsgrund），他人的损害行为因而不具有违法性（Rechtswidrigkeit），故无须承担损害赔偿责任。[45]在英美侵权法中，受害人的同意能够免除故意侵权行为人责任。英美法院将受害人同意作为被告的一项抗辩事由（defence），从而根本否定侵权行为的存在。
在侵权行为法中，受害人同意与受害人故意之间的关系确实是一个非常棘手的问题。它们之间经常存在相互重合的关系，例如，当受害人同意他人故意对其造成的损害时，其主观上可以说基本上是故意要遭受损害的。法国侵权行为法正是因为受害人同意在很大程度上等于受害人故意才从迂回至因果关系的角度排除加害人的责任。[46]
但是，受害人同意与受害人故意之间也存在明显的差别：首先，受害人同意只是适用他人对其进行的故意侵权行为，而受害人故意既可以发生在他人无任何过错的行为当中，也可以发生在他人故意或过失的侵权行为当中。例如，某人因失恋而欲自杀，突然冲向一列疾驰而来的列车，被该列车碾压而亡。此时，列车驾驶员显然是没有任何过错。再如，某甲在被乙故意打伤后，不去治疗而导致伤情恶化，此时甲就乙被打伤的后果主观上是故意，而受害人甲对损害的扩大可能是过失的。其次，法律效果不同。合法的受害人同意能够免除加害人的全部侵权责任，但是受害人故意并非当然免除加害人全部侵权责任。如果受害人对于损害的发生具有故意，则免除加害人就该损害的侵权责任，但是当受害人仅对损害的扩大具有故意时，免除的只是加害人就扩大的损害部分的赔偿责任而非全部责任。再次，受害人同意较为具体，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行为且该受害人已被详尽的告知了该行为的后果，从本质上说，受害人同意是受害人对其权利的处分或放弃。但是，受害人故意相应的来说更原则，它在本质上受害人对自我保护义务的违反，该义务包括所有对受害人利益的合法保护。[47]
2、受害人的过失
就过失相抵制度而言，值得重点研究的问题是何谓“受害人的过失”。具体来说，受害人的过失包括以下几个问题：
（1）受害人过失的性质
受害人的过失通常被界定为：受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。例如，A被B打伤手臂后，没有及时前去就医，以致手臂伤势恶化被截肢。
从上述界定来看，受害人的过失主要包含的是对自身安全或利益的忽视。然而，值得考虑的一个问题是：为什么受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他的权益免受损害，就被认为是有过失的呢？对于这一问题有各种不同的回答：
第一种观点认为，现实生活中的每一个人都负有保护自己的人身与财产的注意义务，由于他没有尽到这种注意义务，因此他就具有过失。例如，日本著名民法学家我妻荣教授认为，在社会生活中，每个人不仅应当注意不给他人造成损害，还应当注意不使自己蒙受损害，如果违背上述原则，受害人须忍受其损害。我妻荣教授将注意义务作为诚实信用原则上的义务，凡是违反这一义务的行为就有过失。但是这种观点被大多数学者所否定，[48]因为如果肯定每一个人都负有保护自己人身与财产的注意义务，那么就不存在过失侵权行为，任何损害的发生都可以认定为受害人没有尽到保护自己人身与财产的注意义务。
第二种观点认为，应当从受害人的行为是否具有违法性着手来解释受害人的过失，如此方能避免得出人们具有自我保护义务的结论。[49]然而，违法性的要件只是对侵权人而非受害人的要求，因为前者被认为承担的是法律责任，而后者仅仅是被否定了全部或者部分的救济而已。
第三种观点认为，可以通过类比没有尽到对他人利益的通常的注意义务就具有违法性，而将受害人未能照顾自己利益的行为看作是具有违法性的。[50]但是，这种方法无法行得通的一个主要原因就是，任何人都不对自己负有法定的义务。
第四种观点认为，受害人对侵权人负有一项义务，该义务的内容为：受害人不得因其忽视对自身安全的通常预防措施而将自己暴露于已经产生法律责任的危险当中。例如，超速驾驶人的行为已经对路人造成了很大的危险，因此受害人不应当由于自己的疏忽而将自己暴露在这种危险当中，从而遭受损害。该观点虽然有一定的道理，但是并不能解释所有的案件，例如，行人过马路的时候不当心固然是使自己更危险而非使驾车者更危险，但是驾驶重型卡车的司机的过失通常并非使自己更危险，而是使得行人或其他轻型汽车的驾驶者更危险。因此，因其过失驾驶对于别人比对于他自己更加危险，而行人过马路时没有当心仅是使自己而非驾车者更加危险。[51]
第五种观点认为，现实生活中，虽然每一个人都不负有自我保护的个体性义务，但是一旦纯粹的个人主义外观被抛弃之后，这样一项对自身的义务就与更广泛的对有关系的人的义务以及被告所负有的维护作为整体的社会的义务相互结合。这项保护自身及其财产的义务成为对其作为一个社会成员应向社会所尽到的义务的一个方面。即便没有任何法律文本明确的表述此种义务，他也可以由法官依据社会的需要加以确认并且违反该义务构成违法。[52]
我们认为，上述观点都在某个方面说明了受害人过失的原因，但是仍未触及问题的实质。实际上，受害人的过失不同于侵权人的过失，前者只是在一个宽松的或者非技术意义上使用的称谓，因受害人过失而减少其赔偿额的根本原因并非受害人违反了保护自己的注意义务，或者成文的法律规定，而只是基于法律公平的精神与诚实信用原则的要求，使加害人不去承担那部分并非因自己造成的损害。但是就侵权行为人的过错而言，其行为必须是不法的。他必须违反了旨在保护他人而不仅仅是保护其自身的法律规范。因此，过失相抵中受害人的过失包括两种情形：其一，受害人违反法律上的注意义务的要求。现代社会生活中的法律不仅是裁判规范，同时也是行为规范。当行为人没有遵守法律要求的行为规范而遭受损害时，就认为其具有过失。例如，我国《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定，原则上机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。但例外情况是，如果机动车一方有证据能够证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规的，且其已经采取必要处置措施的，可以减轻机动车一方的责任。该项中“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”的行为就属于有过失的行为；其二，即便受害人不违背法律上的注意义务而只是单纯的没有注意，如果令赔偿义务人承担全部损害赔偿责任有违公平原则时，也应当据此减轻加害人的赔偿责任。[53]
（2）受害人过失的类型
在德国民法中，按照注意程度的不同，过失可以分为以下几类：第一，重大过失（grobe Fahrlässigkeit），即怠于交易上必要的注意，而产生的不同寻常的疏忽。易言之，行为人以极不合理的方式未尽到交易上必要的注意。在侵权法中，重大过失通常与故意等同处理。第二，一般过失（mittlere Fahrlässigkeit），也称为“抽象轻过失”，《德国民法典》第276条第1款第2项中所谓的“怠于交易上必要的注意”，就是抽象轻过失。这种注意的程度，以有相当思虑经验的人为标准（罗马法上称为“善良管理人”），如果欠缺此种注意，则为抽象轻过失。侵权行为法中所谓的过失多是指抽象轻过失。第三，轻微过失（leichte Fahrlässigkeit），亦称“具体轻过失”，它是指欠缺“与处理自己事务时相同的注意程度”，此类过失应就案件中当事人的主观具体情形加以判断。而在英美侵权行为法中，通常不将过失“Negligence”分为重大过失、一般过失与轻微过失，但是当行为具有重大过失时，其行为通常可以构成故意侵权行为。[54]
从《人身损害赔偿解释》第2条的规定来看，最高人民法院将受害人的过失区分为两类：一般过失与重大过失。所谓重大过失就是，受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己遭受损害；或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大。受害人的一般过失就是，受害人没有尽到作为一个合理的人而应有的对自己利益所应有的注意程度，从而使自己遭受了损害或造成损害结果的进一步扩大。
（3）如何判断受害人具有过失
在实践中，判断受害人对于损害的发生或损害结果的扩大所具有的重大过失，比较容易，但是如何判断受害人具有一般过失，则较为困难。笔者认为，判断受害人是否具有一般过失的标准就是看他是否违反了一个合理的人对于自己利益所应有的注意程度。申言之，当受害人没有达到一个普通的或合理的人对于自己利益应有的注意程度时，就认为其具有过失。《美国侵权法重述（第二次）》第464条将判断受害人过失的具体标准确定为：“（1）除非行为人是未成年人或精神丧失的人，为保护自己所应当遵守的行为标准，合理人在同样情况下所应当遵守的标准。（2）合理人在同样年龄、智慧及经验于同样情况下所应当遵守的标准是未成年人为保护自己所应当遵守的行为标准。”法院在确定受害人的过失时，应当将这样一个假设的人的行为与实际的受害人的行为相比较。如果发现受害人的行为符合这个假设的人的行为标准，那么就认为受害人没有过失，反之则认为具有过失。例如，王某将一封信交给李某暂时保管，该信内装了一枚非常昂贵的钻石戒指，但是王某并未告知李某，结果李某将该信遗失。在本案中，一个合理的人在将如此昂贵的戒指装在信件中交给他人保管时通常都会特别加以说明，而王某只是简单的把信交给李某保管了事，并未告知其信内存有贵重物品，所以应当认定其具有过失。
需要特别指出的一点是，这里用于判断受害人的过失的合理人标准不同于判断加害人过失的合理人标准不同，[55]前者的注意程度应当低于后者的注意程度。之所以判断受害人过失的合理人的标准不同于判断加害人过失的合理人标准，原因有二：其一，通过降低对受害人注意程度的要求，能够增加受害人获得补偿的机会；其二，虽然受害人因其过失而使自己处于危险境地或者导致损害结果的进一步扩大，但是这种过失与加害人使他人处于危险境地的行为相比，存在明显的道德上的差异，法律对于具有不同道德差异的行为应当给予不同的评价。
3、受害人过错的举证责任
在侵权诉讼中，当赔偿义务人主张受害人的过错从而意欲过失相抵时，应当由其负担举证责任，而受害人不负有证明自己对于损害的发生或损害结果的扩大具有过错的责任。
（二）受害人的过错行为必须是损害发生或者损害结果扩大的原因
我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句也规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”因此，受害人的过错行为必须与同一损害的发生或者扩大之间存在因果关系。这里要特别强调的一个词就是“同一损害”。最初《人身损害赔偿解释（征求意见稿）》中并没有使用“同一”一词。笔者认为，如果不在损害一词前用“同一”一词加以限定，那么就无法正确的区分过失相抵与因果关系的中断。因为当受害人的故意或者过失导致的不是同一损害的发生或扩大，而是另外一个损害的发生或者与加害人无关的损害的扩大，则属于因果关系的中断，而非过失相抵，因此“损害”一词应当加上“同一”的限制。[56]最高人民法院正式颁布的解释吸收了该建议，明确提到了必须是造成“同一损害的发生或扩大”，显然更为科学合理。
1、受害人的过错行为与同一损害的发生或损害结果的扩大之间存在因果关系
判断受害人过错行为与损害之间的因果关系，应当适用与判断侵权行为与损害结果之间的因果关系相同的规则。[57]因此，法院在审理案件中即便发现受害人存在过错，也不能匆忙的进行过失相抵，而是应当判断受害人具有过错的行为与其所受到的损害或者被扩大的损害结果之间是否具有责任成立的因果关系与责任范围的因果关系。如果是，则可进行过失相抵；反之，则不能进行过失相抵。实践中，有些法院由于没有注意到这一点，而简单的认为只要受害人或者其监护人存在过错，就认定构成混合过错，从而进行过失相抵，减轻加害人的赔偿责任。此种做法显然不利于保护受害人的合法权益。
2、受害人过错行为与同一损害的发生或损害结果扩大之间的因果关系类型：
（1）受害人的过错行为与加害人的行为相互结合，共同导致了同一损害后果的发生，即存在“共同的因果关系”（addierte Kausalität）。所谓共同的因果关系，也称“结合的因果关系”（combined cause），它是指，加害人行为与受害人的行为相互结合，作为共同原因造成受害人的同一损害。例如，张某在进入某施工现场找自己的朋友李某时，没有按照规定戴安全帽，因工人李某在施工时的过失导致一把扳手从三楼掉下，刚好砸在张某的头上，造成张某受伤。在本案中，张某的损害是由于其过失行为与李某的过失行为相互结合共同造成的，欠缺其中之一，损害都不会发生，因此属于过失相抵的情形。
（2）受害人的过错行为只是导致了损害结果的进一步扩大，例如，甲某在骑车的过程中因过失将摊贩乙某摆放的水果摊撞到，乙某在摊子倒了以后并未将散落在地上的水果收拾好，而是任其留在地上，结果被往来穿行的汽车压坏。在本案中，水果摊被撞倒的损害只是由于甲某一人的过失行为所致，但是受害人乙某的故意行为导致了损害结果的进一步扩大。因此，也属于过失相抵的情形。
（三）受害人的行为必须是不当的行为
在认定是否构成过失相抵时，无须要求受害人的行为具备违法性，只要受害人的行为属于不当行为即可。因此，当受害人的行为属于违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险以及自助行为时，不构成过失相抵。此外，因见义勇为的行为而遭受损害时，也不构成过失相抵，例如冲进铁轨救出一个小孩，或为了保护有价值的财产而扑灭大火，或者站在街上警告路人注意交通事故造成的障碍等。
所谓不当行为既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，消极的不作为构成过失相抵的情形包括：其一，当重大损害原因存在而赔偿义务人不知道，受害人没有促使赔偿义务人注意。例如，前面所举的那个将装有昂贵钻石戒指的信封交给他人保管，但不加以说明的例子；其二，在损害发生后，怠于避免或者减少损害。例如，在受害之后不及时前去就医。
（四）受害人必须具有过失相抵能力
由于对受害人过错性质的认识不同，因此理论界与实务界对于什么是受害人的过失相抵能力，也存在不同的理解。主要有以下几种学说：
1、责任能力说
此种观点认为，在适用过失相抵制度时，须受害人具备责任能力。申言之，受害人对其行为具有正常的认识且能够预见到其行为所发生的法律责任。如果受害人属于无行为能力人或限制行为能力人且没有辨识能力，虽然对于损害的发生或者扩大，构成与有过失的事实，对于加害人的赔偿义务，也不发生影响。[58]支持此说的理由主要有：首先，当受害人因其故意或过失而导致损害发生或者损害结果扩大时，从诚实信用原则的角度来看，他不得转嫁给加害人，因为受害人的过错是其违反在社会生活中所负有的尽相当注意以使自己不要蒙受损害的进行生活的义务，因此受害人也具有社会可归责性，其过错与加害人的过错并没有本质上的区别，所以在认定受害人的过错进而过失相抵时，就需要受害人具有责任能力。[59]其次，在未成年人作为加害人时，既然要求其必须具备责任能力，才能与法定代理人承担连带责任，因此当未成年人作为受害人时，如果没有责任能力，也进行过失相抵，显然违背公平。[60]
2、注意能力说
此说认为，受害人的过错不同于加害人的过错，因为人们并非一般性的负有不得侵害自己利益的义务，而且过失相抵的功能不过是为了谋求减轻加害人责任的规定，因此无须受害人具有对自己行为所产生的责任的识别能力，而只要其具备避免危险发生的注意能力即可。这个注意能力应当依据具体的案件以及受害人的个别情况加以认定，但是比一般的责任能力要低，通常小学生的程度即具有危险的注意能力，可进行过失相抵。[61]
3、事理辨识能力说
日本最高裁判所在1964年6月24日的判决中提出该说，最高裁判所认为，过失相抵的问题与对侵权行为者的积极地使其负担损害赔偿责任的问题，在宗旨上有所不同。前者不过是在决定因侵权行为而发生损害赔偿责任数额时，从公平的角度出发对受害人在损害的发生、扩大上的不注意应当如何斟酌的问题，因此在考虑未成年的受害人的过失的场合，该未成年人只要具备足以识别事理的智能即事理辨识能力即可。在该起判决中，最高裁判所对于没有很好的注意机动车，骑自行车带人通过十字路口的两名8岁左右的儿童，认为日常在学校以及家庭中受到关于交通危险的充分的训诫，能够推定为具有对交通危险的辨识能力，因此对父母的抚慰金进行了过失相抵。[62]由于最高裁判所提出的事理辨识能力低于责任能力与注意能力，因此究竟达到何种年龄，才能认为具备事理辨识能力并无具体的标准。从日本下级法院的一些判例来看，对于5岁以上的受害人基本认定具备事理辨识能力，而对于4岁以下的儿童多否定其具有事理辨识能力。[63]近年来，日本法院在判断事理辨识能力的年龄标准继续呈现了下降的趋势，一些法院对于4岁以下的幼儿的过失相抵能力也给予了肯定，刘得宽教授认为，今后的判例还将继续朝着这一方向发展下去。[64]
4、客观说
此说认为，在过失相抵中不以受害人是否具备责任能力、识别能力或者事理辨识能力为要件，只要客观上受害人具有过错，就可进行过失相抵。支持该说的理由主要有如下几点：首先，过失相抵中的“过失”显然不同于侵权责任成立要件中的“过失”，它只是在计算损害赔偿数额的意义上加以使用，不要求受害人具有辨识能力；其次，当受害人属于不具备辨识能力的幼儿时，过失相抵的对象是该幼儿的监护人，理由是监护人监护义务的违反。再次，从加害人的角度来说，受害人如果没有责任能力、识别能力或者事理辨识能力，就不能进行过失相抵，显然是不公平的。[65]
5、我国理论界与实务界的观点
在我国民法理论界，学者多认为，在过失相抵中无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力，理由有二：其一，我国《民法通则》第133条第1款第1句规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”因此，我国现行法并不承认责任能力对责任承担后果的影响，行为人有无责任能力不影响损害赔偿责任的成立，同样也不影响对过失相抵的运用；其二，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其法定代理人具有过错，进而根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。[66]
从我国的司法实践来看，各级人民法院在审理无民事行为能力人作为受害人时是否能够进行过失相抵的案件时，也从不考虑受害人自身有无过失相抵能力，相反主要是从监护人是否尽到监护义务的角度上来确定能够进行过失相抵。如果监护人没有对被监护人尽到监护之责任致使被监护人受到他人的伤害，则应当减轻加害人的赔偿责任的问题。例如，在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》（91民他字第1号）等司法解释中，最高人民法院认为，“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。” 再如，在“李贞顺诉高志坤等损害赔偿案”中，辽阳市宏伟区人民法院认为：“公民的生命健康权受法律保护。高志坤使用的生产工具存在危险，高志坤是应当预见的。院内经常有小孩子玩耍，高志坤也是明知的，特别是在高志坤亲眼看见小孩在车旁玩耍的情况下，没有采取熄火等措施妥善管理，使危险因素持续存在，以至造成了车倾人亡的后果。高志坤明显存在过错，其又未举出证据证明完全由受害人踏翻所致或系他人过错所致，高志坤应承担主要民事责任，承担全部赔偿责任的百分之八十。经查证车倾不是刘畅蹬踏所致，刘畅不存在过错行为，不应对事故承担责任。李贞顺是吴梅花的监护人，应当承担监护职责，在院内能看见吴梅花距三轮车很近的情况下，并深知车上所载物具有危险性，而未对吴梅花及时监管，对事故的发生有一定责任。”因此，判决就原告李贞顺经济损失的合理部分13114．81元，由被告高志坤赔偿10491．85元，原告李贞顺自行负担经济损失2622．96元。
6、笔者的观点
笔者认为，在过失相抵中应当要求受害人具有过失相抵能力，此种能力为辨识能力，即受害人具备对其行为将会产生某种损害自身利益后果的认识，如果受害人不具备此种辨识能力，即便其监护人未尽到监护义务，也不能以监护人的过失作为受害人的过失，进而进行过失相抵。理由在于以下几点：
首先，侵权行为法以自己责任为原则，即要求任何人对因自己过错而产生的后果负责，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，其监护人虽然负有“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”的义务（《民法通则》第18条第1款），但是被监护人自身并没有选择监护人权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险自然不应当由被监护人承担。因父母等监护人的过失而使得被监护人的损害无法获得完全的救济，显然是一种野蛮的规定。[67]
其次，法定代理人制度是民法为保护未成年人利益而设立的制度，而优先保护未成年人的利益属于民法的基本原则，如果因为未成年人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害的未成年人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。[68]
再次，尽管有些人认为，“法定代理人与有过失，应许赔偿义务人得为过失相抵之主张，良以此时监督人疏忽，实难辞其咎，如仍认赔偿义务人负完全之损害赔偿之责，显失公平，故与其牺牲加害人之利益，毋宁以因监督义务人之过失，而牺牲被害人之利益较为妥当；且监督义务人举出其所有过失责任，胥归加害人负担，而己逍遥法外，亦非法之所许。吾人之许赔偿义务人主张过失相抵，盖亦寓有责令监督人妥善保护被害人之意在焉。”[69]尽管理论上这些主张似乎颇有道理，但是在实践中，人们经常可以发现，凡是未成年人遭受损害的案件，几乎没有不进行过失相抵的，因为在法官看来，只要未成年人遭受了损害，就可以自动的推定未成年人的监护人具有过错，[70]而加害人正好借此逃避了一部分本来应当承担的责任。这样一来，虽然表面上可以通过强化对未成年人的监护照顾义务而有利于保护未成年人，然而真正的结果是未成年人的损害无法获得充分的补救。
最后，世界上许多国家的民法都认为，未成年人对于其法定代理人的与有过失不应当负责，这是一个现代法律的一般发展趋势。[71]1839年美国纽约法院曾在Hartfield v. Roper案中宣称，在侵权行为法上未成年人应承担法定代理人的过失，英国也有类似的判例，但是迄今为止多数法院已经放弃了这一看法。[72]目前英国法院中很少有未成年人被认定与有过失的判决。英国著名法官丹宁勋爵在Gough v. Thorne案中明确指出：“非常年幼的儿童不能被认定为与有过失。年龄大的儿童也许可以，但是这取决于案件的具体情况。只有当该儿童达到了能够被合理的期待对自己的安全采取预防措施，且他或她具有可归责性时候，法官才能认定该儿童具有与有过失。”[73]奥地利最高法院在一项判决中明确的指出：“对未成年人在民法典第1310条下的侵权能力要根据他们的辨别能力和具体案件中的行为方式加以认定……只有在综合观察案情的基础上才能得出助成过失的正确认定。”而西班牙最高法院也认为，绝不能认定四岁以下的儿童对于自己遭受的损害的助成过失。[74]《美国侵权行为法重述（第二次）》更是在第488条明确规定：“（1）遭受人身伤害的儿童的损害赔偿请求不因其父母的过失（无论是否为其监护人）而受阻碍。（2）遭受人身伤害的父母的损害赔偿请求也不因其子女的过失而受阻碍。”德国帝国法院以及联邦最高法院的判例也认为，只有当父母或者其他监督人的过失在与加害人的特别结合关系的范围内才能折抵为未成年人自己的过失，否则不能进行过失相抵。例如，如果随着自己父母一同旅行的子女因欠缺父母监督而从火车上掉下来，并受到伤害，则与联邦铁路存在此种结合关系，如果父母很迟才将自己子女交给医师治疗，那么在除去损害时，子女必须承受将自己父母的过失抵做自己的过失。但是在父母对侵权行为共同参与，儿童和青少年无需在特别结合关系之外负责。例如，一名欠缺监督的小孩跑向汽车并受到伤害时，应考虑父母在第三人致害之外的作为连带债务人向子女负责任。
六、过失相抵的效果
过失相抵产生的法律效果就是赔偿义务人的赔偿责任的减轻或者免除。不过，在今天除了极少数的情况外，过失相抵不会导致赔偿责任的完全免除，而只是由受害人与赔偿义务人根据具体情况分担损失。所谓“极少数的情况”，如《葡萄牙民法典》第570条第2款规定，如果赔偿责任是源于简单过错推定，则受害人的过错就排除损害赔偿义务；再如奥地利民法典第1308条规定，即使受害人只有轻微的过错也能够排除那些不具有归责能力的被告的赔偿责任。[86]尤其需要指出的一点是，对于受害人遭受人身伤害时，即便受害人对于损害的发生具有极为严重的过错时，除非他是故意的且加害人没有任何过错，否则不能免除加害人的赔偿责任。因为在受害人因加害人具有过错（哪怕是极为轻微的过失时），倘若因受害人自身的过错而进行完全免除加害人的过错，必将出现道德上令人难以忍受的结果，这与人类社会的普遍情感也是相违背的。正因如此，《俄罗斯联邦民法典》第1083条第3款第2句才规定，对于公民生命与健康造成的损害，不得免除损害赔偿责任。
七、过失相抵的方法
在受害人对于损害的发生或者扩大具有过错时，如何进行过失相抵值得研究。因为过失相抵方法的确定具有重要的意义：首先，过失相抵属于法官职权范围内的事项，由法官基于其自由裁量权加以确定，因此通过确定具体可行的过失相抵方法可以有效的避免法官在判案中的任意与武断，为法官提供参考标准；其次，可以避免法官在裁量时的重复劳动，有利于准确快捷的解决纠纷；再次，可以有效的保障各个法院之间判决的统一，维护法律的权威，有效的保护当事人的合法权益。
笔者认为，确定过失相抵的方法需要区分以下几种不同的情形：首先，应当区分受害人的过错究竟是与加害人的过错相结合而造成损害的发生，还是在损害发生后造成损害结果的进一步扩大。因为在前一种情形中，不仅需要通过比较加害人与受害人的过错、原因力而对损害进行分割，而且还要考虑其他因素如不可抗力、第三人行为对损害的影响；而后一种情况只需要从因果关系上加以判断即可；其次，当受害人的过错与加害人的过错相互结合而导致损害发生的时候，要区分究竟是受害人单方遭受损害，还是加害人与受害人均遭受损害。因为在前一种情况中只需要对受害人的损害进行分割，而后一种情形中可能需要对双方损害的总和进行分割。
（一）受害人的过错造成了损害结果的扩大
当受害人的过错只是造成了损害结果的进一步扩大时，如果赔偿义务人能够证明与受害人的过错具有因果关系的被扩大的损害结果究竟是哪些的时候，法官应当将该扩大部分从损害赔偿数额中加以扣除。如果赔偿义务人不能证明该被扩大的损害结果的时候，则仍应当要求其就受害人的全部损害承担赔偿责任。例如，甲将乙的手臂割破，乙因过失而未及时就医导致伤势恶化最终被截肢。此时，甲应仅就手臂被割破而遭受的损害承担赔偿责任。但是，如果受害人是故意造成损害结果的扩大，则不属于过失相抵，而属于因果关系的中断。因为此时受害人的故意行为已经构成了介入原因，从而中断了加害人行为与损害后果之间的因果关系。例如，张某在李某家中做客时不慎碰坏李某的名贵玉雕老鹰的一个翅膀，李某一怒之下将该玉雕摔坏，此时张某只需要对李某玉雕老鹰翅膀损坏的后果承担赔偿责任，而无需对整个玉雕毁坏的后果承担赔偿责任。
至于满足什么样的条件才构成“新原因的介入”，从而减轻被告初始不法行为的赔偿责任，并没有一项精确的或一致的标准。该问题只能“在考虑案件的所有情事，尤其是介入的行为或事件的性质的基础上”加以回答。[87]归纳起来，相关的考虑因素有四项：其一，介入进来的第三人行为是否导致被告的初始不法行为仅属于原告事故的一部分？其二，第三人的行为是故意的还是完全不合理的？其三，介入的行为能否为被告所预见？其四，第三人的行为是否完全与被告的行为无关？实践中，法官常常是综合考虑上述四项因素。[88]
（二）受害人的过错与加害人的过错共同导致同一损害的发生
1、只有受害人一方遭受损害的情形
在受害人的过错与加害人的过错共同导致损害发生，且只有受害人一方遭受损害时，如何进行过失相抵，各国的做法不尽相同，归纳起来大体有三种类型：
（1）比较原因力的强弱加以确定
此种类型以德国为代表。《德国民法典》第254条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”从该规定可以看出，德国侵权法中主要是通过比较受害人的过失与加害人的过失对于损害发生的原因力的强弱来进行过失相抵。法院通常将受害人的过失行为与加害人的过失行为对损害发生的原因力进行比较，确定各自原因力的百分比之后进行责任的分摊。例如，受害人的行为对损害发生的原因力占据引发整个损害结果原因力中的30％，而加害人的行为的原因占据70％，则损害赔偿额的确定也按照这一比例。
（2）比较过错的大小加以确定
此种类型以美国各个州的比较过失法为代表。例如，在采取纯粹的比较过失（pure comparative negligence）的州，如亚里桑那、阿拉斯加、加利福尼亚、佛罗里达等州，陪审团应当完全按照原告与被告各自的过失比例来分摊损害赔偿责任。例如，当陪审团认定原告的过失在导致损害的过失中占30％，那么原告只有权要求被告就剩余的70％的损害承担赔偿责任；而在采取修正的比较过失（modified comparative negligence）的州，如特拉华、夏威夷、印第安纳、新泽西、宾西法尼亚、德克萨斯、威斯康星等，除非原告的过失在导致损害的总过失中所占据的比例等于或者少于一半即50％时，原告才有权要求赔偿。例如，当原告的过失在导致损害的总过失中占40％时，原告有权要求被告承担其损害的60％的赔偿责任。但是，当原告的过失在导致损害的总过失中占60％时，原告就无权获得任何赔偿。
此外，法国的许多判例也表明，法官在过失相抵时，主要考虑的是通过将受害人过错的性质与程度与加害人过错的性质与程度进行比较，从而确定应当减少的赔偿数额。例如，当受害人的过错在导致损害发生的过错中占40％，而加害人的过错占60％时，则损害赔偿责任的分摊也按照这一比例进行。
（3）综合考虑过错与原因力加以确定
此种类型以英国、荷兰与日本为代表。在英国的侵权法中，法院在认定了受害人具有助成过失后从而减轻被告的赔偿责任时，都要既考虑受害人过失的程度也要考虑其过失行为对损害的原因的大小。英国著名的法官丹宁勋爵在“Froom v. Butcher”案中，曾明确指出“不仅要考虑特定因素的原因力，而且要考虑其可归责性。”[89]《荷兰民法典》第101条第1款规定：“于损害也可归责于共同导致损害发生的受害人之情形，通过在受害人与负有救济义务的人之间对损害的分担，减轻救济的义务。减轻的比例，以其对造成损害所起作用之大小定之。依过错程度之不同或案件的其他情事，双方分担的损害份额可以不同；甚或按照衡平原则的要求，可以完全免除救济的义务或完全不由受害人分担损害。”日本法院在进行过失相抵时，要综合考虑受害人与加害人过失的大小、原因力的强弱以及其他事项而作出决定。[90]此外，美国《统一比较过失法》也采取了综合考虑过错与原因力的做法，该法第2条（b）规定：“在决定过错的比例时，陪审团既应当考虑有过错的各方当事人的行为性质，而且要考虑他们的行为与损害之间的因果联系。”
（4）笔者的观点
从目前侵权法的发展趋势来看，大多数国家在进行过失相抵时的主要考虑因素就是受害人与加害人各自的过失对损害发生的原因力的比例，[91]完全只考虑过失或原因力的情形都非常少。因为当人们说受害人的过失与加害人的过失的比例是进行损害分摊的基础时，那么这个受害人的过失也必须是对损害的发生具有促成作用的过失；而当人们认为以加害人与受害人各自对损害发生的原因力的比例作为损害分摊的基础时，受害人这一对损害的发生也具有原因力的行为必定是有过错的行为。因此，过错与因果关系是过失相抵时都必须考虑的要素。尽管法院在进行过失相抵时都自觉或不自觉的将过错的程度与因果关系作了某些混合，尽管这种混合是不符合逻辑的，但是人们可以接受这一实践，因为其实际的效果是：责任是根据正常人所认为是公平合理的那些标准进行划分的，而他们在确定这种标准时已经将所有的因素都考虑进去了。[92]
对此，我国司法实践与理论界基本上予以肯定。但是，在学者之间就何者为主，何者为辅，却存在一些争议。
有的学者认为，在确定混合过错责任范围的时候，过错程度起到决定的作用，原因力对于混合过错责任范围的影响只具有相对性。双方当事人行为的原因力的大小尽管也影响混合过错责任范围的大小，但其受到双方过错程度的约束或者制约。因此，确定混合过错责任的基本方法是，以过错比较为主要的决定因素，以原因力的大小作为相对的调整因素，综合确定混合过错责任。具体来说，原因力的此种相对性作用表现为：第一，如果当事人双方的过错程度无法确定时，应当以各自行为的原因力大小，确定各自责任的比例；第二，如果双方当事人的过错程度相同时，各自行为的原因力大小对赔偿责任起到微调的作用，即双方原因力相同或相差不悬殊的时候，承担同等的责任；如果差别悬殊，则原因大的一方承担更大的赔偿责任；第三，当加害人依其过错承担主要责任或次要责任的时候，双方当事人的原因力也是起到微调的作用，即原因力相等，依据过错比例确定赔偿责任；原因力不等，依据原因力大小调整赔偿责任。[93]
我国一些法律采取的是依据过错程度确定责任的方式，例如《海商法》第169条第1款规定：“船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。”一些地方法院也在司法实践中采取了按照过错确定赔偿责任范围的方法。例如，江苏省高级人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第16条规定：“对损害的发生和扩大，侵害人和受害人都有过错的，应当根据各自的过错程度，责令其承担相应的民事责任：（1）受害人有一般过错的，可以根据其过错程度，适当减轻侵害人的民事责任；（2）受害人具有故意或重大过失，行为人只有轻微或一般过错的，可以免除行为人的民事责任；（3）侵害人和受害人的过错大致相当的，一般应当平均分担民事责任。”
有的学者则认为，在进行过失相抵时应当主要考虑双方当事人行为对损害后果的原因力，适当兼顾过失程度：首先，如果损害主要是由于加害人的行为所造成的，应当减少或者不减少加害人的赔偿责任；其次，如果损害主要是由于受害人的行为所造成的，应大部分减轻或免除加害人的责任；再次，当加害人存在故意或者重大过失时，不得免除其责任；最后，当受害人存在故意或者重大过失时，得免除加害人的责任。[94]
笔者认为，在进行过失相抵时，究竟以过错为主还是以因果关系为主应当依据所适用的归责原则的不同而有所区别。在过错责任原则中，应当主要按照加害人与受害人过失的比例确定最终的责任分摊，当然这里所谓的受害人与加害人的过失都必须是与损害之间存在因果关系的。不过受害人轻微的过失，如其过失在整个导致损害的过失中所占的比例低于10％时，通常就不予考虑，加害人仍然需要承担全部的赔偿责任。毕竟法律不同于科学，不可能精确到一分一厘的地步。然而，在严格责任中，如果法律允许在某些情况下进行过失相抵的话，那么去比较受害人与加害人之间的过失就显得没有多大意义，此时应当主要依据加害人与受害人的过错行为对损害发生的原因力、例如，在高度危险作业中，受害人的重大过失可以减轻加害人的责任，但是就高度危险作业而言，是不需要考虑加害人的过错的，所以无需也不应将受害人的过错与加害人的过错加以比较。
2、受害人与加害人双方遭受损害的情形
此种情形最经常的发生在交通事故中，例如，两车驾驶者均有过失，以致撞车双方都受伤的情形。对此，我国《道路交通安全法》第76条第1款规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”一些地方法院也是采取此种做法，例如，江苏省高级人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第17条规定：“当事人双方均有过错、互有损害的，应当根据各自的过错大小比例承担相应的民事责任，除双方损害程度、过错比例均相当外，一般不宜采取损失自负的方法。”实践中，就双方过错互致损害时如何进行过失相抵以确定加害人的赔偿责任时，存在两种方法：
（1）单一主义
单一主义是将加害人与受害人的损害相加，然后以该损害总额乘以加害人与受害人各自的过失比率，计算出他们分别应当分摊的损害。例如，甲乙两车相撞，甲的过失比率为60％，而乙的过失比率为40％，甲车的损害为10万元，而乙车的损害为20万元时，计算出甲应当赔偿的乙的数额过程为：首先，将两人的损害10万元与20万元相加，得出总的损害为30万元；然后，将甲的过失比率60％乘以总的损害30万元，即为18万元；将乙的过失比率40％乘以总的损害30万元，为12万元。再次，将乙的损害20万中扣除其应当自行负担的12万元，结果乙有权要求甲承担的赔偿数额为8万元。
（2）交叉主义
交叉主义是指双方可以各就自己所遭受的损害向对方请求承担应当分摊部分的损害，以前面的例子来说明就是：甲的损害为10万元，其过失比率为60％，因此可以向对要求承担的赔偿数额为：100000×（1－60％）＝40000；而乙的损害为20万元，过失比率为40％，因此乙可以向甲要求承担的赔偿数额为：200000×（1－40％）＝120000。然后将乙与甲的赔偿责任相互抵消，则乙有权要求甲承担的赔偿数额也是8万元。
实践中，为了避免加害人与受害人之间相互求偿的不便，通常都是采取单一主义，不过在保险理赔上，究竟采取哪一种方法则取决于保险合同的内容。
3、对加害人、受害人过错行为之外的其他因素所造成的损害是否分摊以及如何分摊
当加害人的过错行为、受害人的过错行为与其他因素如恶劣的天气等结合而造成损害时，就该加害人与受害人之外的因素是否在过失相抵中加以考虑，其所造成的损害是否需要分摊等问题，值得研究。日本民法学上处理该问题的学说有两种：
（1）绝对说
此说认为，应当忠实的遵守民法关于过失相抵的规定，在进行过失相抵时，只应当根据受害人的过失轻重决定过失相抵比例，进而减轻或者免除加害人的赔偿责任，受害人只对由自己的过失而造成的那部分损害承担赔偿责任，加害人不仅要对由自己过失造成的损害承担赔偿责任，还要对由于天气恶劣、道路状况不佳等因素造成的损害承担赔偿责任。例如，加害人的过失为60％，受害人的过失为20％，而由于不可抗力等原因为20％时，加害人应当承担的损害赔偿责任为受害人总损害的80％。
（2）相对说
此说认为，应当根据加害人的过失与受害人的过失的比例来确定过失相抵率，当部分损害是由于存在于加害人与受害人之外的原因所引发的时候，该部分损害应当由双方按照过失相抵比例进行分摊。按照相对说，前面所举的例子中，加害人承担的损害赔偿责任应为受害人总损害的75％。
目前，在日本民法学界相对说占据统治地位，学者认为此说更加公平合理，因为过失相抵的本质并非侵权行为责任的成立要件，而是决定损害赔偿数额的手段，它所遵循的原则是公平性和妥当性，它所参考的因素应当是与事故相关的各个方面的因素，其目的旨在实现“损害的公平分担”。[95]笔者也赞同相对说。
八、对过失相抵规则适用的限制
在《人身损害赔偿解释》第2条第1款第2句中，最高人民法院对过失相抵规则的适用作出了一项例外性的规定：即当侵权人是因故意或者重大过失而致人损害的，而受害人只有一般过失时，不能运用过失相抵规则来减轻赔偿义务人的赔偿责任。这种规定在其他一些国家中也有，例如，在英国，依据1945年的《法律改革（助成过失）法》，助成过失这一抗辩适用于一切侵权行为，但是对于贿赂、欺诈以及1977年侵权行为法第11（1）条规定的侵占行为以及故意侵入动产的行为则不适用。[96]在美国，助成过失或比较过失也绝对不能适用于故意的侵权行为。当被告故意殴打他人而致其受伤时，被告不能以该他人在遭受殴打时没有及时躲避因而有过失为由，要求减轻甚至免除责任。[97]
之所以最高人民法院的《人身损害赔偿解释》作出上述规定，其理由主要有以下几点：首先，当加害人是出于故意或重大过失而侵害他人的人身或财产时，其主观恶性非常大，而如果此时仅仅因为受害人的一般过失就减轻加害人的赔偿责任，必然会鼓励甚至纵容不法侵害他人的行为，不利于对受害人的保护与对加害人的惩治；其次，加害人故意或重大过失侵害他人时，其具有对自身行为的控制力程度显然高于一般过失侵害他人的情形，他完全有能力控制自己不去侵犯他人，因此法律上就应当将更多的要求施加于加害人身上，而不是施加在受害人身上。再次，既然法律上对于那些限制或者免除造成对方人身伤害的责任或者因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的条款都予以禁止（我国《合同法》第53条），原因是这些条款违反公序良俗。[98]同样的道理，如果在加害人故意或重大过失而受害人只有一般过失的时候，对加害人的赔偿责任进行减免，显然也违背了公序良俗。
九、过失相抵与无过错责任
就过失相抵能否适用于无过错责任或者严格责任的情形，各国立法、司法以及民法理论中都存在比较大的争论。一种观点认为，首先，由于无过错责任或者说真正意义上的严格责任并不是在一切方面都遵循传统侵权行为法的规则，它虽然存在于私法体系当中，但是却具有社会法的特征，它主要是通过第三人责任险的发展而变得可能和必要的社会团结的一种形式。[99]严格责任旨在通过责任保险的方式分摊那些在人类社会文明发展过程中出现的不幸。因此，没有必要将过失相抵适用于其中。其次，如果允许过失相抵可以适用于无过错责任或严格责任必然对受害人不利，因为受害人因自己的过错而必须承担的那部分损害由于法律的或者事实上的原因无法通过保险的形式加以消化。再次，严格责任更多的立足于个案的公平，但是过失相抵更多的是基于一般的公平理念，因此过失相抵在严格责任中的内容将面临很大的压力。没有太大的争论。法国最高法院就持此种观点，以前该法院曾经认为在《法国民法典》第1384条下确立的严格责任中，如果受害人有过错可以减轻甚至免除被告的责任，后来法院认为只能减轻责任。到了上个世纪80年代，法国最高法院通过一个判例明确指出，过失相抵不能运用于第1384条下的责任。[100]
另一种观点认为，在严格责任或无过错责任中，过失相抵也有其适用的余地。当受害人具有过错时，不仅能够减轻甚至免除加害人的责任。因为在无过错责任中，如果不适用过失相抵规则，那么受害人在遭受损害后可以任由损害的扩大，这样显然违反法律公平的精神。美国统一比较过失法、葡萄牙民法典、荷兰民法典以及我国澳门特别行政区的民法典和我国台湾地区“最高法院”采取此种观点。[101]例如，《澳门民法典》第564条第2款规定：“如责任纯粹基于过错推定而产生，则受害人之过错排除损害赔偿之义务，但另有规定者除外。”《俄罗斯联邦民法典》第1083条第3款第1句规定，在无过错责任中，如果受害人有重大过失而加害人没有过错时，应当减少或者免除加害人的赔偿责任，但是法律另有规定的除外。《美国统一比较过失法》第1条第2款明确规定，严格责任中如果受害人存在过失时也可以进行比较过失，该款的官方评注写道：“尽管严格责任有时也称为绝对责任或无过错责任，但是它仍然被包含在内。不合理危险活动（abnormally dangerous activities）的严格责任与产品责任都与作为法律问题的过失具有很大的相似性，事实认定者（the factfinder）在认定过失的比例时没有什么困难。生产出一种对于使用者或公众具有危险性的产品，或者从事一项对于附近的人具有危险的活动，本身就包含了可以被衡量和比较的过失在内，尽管它本质并非过失。”我国学者多认为，无过错责任或严格责任中可以运用过失相抵规则[102]
最高人民法院的《人身损害赔偿解释》也采取了第二种观点，该解释的第2条第2款规定，在适用《民法通则》第106条第3款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，当受害人有重大过失时，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。所谓“重大过失”指的是受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己遭受损害；或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大。而所谓《民法通则》第106条第3款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任指的就是“无过错责任”。关于我国《民法通则》中哪些条款是对无过错责任的具体规定，学者之间存在争论，但是达成共识的一点，《民法通则》第123条的规定属于无过错责任的规定。
笔者赞同在无过错责任或者严格责任中过失相抵也有适用余地的观点，但是必须对过失相抵的条件进行严格的限制，具体来说包括两项要件：
其一，受害人具有重大过失；理由在于：既然各国立法都承认在无过错责任中，[103]受害人的故意可以作为免除责任的事由，而在民法上重大过失常常等同于故意，因此受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有重大过失时，虽不能认为免除加害人的赔偿责任，但是至少应当减轻加害人的责任。只有这样才能实现法律上的均衡状态。
其二，加害人没有过错或者仅具有轻微过失。之所以要求加害人没有过错或者仅具有轻微过失是因为，在加害人没有过错或者仅具有轻微过失的时候，损害的发生纯粹是一种不幸，对于这种不幸受害人也应当在一定程度上加以避免或者控制。如果在受害人具有重大过失而加害人也具有过错时候就减轻加害人的赔偿责任显然不妥，因为即便在过错责任中，当加害人具有故意或者重大过失而受害人只具有一般过失的情形下都不能减轻加害人的赔偿责任（《人身损害赔偿解释》第2条第1款第2句），那么在无过错责任的时候仅仅因为受害人具有重大过失而完全不考虑加害人的过错显然是不适当的。所以对加害人过错的要求虽然没有明确的表现在《人身损害赔偿解释》第2条的第2款，但是将该款与同条第1款第2句的规定相结合应当能够得出上述结论。
十、过失相抵与精神损害赔偿
因受害人的过错而导致损害发生或者损害结果扩大时，加害人能够被减轻的不仅是对受害人财产损害的赔偿责任，而且包括向受害人负担的精神损害赔偿责任。对此，最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条作出了明确的规定，该条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”[104]
至于司法实践中如何减轻加害人承担的精神损害赔偿责任，有两种不同的做法：其一，在确定受害人的抚慰金时就将受害人的过错考虑进去，从而斟酌出一个适当的数额；其二，应当先不考虑受害人的过错而确定其能够获得的抚慰金的数额，然后依据受害人的过失比率加以减少。我国台湾地区的司法实践常采用第二种方法。[105]
笔者认为，在我国大陆司法实践中也应当采取第二种方法。因为最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款所明确的，法官确定精神损害的赔偿数额依据的因素中并不包括受害人的过错，相反对受害人过错减轻或免除加害人精神损害赔偿责任的规定是单独作为一条即第11条。所以，司法实践中法官应当首先依据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款所列决的因素，确定受害人能够获得的抚慰金的数额，然后依据受害人对损害事实和损害后果的发生所具有的过错比率，进行扣减。
（注：文中缺第五部分内容）
注释:
[1] 该制度不仅存在于侵权损害赔偿之中，也存在于违约损害赔偿当中。关于违约损害赔偿中的过失相抵的论述，可参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，341页以下，北京，法律出版社，1999。
[2] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，648页，北京，法律出版社，2001。
[3] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，259页，北京，中国政法大学出版社，2001；[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），649页。
[4] 徐爱国：《英美侵权行为法》，90页，北京，法律出版社，1999。
[5] 史尚宽：《债法总论》，303页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[6] 杨立新：《侵权法论》（上），337页、347页，长春，吉林人民出版社，1998。
[7] 实际上，在《人身损害赔偿解释》的几个草稿中，都没有就免除加害人赔偿责任的问题作出规定。后来，在最高人民法院就该司法解释征求学者意见的时候，一些学者提出了该问题。最后，在正式颁布的司法解释中才明确规定了受害人的过错可以免除加害人的赔偿责任。
[8] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，664页，台北，三民书局，2003。
[9] 史尚宽：《债法总论》，308页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[10] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），606页以下，北京，中国社会科学出版社，1998。
[11] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），356页；杨立新：《侵权法论》（上），337页。
[12] 孙森焱：《民法债编总论》（上），452页，台北，自版，2001。
[13] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7. Tübingen,1979. 94
[14] 江平、张佩霖：《民法教程》，332页，北京，中国政法大学出版社，1986。
[15] 郑玉波：《论过失相抵与损益相抵之法理》，载郑玉波：《民商法问题研究（二）》，17页，台北，自版，1974。
[16] 梅谦次郎先生认为：“因受害者的过失发生的损害与加害者的过失之间没有因果关系，所以加害者不负责任是理所当然的，不必等待本条（即日本民法典第722条第2款关于过失相抵的规定——笔者注）的规定。”参见于敏：《日本侵权行为法》，394页，北京，法律出版社，1998。
[17] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7. Tübingen,1979. 94.
[18] 也就是说，该规则不能作为故意侵权行为人的抗辩事由。
[19] R.F.V. Heuston & R.A. Buckley, Salmond & Heuston on the Law of Torts, 20th.ed., London: Sweet & Maxwell, 1992., 499-500.
[20] W.V.H. Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort, 15th.ed.,London:Sweet & Maxwell, 1998., 232.
[21] Prosser, The Law of Torts, 4th.ed., West Publishing Co.,1971.,416.
[22] [美]罗斯科·庞德：《美国法的形成时代》（第4卷），1938年版。转引自，[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，67－68页，北京，中国政法大学出版社，1990。
[23] James, Contributory negligence, 62. Yale L.J.691(1953)
[24] Michael D. Bayles , Principles of Law, D.Rabel Publishing Company,P.253.转引自，朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（总第4卷），408－409页，北京，法律出版社，1996。
[25] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, 95.
[26] B.S.Markesinis & Hannes Unberath,The German Law of Torts: A Comparative Treatise, 4th. ed. ,Hart Publishing, 2002., 681.
[27] (1842) 10 M.&W. 546.
[28] W.V.H. Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort, 15th.ed.,232.
[29] 该法律允许海上碰撞的当事人之间依据过错而分担损害。
[30] W.V.H. Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort, 15th.ed.,233.
[31] William L. Prosser, Handbook of the Law of Torts , 4th.ed. West Publishing Co.,1971., 436.
[32] William Burnham：《英美法导论》，林利芝译，236页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[33] Vincent R. Johnson , Mastering Torts ,Carolina: Carolina Academic Press,1995.,188.
[34] [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，301－302页，北京，中国大百科全书出版社，1996。
[35]] Dominick Vetri, Lawrence C. Levine, Joan Vogel & Lucinda Finley, Tort Law and Practice, 2th.ed., LexisNexis, 2002., 737.
[36] [1886]12 A.C. 41,45.
[37] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，209－210页，北京，法律出版社，1997。
[38] Schofield, Davies v.Mann: Theory of Contributory Negligence,1890,3 Harv.L,Rev. 263,270.
[39] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, 96.
[40] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，209页。
[41] 何孝元：《损害赔偿法》，48页。转引自，王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），331页。
[42] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），331－332页。
[43] Prosser, The Law of Torts,416.
[44] 该解释的征求意见稿中曾经只规定了受害人的过失，而没有规定受害人的故意。在我国台湾地区“民法典”中也是仅提到了受害人的过失而没有提及受害人故意。本着举轻以明重的精神，法律或司法解释中只说过失而不提故意是可以的。但是在我国考虑到过失相抵制度并不成熟且一些地方法院法官的法学素养尚待提高，所以应当明确的规定故意与过失两种情形才更妥当。
[45] B.S.Markesinis & Hannes Unberath,The German Law of Torts: A Comparative Treatise, 4th.ed. ,80.also see, Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, Tübingen,1979., 89.
[46] 在法国法中，受害人的同意并不能除去被告行为中的过错因素。因为“一个谨慎的人不会从事一项可归责的行为，即使受害人同意时亦如此。倘若受害人明确向他表示，请求他造成伤害，他也应当依法予以抵制。”法国法认为，尽管受害人的同意不能免除加害人的责任，但是受害人的同意表明了其故意要招致损害，所以他具有故意的过错。法院将按照双方的过错对损害赔偿数额予以估算，确认双方各自给受害人所造成的损害的程度。由于受害人是故意造成自己损害的，因此法院可以判决，按照因果关系受害人的行为是其损害的最近原因（proximate cause），所以侵权行为人的过错已经被受害人的过错所抵销了。实际上，法国法这样的处理方式最终达到的效果与德国法及英美法是一样的，即免除加害人的侵权责任。Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, Tübing -en,1979., 90.
[47] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7. Tübingen,1979.115.
[48] Leonhard ,Schuldrecht,185;Ehrenzweig,255.
[49] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, 99.
[50] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, 99.
[51] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, 99.
[52] Larenz, Vertrag und Unrecht Ⅱ（Hamburg 1937）,100.目前德国民法学界的通说认为，受害人违反的是“不真正义务（Obliedgenheiten）”此种义务是一种程度较弱的义务，其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而违反该义务也不发生损害赔偿责任，只是使得负担此项义务的人遭受权利减损或丧失的不利益而已。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，514页以下，北京，法律出版社，2004；另参见王泽鉴：《债法原理：基本理论·债之发生》，47页以下，北京，中国政法大学出版社，2001。
[53] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，649页，台北，三民书局，2003。
[54] Walter van Gerven, Jeremy Lever&Pierre Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and Inernational Tort Law , Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2000,at 348.
[55] 在英美过失侵权法以及德国侵权法中，当判断加害人是否具有过失时，也存在一个“合理的人” （reasonable man）或“善良管理人”的标准。
[56] 参见张国香、尹飞：《侵权人身损害赔偿问题专家谈》中程啸的发言，载《人民法院报》2003年10月20日版。
[57] 《美国侵权行为法重述（第二次）》第465条第2款做了非常明确的说明，该款规定：“决定原告的过失行为与其所受损害之间的因果关系，与决定被告的过失行为与导致他人伤害的因果关系，适用相同的规则。”
[58] 梅仲协：《民法要义》，221页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[59] 于敏：《日本侵权行为法》，395页，北京，法律出版社，1998；史尚宽：《债法总论》，305页。
[60] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，651页。
[61] 加藤一郎：《不法行为》，247页。转引自曾隆兴：《详解损害赔偿法》，652页。
[62] 于敏：《日本侵权行为法》，397页。
[63] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，211页。
[64] 刘得宽：《汽车事故民事赔偿责任之探讨》，载刘得宽：《民法诸问题与新展望》，231页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[65] 日本学者森岛昭夫、四宫和夫等人赞同此种观点。详见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，212页。
[66] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），346页；杨立新：《侵权法论》（上），345页。
[67] Prosser，Law of Torts, 3rd.ed., at 305.
[68] 王泽鉴：《第三人与有过失》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），79页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[69] 何孝元：《损害赔偿之研究》，51页。转引自王泽鉴：《第三人与有过失》，79页。
[70] 德国著名的侵权行为法学者冯·巴尔教授就明确的指出：“在孩子受到伤害的情形，父母亲对注意义务的违反通常是被推定的，所以在认定家长违反了对孩子的注意义务并让其承担助成过失的责任的时候应当小心谨慎。”[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），210－211页。该段译文笔者参照英文进行了适当的修改。
[71] 冯·巴尔教授曾言：在整个欧洲已经取得了广泛程度的一致的是，“儿童的父母疏于监督不应造成对儿童之不利后果。儿童不能对那些有义务照顾他们的人承担责任。古老的身份鉴别理论很早以前即已被废除。现在，父母疏于监督，不能对儿童以共同过失进行归责。”[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），411页。
[72] 王泽鉴：《第三人与有过失》，79－80页。
[73] See, B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law ,687.also see, John Cooke, Law of Torts , Beijing: Law Press, 5th.ed.,2003., 148
[74] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），665－666页。
[75] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，520页。
[76] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，220页。
[77] 王泽鉴：《第三人与有过失》，74页。
[78] 王泽鉴：《第三人与有过失》，75页。
[79] John G. Fleming, The Law of Torts, 8th.ed., London:The Law Book Company Limited, 1992..287.
[80] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，411页。
[81] R. F. V. Heuston & R. A. Buckley, Salmond and Heuston on the Law of Torts, London: Sweet & Maxwell , 20th. ed., 1992, at 511.
[82] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，221页。
[83] 于敏：《日本侵权行为法》，403页。
[84] 于敏：《日本侵权行为法》，404页。
[85] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），673页。
[86] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），651页。
[87] Clerk & Lindsell on Torts ,17th.ed., London: Sweet&Maxwell, 1995, at55.
[88] Clerk & Lindsell on Torts ,17th.ed. , at55.
[89] B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law ,688.
[90] [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，141页，台北，五南图书出版公司，1998。
[91] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），652页。
[92] [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，302页，北京，中国大百科全书出版社，1996。
[93] 杨立新：《侵权法论》（上），343－344页。
[94] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），611页。
[95] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，217页。
[96] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），655页。
[97] Vincent R. Johnson , Mastering Torts ,189.
[98] 王利明：《合同法研究》（第二卷），477页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[99] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），657页。
[100] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），152页。
[101] 我国台湾地区“最高法院”在1990年台上字第2734号判决中认为：“民法第217条有关受害人与有过失之规定，于债务人应负无过失责任者，亦有适用。”详见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，129页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[102] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），353页；杨立新：《侵权法论》（上），343－344页；朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（总第4卷），437页，北京，法律出版社，1996。
[103] 我国《民法通则》也不例外，该法第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”
[104] 一些地方法院的指导性文件也曾作出过明确的规定，例如北京市高级人民法院2000年印发的《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》第27条规定：“对于损害事故的发生，受害人也有过错的，应根据其过错的比例酌情减轻致害人的赔偿责任，包括经济赔偿责任和精神损害赔偿责任。”
[105] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，661－662页。
出处:原文发表于《清华法学》200502
【学科分类】侵权法
【出处】许章润主编：《清华法学》（总第6辑）
【写作年份】2007年
【正文】
引 言
在侵权损害赔偿案件中，损害的发生或者扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所致，但在某些情况下，受害人对于损害的发生或者扩大也具有故意或者过失，此时如果仍令侵权人承担全部的赔偿责任，则有悖法理与公平原则，因此各国侵权法都允许在一定程度上减轻或者免除侵权人的赔偿责任。例如，《德国民法典》第254条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”同条第2款第1句规定：“如被害人的过失，系对于债务人所不知或不可得而知的重大损害危险不促其注意或怠于防止或减轻损害者，亦适用前项的规定。”再如，《意大利民法典》第1227条第1款规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度（参阅第2055条）及其引起后果的严重程度减少赔偿额（参阅第2056条）。”《日本民法典》第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”
此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应的减轻或者免除侵权人赔偿责任的制度，[1]在各国、各地区的民法理论中有不同的称谓，我国台湾地区称之为“过失相抵”，《德国民法典》中称为“Mitverschulden”（有的学者将其翻译为“共同过错”，[2]有的则翻译为“与有过失”）。日本民法中则称为“过失相杀”，英美国家通常使用“contributory negligence”一词（有的人译为“与有过失”，有的人则译为“共同发挥作用的过失”[3]、“助成过失”或“促成过失”[4]）。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）对于此种因受害人的过错而相应减轻或免除侵权人赔偿责任的制度也有规定，该法第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”但是，由于该条内容过于简单抽象，因此极不利于司法实践中的运用。为了弥补这一缺陷，2003年12月26日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）在《民法通则》相关规定的基础上，对过失相抵制度作出了更为详尽明确的规定，该解释第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”同条第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”
过失相抵制度的理论非常精深，实践中的运用也异常复杂。有鉴于此，本文将结合最高人民法院颁布的《人身损害赔偿解释》第2条的规定，对过失相抵制度进行初浅的探讨，希望有助于我国民法理论界与实务界的深入研究与正确运用。
一、 过失相抵的概念、特征与相关制度的区别
（一）过失相抵的概念与特征
过失相抵是指，当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。[5]它具有以下几项特征：
1、受害人因他人的侵权行为而遭受损害。如果不存在他人的侵权行为而仅仅是由于受害人自身的原因而遭受损害，那么不属于过失相抵。这就使得过失相抵与受害人同意等制度相区别。例如，在受害人同意他人对其某项财产进行侵害时，受害人的同意阻却了该他人行为的违法性，因此不存在侵权行为，更不发生损害赔偿的问题。
2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。申言之，受害人所遭受的损害是由于加害人的过错与受害人的过错相互结合而共同造成的，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。例如，某甲将一根木棍挡在公路上，某乙因超速行使而没有发现这根木棍以致汽车倾覆遭受损害。在本案中，甲用木棍挡住公路是具有过错的，而乙因超速行使以致没有及时发现公路上的障碍物也具有过错，损害是在加害人甲与受害人乙自身的过错相互结合的情形下而造成的。
3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。在《人身损害赔偿解释》颁布之前，当受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，是否能够免除赔偿义务人的赔偿责任，理论上存在不同的观点。有的学者认为，过失相抵只产生减轻责任的法律后果，我国立法并不采用免除责任的方法，免除加害人的责任只适用于受害人过错的场合，即损害的发生是由受害人的故意或过失所引起的而加害人根本没有过错的侵权行为形态。[6]
笔者认为，当受害人对损害的发生或者扩大具有过错时，在某些情况下可以免除加害人的责任，理由在于：首先，《民法通则》第123条，第127条第1、2句明确承认了，当受害人对于损害的发生也具有过错时，可以免除加害人的责任。其次，在一般侵权行为中，倘若加害人仅为轻微过失，而受害人具有重大过失或故意时，如果不能因此免除加害人的赔偿责任，则显然不公平。例如，某甲在商店中购买了一件薄胎瓷，当时店内顾客非常拥挤，但甲却将该件极易破碎的瓷器放在地上，顾客乙由于只顾浏览店内商品未注意脚下，结果将甲的瓷器碰坏。在这种情形中，甲将瓷器放在人员密集的地方表明其具有重大过失，而乙仅具有轻微的过失，因此乙不应承担赔偿责任。再次，许多国家或地区的侵权法都认为，过失相抵制度包括因受害人的过错而减轻与免除加害人责任的情形。例如，我国台湾地区“民法典”第217条第1款也规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”在我国，最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条也明确规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”
此次，颁布的最高人民法院《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句明确规定了：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”该规定有助于解决因上述理论争议而导致司法实践对同一问题的不同处理结果。[7]
但需要注意的是，在采取过错推定责任或者无过错责任的侵权行为中，由于立法本意旨在加重侵害人的责任，所以通常情形下，即便加害人仅具有轻微过失而受害人具有重大过失，也不应免除加害人的赔偿责任。至于特别法设有保护特定人的规定时，即便该特定人就其所受损害具有重大过失或故意，也不能免除加害人的责任，否则将违背保护特定人的立法本意。[8]
4、由于过失相抵的目的在于确定责任的范围，因此一旦过失相抵的构成要件具备时，法院无须当事人的主张即可依职权减轻或者免除加害人的赔偿责任，因为基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并非加害人需主张的抗辩事由，而是受害人的损害赔偿请求权的一部分或者全部的消灭，因此法院可依职权从事。[9]我国台湾地区“民法典”第217条第1款以及《瑞士债务法》第44条第1款对此有明确的规定。在我国民法学界，除个别学者认为过失相抵是加害人的一项抗辩事由，[10]多数学者认为过失相抵无须加害人主张即可由法官依职权进行。[11]我们赞同多数说，因为过失相抵制度的目的在于谋求加害人与受害人之间的公平，[12]因此在裁判上法官应依职权对加害人的责任进行减轻或者免除。
（三）过失相抵与相关制度的区别
在侵权行为法中，应当严格区分过失相抵与共同过错、损益相抵、因果关系中断等制度之间的区别。
1、过失相抵与受害人过错
在侵权行为法中，由于受害人过错（fault of the injured party；eigenes Veschulden des Geschädigten；faute de la victime）仅是对受害人一方主观状态的描述，因此它是一个范围非常广泛的概念，它涉及了过失相抵、受害人故意、受害人自甘冒险等多项制度。具体来说，受害人过错大致包括以下几种情形：第一，受害人的过错与加害人的过错共同导致了损害的发生；第二，受害人的过错仅导致了损害的扩大；第三，受害人的过错是损害发生的唯一的、排他的原因。[13]过失相抵的情形仅包括了前两种情形，而不包括第三种情形，在该种情形中因受害人的过错是导致其损害的唯一原因，所以不存在侵权行为，更不会产生侵权赔偿责任。正因如此，我国以前的一些民法著作将损害完全是由于受害人故意或过失而引起的情形即上述第三类情形称为“受害人过错”，而将前两种情形称为“混合过错”。[14]
2、过失相抵与损益相抵
损益相抵（compensatio lucri cum damno）也称损益同销，它是指损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实受有利益时，应当将所受利益从所受损害中予以扣除，进而确定损害赔偿范围的一项制度。[15]虽然过失相抵与损益相抵同都是为了实现公平的目的，为损害赔偿计算上的问题，但是前者是基于当事人主观事由上的考虑，亦即基于自己责任的侵权法原则；而后者是基于客观事由的考虑，亦即基于没有损害就没有赔偿的法理。
如果当同一案件中既存在过失相抵又存在损益相抵时，究竟应当先适用哪一项制度，值得研究。因为适用顺序的不同，所得的结果截然相反。例如，甲因实施加害行为而造成乙的损害为1000元，但是乙对于损害的发生也具有过错，其过错与甲的过错对于损害发生的原因力各占一半。同时乙因该损害事实而获得了500元的利益。如果先进行损益相抵，后进行过失相抵，则乙能够获得赔偿的数额是250元；反之，先进行过失相抵，后进行损益相抵，则乙能够获得赔偿的数额是0元。笔者认为，由于损益相抵决定的是受害人有无损害，而过失相抵是在受害人的损害已经明确的基础上进一步解决损害赔偿的分担，所以应当先进行损益相抵而后进行过失相抵。
3、过失相抵与自甘冒险
自甘冒险（assumption of risk / Handeln auf eigene Gefahr）是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事。自甘冒险与过失相抵极为相似，因为在两者中，受害人与加害人双方均具有过失。而且，在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。但是，两者之间仍然存在一定的区别：首先，自甘冒险中受害人对于加害人没有尽到注意义务的情形是预见到的，而在过失相抵中受害人的过失内容并不包含对加害人此种未尽注意义务的预见。例如，甲与乙同赴某婚宴，甲引用了大量的烈性酒，在酩酊大醉后仍架车回家，而乙为了省钱搭乘了甲的汽车，后出现车祸导致乙受损害。由于乙明知搭乘一名醉汉开的车是十分危险的却仍然搭乘，因此属于自甘冒险。再如，张某开摩托车上班但是没有戴上安全头盔，结果摩托车被有过失的司机王某的汽车所撞，张某受伤，张某没有戴头盔显然是有过失的，但是其并不能预见到会被王某的汽车所撞，因此属于过失相抵而非自甘冒险；其次，自甘冒险中，受害人只是对于损害的发生具有过错，而在过失相抵中，受害人既可能是对损害的发生具有过错，也可能是对损害的扩大具有过错。
4、过失相抵与因果关系中断
在侵权行为法因果关系理论中，当确立了加害行为与损害结果之间的事实因果关系之后，在法律因果关系阶段通常要考虑的一个问题是受害人自身的原因、第三人的行为或外在事件的介入是否会中断这一事实因果关系。这里的第三人行为或外在事件必须是在被告行为发生之后产生的，才属于介入的原因，如果是同时发生的，则属于并存的原因（concurrent causes）。如果受害人自身的原因、第三人行为或外在事件的介入中断了原先存在的被告行为与原告损害之间的因果关系，此种情形被称为“新原因的介入（novus actus interveniens）”，那么被告就无须为该等介入之行为或事件而产生的后果负责。由于受害人自身的故意或过错可能构成介入原因从而中断加害行为与损害后果之间的因果关系，所以过失相抵与因果关系中断颇为相似。在日本起草民法典时，起草委员梅谦次郎先生就曾以过失相抵与因果关系中断本质上并无区别为由，要求取消关于过失相抵的规定。[16]
但是，在笔者看来，过失相抵与因果关系中断之间仍然存在本质的不同：在过失相抵中，加害人与受害人的过错所造成的损害是同一的，且该两个过错相互助成而以致损害的发生或者扩大。只有前两项条件缺少一项或两项同时欠缺时，才可能构成因果关系中断的情形。具体来说包括两种情形：其一，受害人虽存在过错，但是因该过错而给自己所造成的损害与加害人所造成的损害并不相同。例如，甲某不慎损坏了乙的手机外壳，乙因手机被损坏而丧失美感，一怒之下将手机摔碎。由于甲给乙造成的损害（手机外壳损坏）与乙自己造成的损害（手机被摔碎的损害）并非同一损害，后者是因为受害人乙自身的原因造成的，因此对于该损害甲不应承担赔偿责任，即乙的行为中断了原先的因果关系，甲仅对手机外壳被损坏的损害向乙承担赔偿责任。其二，加害人虽存在过错，但该过错并非与受害人的过错相结合而助成损害的发生或扩大。例如，甲在乙的汽车的汽油中注入了某种物质，该物质将导致乙的汽车发动机被烧坏，但是在该物质发挥作用之前，乙因其酒后开车发生交通事故导致汽车发动机被彻底毁坏。该案中虽然损害是同一的，但是甲的过错并非与受害人乙的过错相互结合导致了损害，甲的行为与损害后果之间的因果关系被受害人自身的过错行为所中断了。
二、从比较法的角度看过失相抵制度
（一）罗马法中的“旁氏规则”
在罗马法中，受害人所受的损害如果是因其过错而造成的，那么他将无权获得赔偿，除非侵权人的过错状态为故意。古罗马法学家旁波尼乌斯（Pomponius）曾经指出：“任何人因自己的过错而遭受损害时不视为受害（si quis ex culpa sua damnum sentit , non intellegitur damnum sentire）”。[17]该规则被称为“旁氏规则”。
在19世纪早期的英国法与美国法中，虽然不存在旁氏规则，但是也存在相同的规则，即受害人的“促成的过失（contributory negligence）”将使其无法获得赔偿，除非侵权行为人主观是故意的。[18]该规则也被称为“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则。英国的Blackburn勋爵曾言：“法治意味着，如果损害是由于双方的过错而发生的，那么无论其中一方的过错如何微小，损害都应停留在其发生的地方。”[19]在1809年的Butterfield v. Forrester一案中，A不正当的用一根棍子将道路挡住，B在黄昏中骑马快速通过时被这根棍子挡住，结果摔了下来遭受伤害。这根棍子在100码之外是可以看得见的。法院认为A无须向B承担责任。该案的初审法官Bayley认为：“如果他（即原告B）尽到通常的注意，那么就可以发现这个障碍物；因此该事故的发生完全是由于他的过错造成的。”因此，初审法院判决B败诉。B最后上诉到贵族院，该院法官Ellenborough勋爵认为：“一个人（即被告——笔者注）的过错不能使得另外一个人（即原告——笔者注）就无须运用合理的注意来照顾自己。”[20]B希望胜诉必须具备两项条件：A过失的在路上设置了障碍，且B需要采取超乎寻常的注意才能避免受伤。因此，贵族院驳回了B的上诉。
早期的英美侵权行为法中采取“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则的原因在于：首先，法律上对个人主义和自力更生的强调。美国著名的侵权法学者Prosser教授认为，从助成过失的本质上来说，该制度反映的是普通法中高度的个人主义态度以及使每一个人的利益都建立在自我注意与谨慎的基础之上的政策。[21]“换句话说，它认为，每一个成年人都必须自己照顾自己。他不需要指望用法律上家长式的庇护来保全他自己。······当他行动的时候，他被认为意识到了自己行为的风险，他必须承担预期的后果。” [22]因此当受害人与加害人对损害的发生都有过错的时候，无论受害人的过错多么轻微，而加害人的过错多么严重，受害人都必须承担全部的损失。其次，19世纪早期的法院对原告观念上的损害存在着一种不信任的观念，同时法院渴望将因工业发展而产生的责任控制在一定的限度内。最后，除了那些令人羡慕的没有损害的案件外，法院无法找到一个满意的方法来在当事人之间将单一的、不可分割的损害进行分担，因此尽管双方都有过错，损害必须完全由有过失的原告或有过失的被告承担。[23]
虽然通过要求个人在社会活动中对自己的利益保持高度的谨慎与注意的立场，助成过失有助于早期资本主义的自由生长，最大限度的维护了行为的自由。然而，当资本主义发展到了一定的阶段时，侵权行为法的主要功能已非单纯的表达一种个人为自己行为负责的道德原则，而转变为主要是合理的调整经济风险，为受害人提供充分救济的功能。伴随着此种变化，“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则已经显得过于严厉，不利于对受害人的补救，受到了许多学者的严厉指责。学者们认为：“没有理由将原告的过失与其他致损的原因做任何区别对待，即原告应对其自己造成的那部分损害承担责任。然而，普通法却适用助成过失规则，以此要求对损害有过失的原告丧失请求任何赔偿的权利。该规则显然未能促进侵权法补偿受害人的目标，而且亦未能促进经济预防目标。因为即使被告造成了大部分的损害，他也不必对之承担责任。”[24]因此，大陆法系与英美法系的侵权行为法都试图对之加以缓和。下面分别介绍过失相抵制度在大陆法系与英美法系侵权行为法理论中的发展与不同的处理方法。
（二）大陆法系民法典的处理方法
在德国，为了缓和严厉的旁氏规则，潘德克顿学者（Pandectists）发展了所谓的“过错赔偿理论（culpa compensation）”。依据该理论，具有轻微过失的受害人能够要求具有较为严重过错的加害人承担赔偿责任。例如，一个仅具有过失的受害人可以要求故意的侵权人承担赔偿责任。此外，一个具有较轻微过失的受害人也可能有权要求具有较为严重的过失或者疏忽的加害人承担赔偿责任。第一种情形不仅能够通过过错补偿理论加以支持而且可以通过因果关系理论加以支持，但是第二种情形则几乎无法获得支持。
目前在绝大多数大陆法系国家的民法典中，旁氏规则都被做了一定程度的修改，这些民法典对于受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生或因受害人的过错导致损害扩大的问题的处理方法可以大致分为以下五类：
1、这一类民法典中并不明确提出当受害人对损害的发生或扩大具有过错时，应如何处理的问题。例如，《法国民法典》第1382条只是简单的要求一个因其过错而致人损害的人承担赔偿责任。这可能表明一个人并非必定要就因受害人自己的过错而造成的损害承担赔偿责任。然而，学者与法院都认为，在受害人与侵权人的过错相互结合而导致损害时，每一方都应当在一定的范围内负责，并且赔偿的范围要少于当加害人的过错是损害发生的唯一原因时的赔偿范围。然而，并不完全免除加害人的责任。[25]法院的判例表明减少的范围取决于各自过错的严重性。许多具有与法国民法典的相似条文的国家也得出了相同的结论。
2、该类法典的规定乍一看是对旁氏规则的模仿。例如，《阿根廷民法典》规定，导致受害人损害的行为仅仅是因为受害人自身可归责的过错而产生的，加害人不承担责任。这样的规定可以被解释为对罗马法的保留，但实际上它只是针对这样一种情形，即损害完全是由于受害人的过错而造成的。有些民法典在侵权人的责任是严格责任或者过错推定责任时保留了旁氏规则，但在过错责任时不采用该规则。例如，《葡萄牙民法典》（第570条第2款）以及我国澳门特别行政区民法典。《澳门民法典》第564条第1款规定：“如受害人在有过错下作出之事实亦为产生或加重损害之原因，则由法院按双方过错的严重性及其过错引致之后果，决定应否批准全部赔偿，减少或免除赔偿。”第2款规定：“如责任纯粹基于过错推定而产生，则受害人之过错排除损害赔偿之义务，但另有规定者除外。”
3、此类民法典明确规定，当加害人与受害人的过错共同造成损害时，减少或者免除加害人的损害赔偿责任。《德国民法典》是此类民法典中最为典型的例子，其第254条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”该规定对许多国家或地区的民法典产生了影响，例如《路易斯安娜民法典》（第2303条）、《瑞士债务法》（第44、55、101条）、《日本民法典》（第418条）、《捷克斯洛伐克共和国民法典》（第348条）以及我国台湾地区“民法典”（第217条）等。它们之间的差别就在于，法院究竟是依据何种标准来减免加害人的赔偿责任，《德国民法典》是要求法官依据案件相应的情形，而其他的民法典中有时涉及过错的程度、或将正义的考虑作为减少的标准。
4、第四类的民法典区分了损害赔偿的减少与损害赔偿责任的完全免除。《意大利民法典》是一个典型的例子。该民法典第1227条第1款规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度（参阅第2055条）及其引起后果的严重程度减少赔偿额（参阅第2056条）。”同条第2款规定，当债权人只要尽到通常的注意就可以避免损害时，该损害不能获得赔偿。
5、第五类是1964年的苏联民法典以及1994年至1996年颁布的《俄罗斯联邦民法典》，《苏联民法典》第458条规定，只有在受害人具有重大过失的情况下，才会减轻或者免除加害人的赔偿责任，在受害人虽有过失但并不重大的时候，他仍可以获得全部的赔偿。《俄罗斯联邦民法典》第1083条在一定程度上延续了《苏联民法典》第458条的规定，但又作出了不少改进。继续保留的地方体现在第1083条第1款与第2款的规定，第1083条第1款规定：“因受害人的故意产生的损害，不应赔偿。”第2款规定：“如系受害人本人的重大过失促成损害的发生或使损害扩大的，应根据受害人和致害人的过错程度减少赔偿金额。”而改进的地方在于：首先，该民法典认为，在无过错责任中，如果受害人有重大过失而加害人没有过错时，应当减少或者免除加害人的赔偿责任，但是法律另有规定的除外（第1083条第3款第1句）。而且，对于公民生命与健康造成的损害，不得免除损害赔偿责任（第1083条第3款第2句）。其次，在赔偿额外费用、赔偿与抚养人死亡有关的损害以及丧葬费时不应考虑受害人的过错（第1083条第4款）。再次，法院可以斟酌致害公民的财产状况，减少其赔偿损失的金额，但是损害是由其故意行为所致的除外（第1083条第5款）。
（三）现代英美法系的处理方法
普通法中法院也尽力缓和“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则，因此，法院通过所谓的“最后机会规则（rule of last opportunity）”修正了助成过失的抗辩。依据该规则，如果一方当事人具有能够避免损害事故发生的最后机会，那么该当事人就应当对损害负全部的责任。[26]这就使得在被告本来能够避免事故的发生但原告却不能避免的场合，原告尽管自身存在过失依然能够获得全部赔偿。在“Davies v. Mann”一案中，[27]原告因过失让驴子在公路上乱走，结果被被告驾驶的马车撞死，原告就驴子的死亡获得了赔偿，因为被告具有避免损害发生的最后机会。《美国侵权行为法重述（第二次）》就采取了最后机会规则，该重述第467条规定：“除非被告有最后清楚机会，原告的助成过失将阻碍其向被告请求被告对之应负责任的伤害的赔偿。”
然而，由于最后机会规则存在大量例外的情形，因此该规则十分复杂，法院的判例也令人糊涂。在“British Columbia Electric Ry. V. Loach”案中，最后机会规则被扩展为“拟制的最后机会（constructive last opportunity）”。依据这样的一个规则，如果不是因为一方当事人的初始过失，本来他是有避免损害发生的最后机会的，那么该方当事人也应当承担责任。大量的法院判决依据因果关系与遥远性来解释最后机会规则。因此，被告没有尽到合理的注意义务被认为是排除了早先存在的原告的过失的介入原因，原告的过失是其损害的事实上的原因，但并不构成损害的法律原因。尽管有些学者如Glanville Williams认为，最后机会规则与损害的遥远性问题并没有什么关系，但是在整体上法院却是这样看的，于是最后的问题成为“谁造成了这一事故？”[28]
无论最后机会规则是否建立在损害的遥远性之上，但是如果依据该规则就认为，在任何案件中只要其过失是最晚出现的人就应当完全承担损害，显然是不符合逻辑的。因此，当英国在1911年颁布了《海运公约法（Maritime Conventions Act of 1911）》时，[29]最后机会规则受到了大量的批评。在“Admiralty Commissioners v. S. S. Volute”案中，英国上议院认为，尽管本案中被告的过失是在原告的过失之后出现的，但是如果原被告之间的过失无法进行“一个时间、空间或环境上的明显分离”以致将被告的过失作为碰撞发生的唯一原因，那么就应当认为原告的过失依然对碰撞产生了作用。[30]
1945年英国颁布了《法律改革（助成过失）法》“Law Reform（Contributory Negligence）Act 1945”，这一法律的产生具有两个意义：首先，该法将建立于1911年《海运公约法》上的原则运用于陆上的助成过失；其次，在1945年之前，无论是助成过失还是“要么全赔，要么不赔”都不属于故意侵权行为人的抗辩事由，但是在《法律改革（助成过失）法》颁布之后，助成过失也可以作为故意侵权行为人的抗辩事由。因此在今天，只要受害人具有过错并且该过错对损害具有作用，那么就应当在当事人之间进行损害的分担。该法第1条第1款规定：“任何人因自己的部分过错与其他一人或数人的部分过错而遭受损害的，其损害赔偿请求并不因受害人的过错而丧失，但是与此相关的赔偿金将依据法院在考虑请求人于损害赔偿责任中的作用以其认为正义公平的方式加以减少。”此外，依据该法第4条，所谓“损害”包括财产的损害以及生命与人身的损害，而“过错”包括过失，违反成文法或其他产生侵权责任的作为或不作为，或除该法之外可能产生的助成过失的抗辩。
在美国，自二十世纪初叶开始，越来越多的人认为助成过失的抗辩对原告造成了极为不公平的苛刻结果。为此理论界与司法实务界提出了所谓的“比较过失（comparative negligence）”原则，试图以该原则取代僵化而苛刻的促成过失原则。依据比较过失原则，法院在受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大也具有过错时，并不一味的否定受害人的损害赔偿请求权，而是将原告与被告的过失加以比较，然后按照比例来分配当事人之间的责任，最后确定原告所能够获得的赔偿数额。1910年，密西西比州（Mississippi）第一个以成文法的形式采取了“比较过失（comparative negligence）”原则，起初该法规定只有人身损害案件采取比较过失原则，1920年时又扩展到了财产损害。随后，许多州都开始采取比较过失原则，1913年是威斯康星州（Wisconsin）与内布拉斯加州（Nebraska），1941年是达科他州（Dakota），1957年是阿肯色州（Arkansas），1964年是缅因州（Maine）。[31]截至目前，美国有四十六个州采取了比较过失原则，在这四十六个州中，有三十四个州是以制订法规的方式采用比较过失，而有十一个州是以推翻先例的方式采用比较过失。[32]
在美国侵权法中，比较过失包括三种类型：[33]一是纯粹的比较过失（pure comparative negligence）。此类比较过失意味着不考虑原告的过失有多大，而是完全按照原告与被告各自的过失比例来分摊损害赔偿责任。例如，当陪审团认定原告的过失在导致损害的过失中占30％，那么原告只有权要求被告就剩余的70％的损害承担赔偿责任；二是修正的比较过失（modified comparative negligence），依据此类比较过失，除非原告的过失在导致损害的总过失中所占据的比例等于或者少于一半即50％时，原告才有权要求赔偿。例如，当原告的过失在导致损害的总过失中占40％时，原告有权要求被告承担其损害的60％的赔偿责任。但是，当原告的过失在导致损害的总过失中占60％时，原告就无权获得任何赔偿。三是，轻重比较法（slight-gross approach），依据该方法只有通过比较原告的过失与被告的过失时，发现前者是轻微的，而后者是重大的时候，才按照过失的比例对损害进行分摊。
从理论上说，纯粹比较过失的方法有助于对受害人进行充分的补救，更能体现公平的精神，充分贯彻自己责任的原则。但是在实践中，该方法也会暴露其弊端，主要的弊端有两个：首先，容易引发恶人先告状的情形。美国的西弗杰尼亚州最高法院在一个案件中曾举例说明了纯粹比较过失方法的这一缺陷。该例子为：假设在一起事故中，因A、B的过错致使A遭受了2000美元的损失，而B遭受了80000美元的损失，可归责于A的过错为10％，可归责于B的过错为90％。如果此案适用纯粹比较过失方法，则过错程度较低的A是不会提起诉讼的，因为如果他起诉的话，只能获得1800美元的赔偿。但是如果B反诉的话，A将要向B承担6200美元的赔偿责任，即A承担B的8万美元损失中的10％即8000美元的赔偿责任，然后减去B应当支付给A的1800美元，等于6200美元。而且即使A不提起诉讼，B照样也会起诉。这样一来就会使得哪些过错程度更高的人反而能够获得更多的赔偿，出现“恶人先告状”的局面。反之，如果适用修正的比较过失，由于B的过错程度超过了50％，因此其即便反诉或者首先起诉也无权要求A承担赔偿责任，A如果起诉，则能够获得1800美元的赔偿。[34]其次，采取纯粹比较过失的方法可能导致仅仅具有轻微过失的被告要向对损害的发生几乎负有全部责任的原告支付巨额赔偿金的情形。例如，甲的汽车（价值1万美元）与乙的汽车（价值100万美元）相撞，两辆汽车全部毁坏，甲对损害发生的过失为5％，而乙对损害发生的过失为95％。按照纯粹比较过失法，甲有权要求乙就其汽车的损失赔偿9500美元，而乙有权要求甲就其汽车损失赔偿5万美元，相互抵销后乙仍然有权要求甲赔偿40500美元。这种结果显然对于过失极小的甲来说是不公平的。
正是由于上述原因，目前美国各州中采取第一种比较过失方法的很少，只有亚里桑那、阿拉斯加、加利福尼亚、佛罗里达、肯塔基、路易斯安纳、密歇根、密西西比、密苏里、新墨西哥、纽约、罗德岛以及华盛顿等13个州。至于第三种类型比较过失，目前只有一个州即南达科他州采用。多数州（共有32个）采取的都是修正的比较过失。在采取修正的比较过失的州中，又可以分为两类，第一类规定当受害人的过失在造成损害的总过失中所占的比例超过49％，即等于或大于50％时，受害人无权获得赔偿，这些州包括堪萨斯、科罗拉多、缅因、阿肯色、北达科他、田纳西、犹他等11个州；第二类规定，当受害人的过失在造成损害的总过失中所占的比例超过50％时，受害人无权获得赔偿，这些州包括特拉华、夏威夷、印第安纳、新泽西、宾西法尼亚、德克萨斯、威斯康星等21个州。[35]]
三、过失相抵制度产生的理论基础
在侵权行为法中为什么会产生过失相抵制度，人们从不同的角度进行了解释，具体来说包括以下几种学说
（一）惩罚说
该理论认为，之所以对于那些因自身的过错而共同造成了损害或者导致损害扩大的原告不能给予赔偿，或者减少赔偿，就是为了惩罚这些原告自身的不当行为。该理论是由于哈斯伯里勋爵在Wakelin v. London & S.W.R.Co.案中提出的。[36]日本民法学界也曾有不少学者赞同此种观点。[37]
（二）损害控制说
该理论认为，社会生活中的每一个人都应当尽到照顾自己，注意自己的财产和人身安全的义务。如果每一个人都能够对自己尽到最大的注意，那么就能够有效的避免损害的发生，因此通过对那些自身具有过失的原告不给予赔偿或减少赔偿，可以促使人们更加注意自身的安全，从而有效的减少损害事故的发生。[38]
（三）因果关系说
英国与美国的许多法院希望能够从因果关系的角度对过失相抵制度的合理性加以说明。[39]例如，在条件说（等值说the equivalence theory）中，受害人的过错与侵权人的行为或事件的地位是相同的，因此自然就要求双方都在一定范围内对损害负责。如果只有一个侵权行为人，则受害人与侵权行为人各负一半责任，如果是两个侵权行为人则受害人与每一个侵权行为人各负三分之一的责任。再如，在必要条件理论中，存在两种可能性：要么加害人与受害人的行为都是损害的必要条件，此时依照双方的过错对损害进行分担，就是一个逻辑上必然的结论，并且增加的危险程度也奠定了具体分担数额的基础；要么仅有一方的行为是必要条件，此时他应承担责任，而另一方无须承担责任。日本民法中，相当长的一段时间内学者们也是以因果关系来说明过失相抵。例如梅谦次郎认为，所谓斟酌受害人的过失，正是因为加害行为的因果关系未及于因受害人过失而产生的损害，所以损害赔偿数额的减额属于因果关系问题。穗积陈重也认为，法官对侵权行为的损害赔偿有较大的斟酌权，其斟酌的根据归根到底还是加害行为的因果关系问题。[40]
（四）保护加害人说
此种理论认为，过失相抵制度是过错责任的发展，但与过错责任又有所不同。因为过错责任是以保护受害人为基点，重点在于填补受害人的损害，而过失相抵制度是以保护加害人为基点，重点在于减轻加害人所应负担的赔偿责任。[41]
（五）过错责任说
此说认为，过失相抵制度本质上仍然应当认为是过错责任原则的发展，它体现了过错责任提出的应依据过错确定责任和责任范围的要求。这不仅体现了法律所蕴涵的公平正义理念，而且更加坚定的维护了责任自负的现代法治精神。[42]
笔者认为，上述各种学说都或多或少的说明了过失相抵制度存在的合理性，但是都存在一定的缺陷。首先，就惩罚说而言，我们可以发现在许多案件中原告虽然具有重大的过失，有时其行为甚至构成犯罪，但是却依然获得了赔偿，显然惩罚说无法解释这些案件。其次，就损害控制说而言，该理论虽然能够在一定程度上解释过失相抵制度存在的合理性，但是正如Prosser教授所言，该说是一项缺乏任何真实性以及人类经验基础的假定。既然可以说，通过过失相抵制度能够提高人们自我保护的注意程度，那么人们也同样能够认为，过失相抵制度会鼓励那些存在过失的被告希望他所伤害的人也具有过失，从而刺激事故的发生，这种解说同样是合理的。[43]再次，因果关系说无法充分的说明这样两个问题，即过失相抵时为什么要对原被告的过失进行比较？在故意的侵权行为中为什么当受害人只有一般过失时不减轻赔偿义务人的赔偿责任。第四，保护加害人说将过失相抵制度的目的解释为保护加害人显然背离了侵权行为法的保护受害人的宗旨，难以令人信服。最后，过错责任说虽然能够解释一般侵权行为中过失相抵制度存在的合理性，但是对严格责任（无过错责任）中为什么也能进行过失相抵却无法作出合理的解释。
纵上所述，笔者认为，过失相抵制度存在的理论基础归根结底在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负的原则。因为当受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生，或者受害人的过错导致了损害的进一步扩大时，如果要求加害人就并非自己行为所导致的损害承担赔偿责任，不仅违背了公平的精神而且不符合责任自负的原则。
四、过失相抵的构成要件
（一） 受害人必须具有过错
只有当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，才能够适用过失相抵制度。否则，即便受害人的行为属于导致损害发生或者损害结果扩大的共同原因，也不能适用过失相抵制度减轻加害人的赔偿责任。对此，《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句作出了明确的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”[44]所谓受害人的过错包括受害人故意与受害人过失。例如，《美国侵权行为法重述（第二次）》第466条规定：“原告的助成过失可能是下列两种之一：（a）故意的且不合理的将自己暴露于被告过失行为所造成的危险当中，而原告知道或有理由知道该危险，或；（b）除a款规定外，（原告的）行为欠缺合理的人为保护自己免受伤害所应当遵守的标准。”
1、受害人的故意
受害人的故意是指，受害人明知其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之的一种主观心理状态。关于受害人故意，需要注意的一点是将其与受害人同意加以区别。受害人同意（consent/ Einwilligung），也称“受害人允诺”或“受害人承诺”，它是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示（expressly），也可以是默示（implied）的。
在德国法系（德国、瑞士以及奥地利），依据法院判例以及民法理论，受害人就他人所施加的损害（Einwilligung des Geschädigten）作出的有效的同意，将构成违法阻却事由（Rechtfertigungsgrund），他人的损害行为因而不具有违法性（Rechtswidrigkeit），故无须承担损害赔偿责任。[45]在英美侵权法中，受害人的同意能够免除故意侵权行为人责任。英美法院将受害人同意作为被告的一项抗辩事由（defence），从而根本否定侵权行为的存在。
在侵权行为法中，受害人同意与受害人故意之间的关系确实是一个非常棘手的问题。它们之间经常存在相互重合的关系，例如，当受害人同意他人故意对其造成的损害时，其主观上可以说基本上是故意要遭受损害的。法国侵权行为法正是因为受害人同意在很大程度上等于受害人故意才从迂回至因果关系的角度排除加害人的责任。[46]
但是，受害人同意与受害人故意之间也存在明显的差别：首先，受害人同意只是适用他人对其进行的故意侵权行为，而受害人故意既可以发生在他人无任何过错的行为当中，也可以发生在他人故意或过失的侵权行为当中。例如，某人因失恋而欲自杀，突然冲向一列疾驰而来的列车，被该列车碾压而亡。此时，列车驾驶员显然是没有任何过错。再如，某甲在被乙故意打伤后，不去治疗而导致伤情恶化，此时甲就乙被打伤的后果主观上是故意，而受害人甲对损害的扩大可能是过失的。其次，法律效果不同。合法的受害人同意能够免除加害人的全部侵权责任，但是受害人故意并非当然免除加害人全部侵权责任。如果受害人对于损害的发生具有故意，则免除加害人就该损害的侵权责任，但是当受害人仅对损害的扩大具有故意时，免除的只是加害人就扩大的损害部分的赔偿责任而非全部责任。再次，受害人同意较为具体，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行为且该受害人已被详尽的告知了该行为的后果，从本质上说，受害人同意是受害人对其权利的处分或放弃。但是，受害人故意相应的来说更原则，它在本质上受害人对自我保护义务的违反，该义务包括所有对受害人利益的合法保护。[47]
2、受害人的过失
就过失相抵制度而言，值得重点研究的问题是何谓“受害人的过失”。具体来说，受害人的过失包括以下几个问题：
（1）受害人过失的性质
受害人的过失通常被界定为：受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。例如，A被B打伤手臂后，没有及时前去就医，以致手臂伤势恶化被截肢。
从上述界定来看，受害人的过失主要包含的是对自身安全或利益的忽视。然而，值得考虑的一个问题是：为什么受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他的权益免受损害，就被认为是有过失的呢？对于这一问题有各种不同的回答：
第一种观点认为，现实生活中的每一个人都负有保护自己的人身与财产的注意义务，由于他没有尽到这种注意义务，因此他就具有过失。例如，日本著名民法学家我妻荣教授认为，在社会生活中，每个人不仅应当注意不给他人造成损害，还应当注意不使自己蒙受损害，如果违背上述原则，受害人须忍受其损害。我妻荣教授将注意义务作为诚实信用原则上的义务，凡是违反这一义务的行为就有过失。但是这种观点被大多数学者所否定，[48]因为如果肯定每一个人都负有保护自己人身与财产的注意义务，那么就不存在过失侵权行为，任何损害的发生都可以认定为受害人没有尽到保护自己人身与财产的注意义务。
第二种观点认为，应当从受害人的行为是否具有违法性着手来解释受害人的过失，如此方能避免得出人们具有自我保护义务的结论。[49]然而，违法性的要件只是对侵权人而非受害人的要求，因为前者被认为承担的是法律责任，而后者仅仅是被否定了全部或者部分的救济而已。
第三种观点认为，可以通过类比没有尽到对他人利益的通常的注意义务就具有违法性，而将受害人未能照顾自己利益的行为看作是具有违法性的。[50]但是，这种方法无法行得通的一个主要原因就是，任何人都不对自己负有法定的义务。
第四种观点认为，受害人对侵权人负有一项义务，该义务的内容为：受害人不得因其忽视对自身安全的通常预防措施而将自己暴露于已经产生法律责任的危险当中。例如，超速驾驶人的行为已经对路人造成了很大的危险，因此受害人不应当由于自己的疏忽而将自己暴露在这种危险当中，从而遭受损害。该观点虽然有一定的道理，但是并不能解释所有的案件，例如，行人过马路的时候不当心固然是使自己更危险而非使驾车者更危险，但是驾驶重型卡车的司机的过失通常并非使自己更危险，而是使得行人或其他轻型汽车的驾驶者更危险。因此，因其过失驾驶对于别人比对于他自己更加危险，而行人过马路时没有当心仅是使自己而非驾车者更加危险。[51]
第五种观点认为，现实生活中，虽然每一个人都不负有自我保护的个体性义务，但是一旦纯粹的个人主义外观被抛弃之后，这样一项对自身的义务就与更广泛的对有关系的人的义务以及被告所负有的维护作为整体的社会的义务相互结合。这项保护自身及其财产的义务成为对其作为一个社会成员应向社会所尽到的义务的一个方面。即便没有任何法律文本明确的表述此种义务，他也可以由法官依据社会的需要加以确认并且违反该义务构成违法。[52]
我们认为，上述观点都在某个方面说明了受害人过失的原因，但是仍未触及问题的实质。实际上，受害人的过失不同于侵权人的过失，前者只是在一个宽松的或者非技术意义上使用的称谓，因受害人过失而减少其赔偿额的根本原因并非受害人违反了保护自己的注意义务，或者成文的法律规定，而只是基于法律公平的精神与诚实信用原则的要求，使加害人不去承担那部分并非因自己造成的损害。但是就侵权行为人的过错而言，其行为必须是不法的。他必须违反了旨在保护他人而不仅仅是保护其自身的法律规范。因此，过失相抵中受害人的过失包括两种情形：其一，受害人违反法律上的注意义务的要求。现代社会生活中的法律不仅是裁判规范，同时也是行为规范。当行为人没有遵守法律要求的行为规范而遭受损害时，就认为其具有过失。例如，我国《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定，原则上机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。但例外情况是，如果机动车一方有证据能够证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规的，且其已经采取必要处置措施的，可以减轻机动车一方的责任。该项中“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”的行为就属于有过失的行为；其二，即便受害人不违背法律上的注意义务而只是单纯的没有注意，如果令赔偿义务人承担全部损害赔偿责任有违公平原则时，也应当据此减轻加害人的赔偿责任。[53]
（2）受害人过失的类型
在德国民法中，按照注意程度的不同，过失可以分为以下几类：第一，重大过失（grobe Fahrlässigkeit），即怠于交易上必要的注意，而产生的不同寻常的疏忽。易言之，行为人以极不合理的方式未尽到交易上必要的注意。在侵权法中，重大过失通常与故意等同处理。第二，一般过失（mittlere Fahrlässigkeit），也称为“抽象轻过失”，《德国民法典》第276条第1款第2项中所谓的“怠于交易上必要的注意”，就是抽象轻过失。这种注意的程度，以有相当思虑经验的人为标准（罗马法上称为“善良管理人”），如果欠缺此种注意，则为抽象轻过失。侵权行为法中所谓的过失多是指抽象轻过失。第三，轻微过失（leichte Fahrlässigkeit），亦称“具体轻过失”，它是指欠缺“与处理自己事务时相同的注意程度”，此类过失应就案件中当事人的主观具体情形加以判断。而在英美侵权行为法中，通常不将过失“Negligence”分为重大过失、一般过失与轻微过失，但是当行为具有重大过失时，其行为通常可以构成故意侵权行为。[54]
从《人身损害赔偿解释》第2条的规定来看，最高人民法院将受害人的过失区分为两类：一般过失与重大过失。所谓重大过失就是，受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己遭受损害；或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大。受害人的一般过失就是，受害人没有尽到作为一个合理的人而应有的对自己利益所应有的注意程度，从而使自己遭受了损害或造成损害结果的进一步扩大。
（3）如何判断受害人具有过失
在实践中，判断受害人对于损害的发生或损害结果的扩大所具有的重大过失，比较容易，但是如何判断受害人具有一般过失，则较为困难。笔者认为，判断受害人是否具有一般过失的标准就是看他是否违反了一个合理的人对于自己利益所应有的注意程度。申言之，当受害人没有达到一个普通的或合理的人对于自己利益应有的注意程度时，就认为其具有过失。《美国侵权法重述（第二次）》第464条将判断受害人过失的具体标准确定为：“（1）除非行为人是未成年人或精神丧失的人，为保护自己所应当遵守的行为标准，合理人在同样情况下所应当遵守的标准。（2）合理人在同样年龄、智慧及经验于同样情况下所应当遵守的标准是未成年人为保护自己所应当遵守的行为标准。”法院在确定受害人的过失时，应当将这样一个假设的人的行为与实际的受害人的行为相比较。如果发现受害人的行为符合这个假设的人的行为标准，那么就认为受害人没有过失，反之则认为具有过失。例如，王某将一封信交给李某暂时保管，该信内装了一枚非常昂贵的钻石戒指，但是王某并未告知李某，结果李某将该信遗失。在本案中，一个合理的人在将如此昂贵的戒指装在信件中交给他人保管时通常都会特别加以说明，而王某只是简单的把信交给李某保管了事，并未告知其信内存有贵重物品，所以应当认定其具有过失。
需要特别指出的一点是，这里用于判断受害人的过失的合理人标准不同于判断加害人过失的合理人标准不同，[55]前者的注意程度应当低于后者的注意程度。之所以判断受害人过失的合理人的标准不同于判断加害人过失的合理人标准，原因有二：其一，通过降低对受害人注意程度的要求，能够增加受害人获得补偿的机会；其二，虽然受害人因其过失而使自己处于危险境地或者导致损害结果的进一步扩大，但是这种过失与加害人使他人处于危险境地的行为相比，存在明显的道德上的差异，法律对于具有不同道德差异的行为应当给予不同的评价。
3、受害人过错的举证责任
在侵权诉讼中，当赔偿义务人主张受害人的过错从而意欲过失相抵时，应当由其负担举证责任，而受害人不负有证明自己对于损害的发生或损害结果的扩大具有过错的责任。
（二）受害人的过错行为必须是损害发生或者损害结果扩大的原因
我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句也规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”因此，受害人的过错行为必须与同一损害的发生或者扩大之间存在因果关系。这里要特别强调的一个词就是“同一损害”。最初《人身损害赔偿解释（征求意见稿）》中并没有使用“同一”一词。笔者认为，如果不在损害一词前用“同一”一词加以限定，那么就无法正确的区分过失相抵与因果关系的中断。因为当受害人的故意或者过失导致的不是同一损害的发生或扩大，而是另外一个损害的发生或者与加害人无关的损害的扩大，则属于因果关系的中断，而非过失相抵，因此“损害”一词应当加上“同一”的限制。[56]最高人民法院正式颁布的解释吸收了该建议，明确提到了必须是造成“同一损害的发生或扩大”，显然更为科学合理。
1、受害人的过错行为与同一损害的发生或损害结果的扩大之间存在因果关系
判断受害人过错行为与损害之间的因果关系，应当适用与判断侵权行为与损害结果之间的因果关系相同的规则。[57]因此，法院在审理案件中即便发现受害人存在过错，也不能匆忙的进行过失相抵，而是应当判断受害人具有过错的行为与其所受到的损害或者被扩大的损害结果之间是否具有责任成立的因果关系与责任范围的因果关系。如果是，则可进行过失相抵；反之，则不能进行过失相抵。实践中，有些法院由于没有注意到这一点，而简单的认为只要受害人或者其监护人存在过错，就认定构成混合过错，从而进行过失相抵，减轻加害人的赔偿责任。此种做法显然不利于保护受害人的合法权益。
2、受害人过错行为与同一损害的发生或损害结果扩大之间的因果关系类型：
（1）受害人的过错行为与加害人的行为相互结合，共同导致了同一损害后果的发生，即存在“共同的因果关系”（addierte Kausalität）。所谓共同的因果关系，也称“结合的因果关系”（combined cause），它是指，加害人行为与受害人的行为相互结合，作为共同原因造成受害人的同一损害。例如，张某在进入某施工现场找自己的朋友李某时，没有按照规定戴安全帽，因工人李某在施工时的过失导致一把扳手从三楼掉下，刚好砸在张某的头上，造成张某受伤。在本案中，张某的损害是由于其过失行为与李某的过失行为相互结合共同造成的，欠缺其中之一，损害都不会发生，因此属于过失相抵的情形。
（2）受害人的过错行为只是导致了损害结果的进一步扩大，例如，甲某在骑车的过程中因过失将摊贩乙某摆放的水果摊撞到，乙某在摊子倒了以后并未将散落在地上的水果收拾好，而是任其留在地上，结果被往来穿行的汽车压坏。在本案中，水果摊被撞倒的损害只是由于甲某一人的过失行为所致，但是受害人乙某的故意行为导致了损害结果的进一步扩大。因此，也属于过失相抵的情形。
（三）受害人的行为必须是不当的行为
在认定是否构成过失相抵时，无须要求受害人的行为具备违法性，只要受害人的行为属于不当行为即可。因此，当受害人的行为属于违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险以及自助行为时，不构成过失相抵。此外，因见义勇为的行为而遭受损害时，也不构成过失相抵，例如冲进铁轨救出一个小孩，或为了保护有价值的财产而扑灭大火，或者站在街上警告路人注意交通事故造成的障碍等。
所谓不当行为既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，消极的不作为构成过失相抵的情形包括：其一，当重大损害原因存在而赔偿义务人不知道，受害人没有促使赔偿义务人注意。例如，前面所举的那个将装有昂贵钻石戒指的信封交给他人保管，但不加以说明的例子；其二，在损害发生后，怠于避免或者减少损害。例如，在受害之后不及时前去就医。
（四）受害人必须具有过失相抵能力
由于对受害人过错性质的认识不同，因此理论界与实务界对于什么是受害人的过失相抵能力，也存在不同的理解。主要有以下几种学说：
1、责任能力说
此种观点认为，在适用过失相抵制度时，须受害人具备责任能力。申言之，受害人对其行为具有正常的认识且能够预见到其行为所发生的法律责任。如果受害人属于无行为能力人或限制行为能力人且没有辨识能力，虽然对于损害的发生或者扩大，构成与有过失的事实，对于加害人的赔偿义务，也不发生影响。[58]支持此说的理由主要有：首先，当受害人因其故意或过失而导致损害发生或者损害结果扩大时，从诚实信用原则的角度来看，他不得转嫁给加害人，因为受害人的过错是其违反在社会生活中所负有的尽相当注意以使自己不要蒙受损害的进行生活的义务，因此受害人也具有社会可归责性，其过错与加害人的过错并没有本质上的区别，所以在认定受害人的过错进而过失相抵时，就需要受害人具有责任能力。[59]其次，在未成年人作为加害人时，既然要求其必须具备责任能力，才能与法定代理人承担连带责任，因此当未成年人作为受害人时，如果没有责任能力，也进行过失相抵，显然违背公平。[60]
2、注意能力说
此说认为，受害人的过错不同于加害人的过错，因为人们并非一般性的负有不得侵害自己利益的义务，而且过失相抵的功能不过是为了谋求减轻加害人责任的规定，因此无须受害人具有对自己行为所产生的责任的识别能力，而只要其具备避免危险发生的注意能力即可。这个注意能力应当依据具体的案件以及受害人的个别情况加以认定，但是比一般的责任能力要低，通常小学生的程度即具有危险的注意能力，可进行过失相抵。[61]
3、事理辨识能力说
日本最高裁判所在1964年6月24日的判决中提出该说，最高裁判所认为，过失相抵的问题与对侵权行为者的积极地使其负担损害赔偿责任的问题，在宗旨上有所不同。前者不过是在决定因侵权行为而发生损害赔偿责任数额时，从公平的角度出发对受害人在损害的发生、扩大上的不注意应当如何斟酌的问题，因此在考虑未成年的受害人的过失的场合，该未成年人只要具备足以识别事理的智能即事理辨识能力即可。在该起判决中，最高裁判所对于没有很好的注意机动车，骑自行车带人通过十字路口的两名8岁左右的儿童，认为日常在学校以及家庭中受到关于交通危险的充分的训诫，能够推定为具有对交通危险的辨识能力，因此对父母的抚慰金进行了过失相抵。[62]由于最高裁判所提出的事理辨识能力低于责任能力与注意能力，因此究竟达到何种年龄，才能认为具备事理辨识能力并无具体的标准。从日本下级法院的一些判例来看，对于5岁以上的受害人基本认定具备事理辨识能力，而对于4岁以下的儿童多否定其具有事理辨识能力。[63]近年来，日本法院在判断事理辨识能力的年龄标准继续呈现了下降的趋势，一些法院对于4岁以下的幼儿的过失相抵能力也给予了肯定，刘得宽教授认为，今后的判例还将继续朝着这一方向发展下去。[64]
4、客观说
此说认为，在过失相抵中不以受害人是否具备责任能力、识别能力或者事理辨识能力为要件，只要客观上受害人具有过错，就可进行过失相抵。支持该说的理由主要有如下几点：首先，过失相抵中的“过失”显然不同于侵权责任成立要件中的“过失”，它只是在计算损害赔偿数额的意义上加以使用，不要求受害人具有辨识能力；其次，当受害人属于不具备辨识能力的幼儿时，过失相抵的对象是该幼儿的监护人，理由是监护人监护义务的违反。再次，从加害人的角度来说，受害人如果没有责任能力、识别能力或者事理辨识能力，就不能进行过失相抵，显然是不公平的。[65]
5、我国理论界与实务界的观点
在我国民法理论界，学者多认为，在过失相抵中无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力，理由有二：其一，我国《民法通则》第133条第1款第1句规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”因此，我国现行法并不承认责任能力对责任承担后果的影响，行为人有无责任能力不影响损害赔偿责任的成立，同样也不影响对过失相抵的运用；其二，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其法定代理人具有过错，进而根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。[66]
从我国的司法实践来看，各级人民法院在审理无民事行为能力人作为受害人时是否能够进行过失相抵的案件时，也从不考虑受害人自身有无过失相抵能力，相反主要是从监护人是否尽到监护义务的角度上来确定能够进行过失相抵。如果监护人没有对被监护人尽到监护之责任致使被监护人受到他人的伤害，则应当减轻加害人的赔偿责任的问题。例如，在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》（91民他字第1号）等司法解释中，最高人民法院认为，“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。” 再如，在“李贞顺诉高志坤等损害赔偿案”中，辽阳市宏伟区人民法院认为：“公民的生命健康权受法律保护。高志坤使用的生产工具存在危险，高志坤是应当预见的。院内经常有小孩子玩耍，高志坤也是明知的，特别是在高志坤亲眼看见小孩在车旁玩耍的情况下，没有采取熄火等措施妥善管理，使危险因素持续存在，以至造成了车倾人亡的后果。高志坤明显存在过错，其又未举出证据证明完全由受害人踏翻所致或系他人过错所致，高志坤应承担主要民事责任，承担全部赔偿责任的百分之八十。经查证车倾不是刘畅蹬踏所致，刘畅不存在过错行为，不应对事故承担责任。李贞顺是吴梅花的监护人，应当承担监护职责，在院内能看见吴梅花距三轮车很近的情况下，并深知车上所载物具有危险性，而未对吴梅花及时监管，对事故的发生有一定责任。”因此，判决就原告李贞顺经济损失的合理部分13114．81元，由被告高志坤赔偿10491．85元，原告李贞顺自行负担经济损失2622．96元。
6、笔者的观点
笔者认为，在过失相抵中应当要求受害人具有过失相抵能力，此种能力为辨识能力，即受害人具备对其行为将会产生某种损害自身利益后果的认识，如果受害人不具备此种辨识能力，即便其监护人未尽到监护义务，也不能以监护人的过失作为受害人的过失，进而进行过失相抵。理由在于以下几点：
首先，侵权行为法以自己责任为原则，即要求任何人对因自己过错而产生的后果负责，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，其监护人虽然负有“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”的义务（《民法通则》第18条第1款），但是被监护人自身并没有选择监护人权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险自然不应当由被监护人承担。因父母等监护人的过失而使得被监护人的损害无法获得完全的救济，显然是一种野蛮的规定。[67]
其次，法定代理人制度是民法为保护未成年人利益而设立的制度，而优先保护未成年人的利益属于民法的基本原则，如果因为未成年人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害的未成年人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。[68]
再次，尽管有些人认为，“法定代理人与有过失，应许赔偿义务人得为过失相抵之主张，良以此时监督人疏忽，实难辞其咎，如仍认赔偿义务人负完全之损害赔偿之责，显失公平，故与其牺牲加害人之利益，毋宁以因监督义务人之过失，而牺牲被害人之利益较为妥当；且监督义务人举出其所有过失责任，胥归加害人负担，而己逍遥法外，亦非法之所许。吾人之许赔偿义务人主张过失相抵，盖亦寓有责令监督人妥善保护被害人之意在焉。”[69]尽管理论上这些主张似乎颇有道理，但是在实践中，人们经常可以发现，凡是未成年人遭受损害的案件，几乎没有不进行过失相抵的，因为在法官看来，只要未成年人遭受了损害，就可以自动的推定未成年人的监护人具有过错，[70]而加害人正好借此逃避了一部分本来应当承担的责任。这样一来，虽然表面上可以通过强化对未成年人的监护照顾义务而有利于保护未成年人，然而真正的结果是未成年人的损害无法获得充分的补救。
最后，世界上许多国家的民法都认为，未成年人对于其法定代理人的与有过失不应当负责，这是一个现代法律的一般发展趋势。[71]1839年美国纽约法院曾在Hartfield v. Roper案中宣称，在侵权行为法上未成年人应承担法定代理人的过失，英国也有类似的判例，但是迄今为止多数法院已经放弃了这一看法。[72]目前英国法院中很少有未成年人被认定与有过失的判决。英国著名法官丹宁勋爵在Gough v. Thorne案中明确指出：“非常年幼的儿童不能被认定为与有过失。年龄大的儿童也许可以，但是这取决于案件的具体情况。只有当该儿童达到了能够被合理的期待对自己的安全采取预防措施，且他或她具有可归责性时候，法官才能认定该儿童具有与有过失。”[73]奥地利最高法院在一项判决中明确的指出：“对未成年人在民法典第1310条下的侵权能力要根据他们的辨别能力和具体案件中的行为方式加以认定……只有在综合观察案情的基础上才能得出助成过失的正确认定。”而西班牙最高法院也认为，绝不能认定四岁以下的儿童对于自己遭受的损害的助成过失。[74]《美国侵权行为法重述（第二次）》更是在第488条明确规定：“（1）遭受人身伤害的儿童的损害赔偿请求不因其父母的过失（无论是否为其监护人）而受阻碍。（2）遭受人身伤害的父母的损害赔偿请求也不因其子女的过失而受阻碍。”德国帝国法院以及联邦最高法院的判例也认为，只有当父母或者其他监督人的过失在与加害人的特别结合关系的范围内才能折抵为未成年人自己的过失，否则不能进行过失相抵。例如，如果随着自己父母一同旅行的子女因欠缺父母监督而从火车上掉下来，并受到伤害，则与联邦铁路存在此种结合关系，如果父母很迟才将自己子女交给医师治疗，那么在除去损害时，子女必须承受将自己父母的过失抵做自己的过失。但是在父母对侵权行为共同参与，儿童和青少年无需在特别结合关系之外负责。例如，一名欠缺监督的小孩跑向汽车并受到伤害时，应考虑父母在第三人致害之外的作为连带债务人向子女负责任。
六、过失相抵的效果
过失相抵产生的法律效果就是赔偿义务人的赔偿责任的减轻或者免除。不过，在今天除了极少数的情况外，过失相抵不会导致赔偿责任的完全免除，而只是由受害人与赔偿义务人根据具体情况分担损失。所谓“极少数的情况”，如《葡萄牙民法典》第570条第2款规定，如果赔偿责任是源于简单过错推定，则受害人的过错就排除损害赔偿义务；再如奥地利民法典第1308条规定，即使受害人只有轻微的过错也能够排除那些不具有归责能力的被告的赔偿责任。[86]尤其需要指出的一点是，对于受害人遭受人身伤害时，即便受害人对于损害的发生具有极为严重的过错时，除非他是故意的且加害人没有任何过错，否则不能免除加害人的赔偿责任。因为在受害人因加害人具有过错（哪怕是极为轻微的过失时），倘若因受害人自身的过错而进行完全免除加害人的过错，必将出现道德上令人难以忍受的结果，这与人类社会的普遍情感也是相违背的。正因如此，《俄罗斯联邦民法典》第1083条第3款第2句才规定，对于公民生命与健康造成的损害，不得免除损害赔偿责任。
七、过失相抵的方法
在受害人对于损害的发生或者扩大具有过错时，如何进行过失相抵值得研究。因为过失相抵方法的确定具有重要的意义：首先，过失相抵属于法官职权范围内的事项，由法官基于其自由裁量权加以确定，因此通过确定具体可行的过失相抵方法可以有效的避免法官在判案中的任意与武断，为法官提供参考标准；其次，可以避免法官在裁量时的重复劳动，有利于准确快捷的解决纠纷；再次，可以有效的保障各个法院之间判决的统一，维护法律的权威，有效的保护当事人的合法权益。
笔者认为，确定过失相抵的方法需要区分以下几种不同的情形：首先，应当区分受害人的过错究竟是与加害人的过错相结合而造成损害的发生，还是在损害发生后造成损害结果的进一步扩大。因为在前一种情形中，不仅需要通过比较加害人与受害人的过错、原因力而对损害进行分割，而且还要考虑其他因素如不可抗力、第三人行为对损害的影响；而后一种情况只需要从因果关系上加以判断即可；其次，当受害人的过错与加害人的过错相互结合而导致损害发生的时候，要区分究竟是受害人单方遭受损害，还是加害人与受害人均遭受损害。因为在前一种情况中只需要对受害人的损害进行分割，而后一种情形中可能需要对双方损害的总和进行分割。
（一）受害人的过错造成了损害结果的扩大
当受害人的过错只是造成了损害结果的进一步扩大时，如果赔偿义务人能够证明与受害人的过错具有因果关系的被扩大的损害结果究竟是哪些的时候，法官应当将该扩大部分从损害赔偿数额中加以扣除。如果赔偿义务人不能证明该被扩大的损害结果的时候，则仍应当要求其就受害人的全部损害承担赔偿责任。例如，甲将乙的手臂割破，乙因过失而未及时就医导致伤势恶化最终被截肢。此时，甲应仅就手臂被割破而遭受的损害承担赔偿责任。但是，如果受害人是故意造成损害结果的扩大，则不属于过失相抵，而属于因果关系的中断。因为此时受害人的故意行为已经构成了介入原因，从而中断了加害人行为与损害后果之间的因果关系。例如，张某在李某家中做客时不慎碰坏李某的名贵玉雕老鹰的一个翅膀，李某一怒之下将该玉雕摔坏，此时张某只需要对李某玉雕老鹰翅膀损坏的后果承担赔偿责任，而无需对整个玉雕毁坏的后果承担赔偿责任。
至于满足什么样的条件才构成“新原因的介入”，从而减轻被告初始不法行为的赔偿责任，并没有一项精确的或一致的标准。该问题只能“在考虑案件的所有情事，尤其是介入的行为或事件的性质的基础上”加以回答。[87]归纳起来，相关的考虑因素有四项：其一，介入进来的第三人行为是否导致被告的初始不法行为仅属于原告事故的一部分？其二，第三人的行为是故意的还是完全不合理的？其三，介入的行为能否为被告所预见？其四，第三人的行为是否完全与被告的行为无关？实践中，法官常常是综合考虑上述四项因素。[88]
（二）受害人的过错与加害人的过错共同导致同一损害的发生
1、只有受害人一方遭受损害的情形
在受害人的过错与加害人的过错共同导致损害发生，且只有受害人一方遭受损害时，如何进行过失相抵，各国的做法不尽相同，归纳起来大体有三种类型：
（1）比较原因力的强弱加以确定
此种类型以德国为代表。《德国民法典》第254条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”从该规定可以看出，德国侵权法中主要是通过比较受害人的过失与加害人的过失对于损害发生的原因力的强弱来进行过失相抵。法院通常将受害人的过失行为与加害人的过失行为对损害发生的原因力进行比较，确定各自原因力的百分比之后进行责任的分摊。例如，受害人的行为对损害发生的原因力占据引发整个损害结果原因力中的30％，而加害人的行为的原因占据70％，则损害赔偿额的确定也按照这一比例。
（2）比较过错的大小加以确定
此种类型以美国各个州的比较过失法为代表。例如，在采取纯粹的比较过失（pure comparative negligence）的州，如亚里桑那、阿拉斯加、加利福尼亚、佛罗里达等州，陪审团应当完全按照原告与被告各自的过失比例来分摊损害赔偿责任。例如，当陪审团认定原告的过失在导致损害的过失中占30％，那么原告只有权要求被告就剩余的70％的损害承担赔偿责任；而在采取修正的比较过失（modified comparative negligence）的州，如特拉华、夏威夷、印第安纳、新泽西、宾西法尼亚、德克萨斯、威斯康星等，除非原告的过失在导致损害的总过失中所占据的比例等于或者少于一半即50％时，原告才有权要求赔偿。例如，当原告的过失在导致损害的总过失中占40％时，原告有权要求被告承担其损害的60％的赔偿责任。但是，当原告的过失在导致损害的总过失中占60％时，原告就无权获得任何赔偿。
此外，法国的许多判例也表明，法官在过失相抵时，主要考虑的是通过将受害人过错的性质与程度与加害人过错的性质与程度进行比较，从而确定应当减少的赔偿数额。例如，当受害人的过错在导致损害发生的过错中占40％，而加害人的过错占60％时，则损害赔偿责任的分摊也按照这一比例进行。
（3）综合考虑过错与原因力加以确定
此种类型以英国、荷兰与日本为代表。在英国的侵权法中，法院在认定了受害人具有助成过失后从而减轻被告的赔偿责任时，都要既考虑受害人过失的程度也要考虑其过失行为对损害的原因的大小。英国著名的法官丹宁勋爵在“Froom v. Butcher”案中，曾明确指出“不仅要考虑特定因素的原因力，而且要考虑其可归责性。”[89]《荷兰民法典》第101条第1款规定：“于损害也可归责于共同导致损害发生的受害人之情形，通过在受害人与负有救济义务的人之间对损害的分担，减轻救济的义务。减轻的比例，以其对造成损害所起作用之大小定之。依过错程度之不同或案件的其他情事，双方分担的损害份额可以不同；甚或按照衡平原则的要求，可以完全免除救济的义务或完全不由受害人分担损害。”日本法院在进行过失相抵时，要综合考虑受害人与加害人过失的大小、原因力的强弱以及其他事项而作出决定。[90]此外，美国《统一比较过失法》也采取了综合考虑过错与原因力的做法，该法第2条（b）规定：“在决定过错的比例时，陪审团既应当考虑有过错的各方当事人的行为性质，而且要考虑他们的行为与损害之间的因果联系。”
（4）笔者的观点
从目前侵权法的发展趋势来看，大多数国家在进行过失相抵时的主要考虑因素就是受害人与加害人各自的过失对损害发生的原因力的比例，[91]完全只考虑过失或原因力的情形都非常少。因为当人们说受害人的过失与加害人的过失的比例是进行损害分摊的基础时，那么这个受害人的过失也必须是对损害的发生具有促成作用的过失；而当人们认为以加害人与受害人各自对损害发生的原因力的比例作为损害分摊的基础时，受害人这一对损害的发生也具有原因力的行为必定是有过错的行为。因此，过错与因果关系是过失相抵时都必须考虑的要素。尽管法院在进行过失相抵时都自觉或不自觉的将过错的程度与因果关系作了某些混合，尽管这种混合是不符合逻辑的，但是人们可以接受这一实践，因为其实际的效果是：责任是根据正常人所认为是公平合理的那些标准进行划分的，而他们在确定这种标准时已经将所有的因素都考虑进去了。[92]
对此，我国司法实践与理论界基本上予以肯定。但是，在学者之间就何者为主，何者为辅，却存在一些争议。
有的学者认为，在确定混合过错责任范围的时候，过错程度起到决定的作用，原因力对于混合过错责任范围的影响只具有相对性。双方当事人行为的原因力的大小尽管也影响混合过错责任范围的大小，但其受到双方过错程度的约束或者制约。因此，确定混合过错责任的基本方法是，以过错比较为主要的决定因素，以原因力的大小作为相对的调整因素，综合确定混合过错责任。具体来说，原因力的此种相对性作用表现为：第一，如果当事人双方的过错程度无法确定时，应当以各自行为的原因力大小，确定各自责任的比例；第二，如果双方当事人的过错程度相同时，各自行为的原因力大小对赔偿责任起到微调的作用，即双方原因力相同或相差不悬殊的时候，承担同等的责任；如果差别悬殊，则原因大的一方承担更大的赔偿责任；第三，当加害人依其过错承担主要责任或次要责任的时候，双方当事人的原因力也是起到微调的作用，即原因力相等，依据过错比例确定赔偿责任；原因力不等，依据原因力大小调整赔偿责任。[93]
我国一些法律采取的是依据过错程度确定责任的方式，例如《海商法》第169条第1款规定：“船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。”一些地方法院也在司法实践中采取了按照过错确定赔偿责任范围的方法。例如，江苏省高级人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第16条规定：“对损害的发生和扩大，侵害人和受害人都有过错的，应当根据各自的过错程度，责令其承担相应的民事责任：（1）受害人有一般过错的，可以根据其过错程度，适当减轻侵害人的民事责任；（2）受害人具有故意或重大过失，行为人只有轻微或一般过错的，可以免除行为人的民事责任；（3）侵害人和受害人的过错大致相当的，一般应当平均分担民事责任。”
有的学者则认为，在进行过失相抵时应当主要考虑双方当事人行为对损害后果的原因力，适当兼顾过失程度：首先，如果损害主要是由于加害人的行为所造成的，应当减少或者不减少加害人的赔偿责任；其次，如果损害主要是由于受害人的行为所造成的，应大部分减轻或免除加害人的责任；再次，当加害人存在故意或者重大过失时，不得免除其责任；最后，当受害人存在故意或者重大过失时，得免除加害人的责任。[94]
笔者认为，在进行过失相抵时，究竟以过错为主还是以因果关系为主应当依据所适用的归责原则的不同而有所区别。在过错责任原则中，应当主要按照加害人与受害人过失的比例确定最终的责任分摊，当然这里所谓的受害人与加害人的过失都必须是与损害之间存在因果关系的。不过受害人轻微的过失，如其过失在整个导致损害的过失中所占的比例低于10％时，通常就不予考虑，加害人仍然需要承担全部的赔偿责任。毕竟法律不同于科学，不可能精确到一分一厘的地步。然而，在严格责任中，如果法律允许在某些情况下进行过失相抵的话，那么去比较受害人与加害人之间的过失就显得没有多大意义，此时应当主要依据加害人与受害人的过错行为对损害发生的原因力、例如，在高度危险作业中，受害人的重大过失可以减轻加害人的责任，但是就高度危险作业而言，是不需要考虑加害人的过错的，所以无需也不应将受害人的过错与加害人的过错加以比较。
2、受害人与加害人双方遭受损害的情形
此种情形最经常的发生在交通事故中，例如，两车驾驶者均有过失，以致撞车双方都受伤的情形。对此，我国《道路交通安全法》第76条第1款规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”一些地方法院也是采取此种做法，例如，江苏省高级人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第17条规定：“当事人双方均有过错、互有损害的，应当根据各自的过错大小比例承担相应的民事责任，除双方损害程度、过错比例均相当外，一般不宜采取损失自负的方法。”实践中，就双方过错互致损害时如何进行过失相抵以确定加害人的赔偿责任时，存在两种方法：
（1）单一主义
单一主义是将加害人与受害人的损害相加，然后以该损害总额乘以加害人与受害人各自的过失比率，计算出他们分别应当分摊的损害。例如，甲乙两车相撞，甲的过失比率为60％，而乙的过失比率为40％，甲车的损害为10万元，而乙车的损害为20万元时，计算出甲应当赔偿的乙的数额过程为：首先，将两人的损害10万元与20万元相加，得出总的损害为30万元；然后，将甲的过失比率60％乘以总的损害30万元，即为18万元；将乙的过失比率40％乘以总的损害30万元，为12万元。再次，将乙的损害20万中扣除其应当自行负担的12万元，结果乙有权要求甲承担的赔偿数额为8万元。
（2）交叉主义
交叉主义是指双方可以各就自己所遭受的损害向对方请求承担应当分摊部分的损害，以前面的例子来说明就是：甲的损害为10万元，其过失比率为60％，因此可以向对要求承担的赔偿数额为：100000×（1－60％）＝40000；而乙的损害为20万元，过失比率为40％，因此乙可以向甲要求承担的赔偿数额为：200000×（1－40％）＝120000。然后将乙与甲的赔偿责任相互抵消，则乙有权要求甲承担的赔偿数额也是8万元。
实践中，为了避免加害人与受害人之间相互求偿的不便，通常都是采取单一主义，不过在保险理赔上，究竟采取哪一种方法则取决于保险合同的内容。
3、对加害人、受害人过错行为之外的其他因素所造成的损害是否分摊以及如何分摊
当加害人的过错行为、受害人的过错行为与其他因素如恶劣的天气等结合而造成损害时，就该加害人与受害人之外的因素是否在过失相抵中加以考虑，其所造成的损害是否需要分摊等问题，值得研究。日本民法学上处理该问题的学说有两种：
（1）绝对说
此说认为，应当忠实的遵守民法关于过失相抵的规定，在进行过失相抵时，只应当根据受害人的过失轻重决定过失相抵比例，进而减轻或者免除加害人的赔偿责任，受害人只对由自己的过失而造成的那部分损害承担赔偿责任，加害人不仅要对由自己过失造成的损害承担赔偿责任，还要对由于天气恶劣、道路状况不佳等因素造成的损害承担赔偿责任。例如，加害人的过失为60％，受害人的过失为20％，而由于不可抗力等原因为20％时，加害人应当承担的损害赔偿责任为受害人总损害的80％。
（2）相对说
此说认为，应当根据加害人的过失与受害人的过失的比例来确定过失相抵率，当部分损害是由于存在于加害人与受害人之外的原因所引发的时候，该部分损害应当由双方按照过失相抵比例进行分摊。按照相对说，前面所举的例子中，加害人承担的损害赔偿责任应为受害人总损害的75％。
目前，在日本民法学界相对说占据统治地位，学者认为此说更加公平合理，因为过失相抵的本质并非侵权行为责任的成立要件，而是决定损害赔偿数额的手段，它所遵循的原则是公平性和妥当性，它所参考的因素应当是与事故相关的各个方面的因素，其目的旨在实现“损害的公平分担”。[95]笔者也赞同相对说。
八、对过失相抵规则适用的限制
在《人身损害赔偿解释》第2条第1款第2句中，最高人民法院对过失相抵规则的适用作出了一项例外性的规定：即当侵权人是因故意或者重大过失而致人损害的，而受害人只有一般过失时，不能运用过失相抵规则来减轻赔偿义务人的赔偿责任。这种规定在其他一些国家中也有，例如，在英国，依据1945年的《法律改革（助成过失）法》，助成过失这一抗辩适用于一切侵权行为，但是对于贿赂、欺诈以及1977年侵权行为法第11（1）条规定的侵占行为以及故意侵入动产的行为则不适用。[96]在美国，助成过失或比较过失也绝对不能适用于故意的侵权行为。当被告故意殴打他人而致其受伤时，被告不能以该他人在遭受殴打时没有及时躲避因而有过失为由，要求减轻甚至免除责任。[97]
之所以最高人民法院的《人身损害赔偿解释》作出上述规定，其理由主要有以下几点：首先，当加害人是出于故意或重大过失而侵害他人的人身或财产时，其主观恶性非常大，而如果此时仅仅因为受害人的一般过失就减轻加害人的赔偿责任，必然会鼓励甚至纵容不法侵害他人的行为，不利于对受害人的保护与对加害人的惩治；其次，加害人故意或重大过失侵害他人时，其具有对自身行为的控制力程度显然高于一般过失侵害他人的情形，他完全有能力控制自己不去侵犯他人，因此法律上就应当将更多的要求施加于加害人身上，而不是施加在受害人身上。再次，既然法律上对于那些限制或者免除造成对方人身伤害的责任或者因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的条款都予以禁止（我国《合同法》第53条），原因是这些条款违反公序良俗。[98]同样的道理，如果在加害人故意或重大过失而受害人只有一般过失的时候，对加害人的赔偿责任进行减免，显然也违背了公序良俗。
九、过失相抵与无过错责任
就过失相抵能否适用于无过错责任或者严格责任的情形，各国立法、司法以及民法理论中都存在比较大的争论。一种观点认为，首先，由于无过错责任或者说真正意义上的严格责任并不是在一切方面都遵循传统侵权行为法的规则，它虽然存在于私法体系当中，但是却具有社会法的特征，它主要是通过第三人责任险的发展而变得可能和必要的社会团结的一种形式。[99]严格责任旨在通过责任保险的方式分摊那些在人类社会文明发展过程中出现的不幸。因此，没有必要将过失相抵适用于其中。其次，如果允许过失相抵可以适用于无过错责任或严格责任必然对受害人不利，因为受害人因自己的过错而必须承担的那部分损害由于法律的或者事实上的原因无法通过保险的形式加以消化。再次，严格责任更多的立足于个案的公平，但是过失相抵更多的是基于一般的公平理念，因此过失相抵在严格责任中的内容将面临很大的压力。没有太大的争论。法国最高法院就持此种观点，以前该法院曾经认为在《法国民法典》第1384条下确立的严格责任中，如果受害人有过错可以减轻甚至免除被告的责任，后来法院认为只能减轻责任。到了上个世纪80年代，法国最高法院通过一个判例明确指出，过失相抵不能运用于第1384条下的责任。[100]
另一种观点认为，在严格责任或无过错责任中，过失相抵也有其适用的余地。当受害人具有过错时，不仅能够减轻甚至免除加害人的责任。因为在无过错责任中，如果不适用过失相抵规则，那么受害人在遭受损害后可以任由损害的扩大，这样显然违反法律公平的精神。美国统一比较过失法、葡萄牙民法典、荷兰民法典以及我国澳门特别行政区的民法典和我国台湾地区“最高法院”采取此种观点。[101]例如，《澳门民法典》第564条第2款规定：“如责任纯粹基于过错推定而产生，则受害人之过错排除损害赔偿之义务，但另有规定者除外。”《俄罗斯联邦民法典》第1083条第3款第1句规定，在无过错责任中，如果受害人有重大过失而加害人没有过错时，应当减少或者免除加害人的赔偿责任，但是法律另有规定的除外。《美国统一比较过失法》第1条第2款明确规定，严格责任中如果受害人存在过失时也可以进行比较过失，该款的官方评注写道：“尽管严格责任有时也称为绝对责任或无过错责任，但是它仍然被包含在内。不合理危险活动（abnormally dangerous activities）的严格责任与产品责任都与作为法律问题的过失具有很大的相似性，事实认定者（the factfinder）在认定过失的比例时没有什么困难。生产出一种对于使用者或公众具有危险性的产品，或者从事一项对于附近的人具有危险的活动，本身就包含了可以被衡量和比较的过失在内，尽管它本质并非过失。”我国学者多认为，无过错责任或严格责任中可以运用过失相抵规则[102]
最高人民法院的《人身损害赔偿解释》也采取了第二种观点，该解释的第2条第2款规定，在适用《民法通则》第106条第3款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，当受害人有重大过失时，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。所谓“重大过失”指的是受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己遭受损害；或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大。而所谓《民法通则》第106条第3款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任指的就是“无过错责任”。关于我国《民法通则》中哪些条款是对无过错责任的具体规定，学者之间存在争论，但是达成共识的一点，《民法通则》第123条的规定属于无过错责任的规定。
笔者赞同在无过错责任或者严格责任中过失相抵也有适用余地的观点，但是必须对过失相抵的条件进行严格的限制，具体来说包括两项要件：
其一，受害人具有重大过失；理由在于：既然各国立法都承认在无过错责任中，[103]受害人的故意可以作为免除责任的事由，而在民法上重大过失常常等同于故意，因此受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有重大过失时，虽不能认为免除加害人的赔偿责任，但是至少应当减轻加害人的责任。只有这样才能实现法律上的均衡状态。
其二，加害人没有过错或者仅具有轻微过失。之所以要求加害人没有过错或者仅具有轻微过失是因为，在加害人没有过错或者仅具有轻微过失的时候，损害的发生纯粹是一种不幸，对于这种不幸受害人也应当在一定程度上加以避免或者控制。如果在受害人具有重大过失而加害人也具有过错时候就减轻加害人的赔偿责任显然不妥，因为即便在过错责任中，当加害人具有故意或者重大过失而受害人只具有一般过失的情形下都不能减轻加害人的赔偿责任（《人身损害赔偿解释》第2条第1款第2句），那么在无过错责任的时候仅仅因为受害人具有重大过失而完全不考虑加害人的过错显然是不适当的。所以对加害人过错的要求虽然没有明确的表现在《人身损害赔偿解释》第2条的第2款，但是将该款与同条第1款第2句的规定相结合应当能够得出上述结论。
十、过失相抵与精神损害赔偿
因受害人的过错而导致损害发生或者损害结果扩大时，加害人能够被减轻的不仅是对受害人财产损害的赔偿责任，而且包括向受害人负担的精神损害赔偿责任。对此，最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条作出了明确的规定，该条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”[104]
至于司法实践中如何减轻加害人承担的精神损害赔偿责任，有两种不同的做法：其一，在确定受害人的抚慰金时就将受害人的过错考虑进去，从而斟酌出一个适当的数额；其二，应当先不考虑受害人的过错而确定其能够获得的抚慰金的数额，然后依据受害人的过失比率加以减少。我国台湾地区的司法实践常采用第二种方法。[105]
笔者认为，在我国大陆司法实践中也应当采取第二种方法。因为最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款所明确的，法官确定精神损害的赔偿数额依据的因素中并不包括受害人的过错，相反对受害人过错减轻或免除加害人精神损害赔偿责任的规定是单独作为一条即第11条。所以，司法实践中法官应当首先依据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款所列决的因素，确定受害人能够获得的抚慰金的数额，然后依据受害人对损害事实和损害后果的发生所具有的过错比率，进行扣减。
（注：文中缺第五部分内容）
注释:
[1] 该制度不仅存在于侵权损害赔偿之中，也存在于违约损害赔偿当中。关于违约损害赔偿中的过失相抵的论述，可参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，341页以下，北京，法律出版社，1999。
[2] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，648页，北京，法律出版社，2001。
[3] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，259页，北京，中国政法大学出版社，2001；[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），649页。
[4] 徐爱国：《英美侵权行为法》，90页，北京，法律出版社，1999。
[5] 史尚宽：《债法总论》，303页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[6] 杨立新：《侵权法论》（上），337页、347页，长春，吉林人民出版社，1998。
[7] 实际上，在《人身损害赔偿解释》的几个草稿中，都没有就免除加害人赔偿责任的问题作出规定。后来，在最高人民法院就该司法解释征求学者意见的时候，一些学者提出了该问题。最后，在正式颁布的司法解释中才明确规定了受害人的过错可以免除加害人的赔偿责任。
[8] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，664页，台北，三民书局，2003。
[9] 史尚宽：《债法总论》，308页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[10] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），606页以下，北京，中国社会科学出版社，1998。
[11] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），356页；杨立新：《侵权法论》（上），337页。
[12] 孙森焱：《民法债编总论》（上），452页，台北，自版，2001。
[13] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7. Tübingen,1979. 94
[14] 江平、张佩霖：《民法教程》，332页，北京，中国政法大学出版社，1986。
[15] 郑玉波：《论过失相抵与损益相抵之法理》，载郑玉波：《民商法问题研究（二）》，17页，台北，自版，1974。
[16] 梅谦次郎先生认为：“因受害者的过失发生的损害与加害者的过失之间没有因果关系，所以加害者不负责任是理所当然的，不必等待本条（即日本民法典第722条第2款关于过失相抵的规定——笔者注）的规定。”参见于敏：《日本侵权行为法》，394页，北京，法律出版社，1998。
[17] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7. Tübingen,1979. 94.
[18] 也就是说，该规则不能作为故意侵权行为人的抗辩事由。
[19] R.F.V. Heuston & R.A. Buckley, Salmond & Heuston on the Law of Torts, 20th.ed., London: Sweet & Maxwell, 1992., 499-500.
[20] W.V.H. Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort, 15th.ed.,London:Sweet & Maxwell, 1998., 232.
[21] Prosser, The Law of Torts, 4th.ed., West Publishing Co.,1971.,416.
[22] [美]罗斯科·庞德：《美国法的形成时代》（第4卷），1938年版。转引自，[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，67－68页，北京，中国政法大学出版社，1990。
[23] James, Contributory negligence, 62. Yale L.J.691(1953)
[24] Michael D. Bayles , Principles of Law, D.Rabel Publishing Company,P.253.转引自，朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（总第4卷），408－409页，北京，法律出版社，1996。
[25] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, 95.
[26] B.S.Markesinis & Hannes Unberath,The German Law of Torts: A Comparative Treatise, 4th. ed. ,Hart Publishing, 2002., 681.
[27] (1842) 10 M.&W. 546.
[28] W.V.H. Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort, 15th.ed.,232.
[29] 该法律允许海上碰撞的当事人之间依据过错而分担损害。
[30] W.V.H. Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort, 15th.ed.,233.
[31] William L. Prosser, Handbook of the Law of Torts , 4th.ed. West Publishing Co.,1971., 436.
[32] William Burnham：《英美法导论》，林利芝译，236页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[33] Vincent R. Johnson , Mastering Torts ,Carolina: Carolina Academic Press,1995.,188.
[34] [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，301－302页，北京，中国大百科全书出版社，1996。
[35]] Dominick Vetri, Lawrence C. Levine, Joan Vogel & Lucinda Finley, Tort Law and Practice, 2th.ed., LexisNexis, 2002., 737.
[36] [1886]12 A.C. 41,45.
[37] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，209－210页，北京，法律出版社，1997。
[38] Schofield, Davies v.Mann: Theory of Contributory Negligence,1890,3 Harv.L,Rev. 263,270.
[39] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, 96.
[40] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，209页。
[41] 何孝元：《损害赔偿法》，48页。转引自，王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），331页。
[42] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），331－332页。
[43] Prosser, The Law of Torts,416.
[44] 该解释的征求意见稿中曾经只规定了受害人的过失，而没有规定受害人的故意。在我国台湾地区“民法典”中也是仅提到了受害人的过失而没有提及受害人故意。本着举轻以明重的精神，法律或司法解释中只说过失而不提故意是可以的。但是在我国考虑到过失相抵制度并不成熟且一些地方法院法官的法学素养尚待提高，所以应当明确的规定故意与过失两种情形才更妥当。
[45] B.S.Markesinis & Hannes Unberath,The German Law of Torts: A Comparative Treatise, 4th.ed. ,80.also see, Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, Tübingen,1979., 89.
[46] 在法国法中，受害人的同意并不能除去被告行为中的过错因素。因为“一个谨慎的人不会从事一项可归责的行为，即使受害人同意时亦如此。倘若受害人明确向他表示，请求他造成伤害，他也应当依法予以抵制。”法国法认为，尽管受害人的同意不能免除加害人的责任，但是受害人的同意表明了其故意要招致损害，所以他具有故意的过错。法院将按照双方的过错对损害赔偿数额予以估算，确认双方各自给受害人所造成的损害的程度。由于受害人是故意造成自己损害的，因此法院可以判决，按照因果关系受害人的行为是其损害的最近原因（proximate cause），所以侵权行为人的过错已经被受害人的过错所抵销了。实际上，法国法这样的处理方式最终达到的效果与德国法及英美法是一样的，即免除加害人的侵权责任。Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, Tübing -en,1979., 90.
[47] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7. Tübingen,1979.115.
[48] Leonhard ,Schuldrecht,185;Ehrenzweig,255.
[49] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, 99.
[50] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, 99.
[51] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, 99.
[52] Larenz, Vertrag und Unrecht Ⅱ（Hamburg 1937）,100.目前德国民法学界的通说认为，受害人违反的是“不真正义务（Obliedgenheiten）”此种义务是一种程度较弱的义务，其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而违反该义务也不发生损害赔偿责任，只是使得负担此项义务的人遭受权利减损或丧失的不利益而已。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，514页以下，北京，法律出版社，2004；另参见王泽鉴：《债法原理：基本理论·债之发生》，47页以下，北京，中国政法大学出版社，2001。
[53] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，649页，台北，三民书局，2003。
[54] Walter van Gerven, Jeremy Lever&Pierre Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and Inernational Tort Law , Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2000,at 348.
[55] 在英美过失侵权法以及德国侵权法中，当判断加害人是否具有过失时，也存在一个“合理的人” （reasonable man）或“善良管理人”的标准。
[56] 参见张国香、尹飞：《侵权人身损害赔偿问题专家谈》中程啸的发言，载《人民法院报》2003年10月20日版。
[57] 《美国侵权行为法重述（第二次）》第465条第2款做了非常明确的说明，该款规定：“决定原告的过失行为与其所受损害之间的因果关系，与决定被告的过失行为与导致他人伤害的因果关系，适用相同的规则。”
[58] 梅仲协：《民法要义》，221页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[59] 于敏：《日本侵权行为法》，395页，北京，法律出版社，1998；史尚宽：《债法总论》，305页。
[60] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，651页。
[61] 加藤一郎：《不法行为》，247页。转引自曾隆兴：《详解损害赔偿法》，652页。
[62] 于敏：《日本侵权行为法》，397页。
[63] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，211页。
[64] 刘得宽：《汽车事故民事赔偿责任之探讨》，载刘得宽：《民法诸问题与新展望》，231页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[65] 日本学者森岛昭夫、四宫和夫等人赞同此种观点。详见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，212页。
[66] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），346页；杨立新：《侵权法论》（上），345页。
[67] Prosser，Law of Torts, 3rd.ed., at 305.
[68] 王泽鉴：《第三人与有过失》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），79页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[69] 何孝元：《损害赔偿之研究》，51页。转引自王泽鉴：《第三人与有过失》，79页。
[70] 德国著名的侵权行为法学者冯·巴尔教授就明确的指出：“在孩子受到伤害的情形，父母亲对注意义务的违反通常是被推定的，所以在认定家长违反了对孩子的注意义务并让其承担助成过失的责任的时候应当小心谨慎。”[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），210－211页。该段译文笔者参照英文进行了适当的修改。
[71] 冯·巴尔教授曾言：在整个欧洲已经取得了广泛程度的一致的是，“儿童的父母疏于监督不应造成对儿童之不利后果。儿童不能对那些有义务照顾他们的人承担责任。古老的身份鉴别理论很早以前即已被废除。现在，父母疏于监督，不能对儿童以共同过失进行归责。”[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），411页。
[72] 王泽鉴：《第三人与有过失》，79－80页。
[73] See, B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law ,687.also see, John Cooke, Law of Torts , Beijing: Law Press, 5th.ed.,2003., 148
[74] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），665－666页。
[75] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，520页。
[76] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，220页。
[77] 王泽鉴：《第三人与有过失》，74页。
[78] 王泽鉴：《第三人与有过失》，75页。
[79] John G. Fleming, The Law of Torts, 8th.ed., London:The Law Book Company Limited, 1992..287.
[80] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，411页。
[81] R. F. V. Heuston & R. A. Buckley, Salmond and Heuston on the Law of Torts, London: Sweet & Maxwell , 20th. ed., 1992, at 511.
[82] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，221页。
[83] 于敏：《日本侵权行为法》，403页。
[84] 于敏：《日本侵权行为法》，404页。
[85] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），673页。
[86] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），651页。
[87] Clerk & Lindsell on Torts ,17th.ed., London: Sweet&Maxwell, 1995, at55.
[88] Clerk & Lindsell on Torts ,17th.ed. , at55.
[89] B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law ,688.
[90] [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，141页，台北，五南图书出版公司，1998。
[91] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），652页。
[92] [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，302页，北京，中国大百科全书出版社，1996。
[93] 杨立新：《侵权法论》（上），343－344页。
[94] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），611页。
[95] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，217页。
[96] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），655页。
[97] Vincent R. Johnson , Mastering Torts ,189.
[98] 王利明：《合同法研究》（第二卷），477页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[99] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），657页。
[100] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），152页。
[101] 我国台湾地区“最高法院”在1990年台上字第2734号判决中认为：“民法第217条有关受害人与有过失之规定，于债务人应负无过失责任者，亦有适用。”详见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，129页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[102] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），353页；杨立新：《侵权法论》（上），343－344页；朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（总第4卷），437页，北京，法律出版社，1996。
[103] 我国《民法通则》也不例外，该法第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”
[104] 一些地方法院的指导性文件也曾作出过明确的规定，例如北京市高级人民法院2000年印发的《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》第27条规定：“对于损害事故的发生，受害人也有过错的，应根据其过错的比例酌情减轻致害人的赔偿责任，包括经济赔偿责任和精神损害赔偿责任。”
[105] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，661－662页。
出处:原文发表于《清华法学》200502
论侵权行为法上的过失相抵制度
论过失相抵制度中受害人的过错
论损害赔偿的过失相抵
论过失相抵制度中受害人的过错- 中国法院网
论损害赔偿的过失相抵- 中国法院网
论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款
李庄案渎职侵权行为的调查建议书
李庄案渎职侵权行为的调查建议书
学校和教师常见的侵权行为
饮酒的三十六种过失
张鸣：大学校长的最大过失是什么
全球堪称经典的21大“过失”
主张意根即是意识之种子的过失
梦远书城-->苏叔阳散文 汽车号码的过失
繁华尘市中品味过失的美丽!
主张意根即是意识之种子的过失
饮酒醉酒的三十六种过失
全球堪称经典的21大“过失”
学佛人应避免的十八项过失
全球最经典的过失【图】
高校教师薪酬制度的国际比较(上)
一叶知秋：沙兰镇的105条命怎一个“过失”了的？
只看见别人的过失 看不见自己的错误
揭密！建国以来因各种过失而失宠的开国将帅！！！