“计生委”将引领刑法创新和宪法革命？

“计生委”将引领刑法创新和宪法革命？
杨支柱
针对所谓“富人、名人超生问题”，国家人口和计划生育委员会（以下简称“计生委”）新闻发言人于学军在中国政府网接受在线访谈时说，“现在有关部门正在对此制定办法，包括不能做人大代表等。”（新华网北京7月10日电）
我不知道于先生这里所的“有关部门”是哪个部门。向刑法界的朋友打听了一下，似乎全国人民代表大会或它的常委会并没有修改刑法制定“超生罪”的打算。于先生也没说“国家立法机关（或国家权力机关）正在对此制定法律”，而说“有关部门正在对此制定办法”；所以这个“有关部门”应该是有关行政部门，最高也就到国务院吧？
什么人不能成为国家立法机关成员，这在世界各国大抵是个宪法问题。行政机关可以修宪确定立法机关成员的当选资格，这真是天下奇闻。“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。”全国人民代表大会组织法的这一规定不但未涉及地方各级人民代表大会代表，而且任何国家都不可能因为国会议员驾车违章一次或骂了自己孩子一顿就取消其议员资格,尽管这样的行为严格地讲的确是违法行为。中国也一样。因此这种规定本身是倡导性而非规范性的,不是当选代表的条件。另外，当候选资格发生争议时,最权威的裁决者应该是选民。1928年胡佛当选美国总统，反对党提出美国宪法中总统候选资格条件之一的“在美国居住14年”应该是连续的14年，胡佛不符合条件。最后美国联邦最高法院判决原告败诉。美国宪法学家爱德华·科文在《美国宪法释义》中激动地写道：“宪法不是法官说它是什么它就是什么，而是人民叫它如何它就如何！”
中华人民共和国宪法对于代表资格没有明确界定，但规定某些人不能做人大代表还是涉及到两个法律的修改，一是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法，另一个是刑法。“剥夺政治权利”在中国是一种刑罚手段，可以附加适用，也可以单独适用。而依刑法第五十四条规定，“剥夺政治权利”第一项就是“选举权和被选举权”。因此禁止超生者做人大代表实质上等于对超生者施以“剥夺政治权利”的刑罚，跟超生者不愿做人大代表或未能当选为人大代表完全是两回事。而任何刑罚的适用，首先得构成犯罪；因此剥夺超生者的被选举权首先得确认“超生罪”的存在。
虽然用“剥夺政治权利”的刑罚来惩治“超生罪”不像用自由刑来惩治“超生罪”那样发生被超生的孩子由谁来养的问题，但“超生罪”的存在本身仍然会对刑法理论和法律秩序提出严重挑战。既然认为生一个孩子光荣的，那么生两、三个孩子又怎么可能是犯罪呢？数量的增加只能使具有社会危害性的行为危害更大，而不能使没有社会危害性的行为变成有社会危害性的行为。如果超生是犯罪，那么只生一个孩子性质上就同样是犯罪，不过因为数额太低不以犯罪论处而已。不可能做小偷光荣，做大偷却犯罪。
“超生罪”既出，以后会不会产生“拥有两套房子罪”和“拥有两部汽车罪”呢？须知一套豪华的别墅或一部名贵汽车消耗的资源远超过一个孩子！如果谁能让刑法理论和法律秩序接受这一挑战而不破坏人类文明底线，一定能成为古今中外最伟大的刑法学家。
不仅如此，由行政机关通过“制定办法”并通过“计生委”实施该“办法”来“剥夺政治权利”，还对立法、行政和司法的关系提出了严重挑战。行政机关可以制定刑法，不经刑事诉讼程序就可以对“犯罪嫌疑人”适用刑罚，这对宪法的革命也跟“超生罪”对刑法的革命有得一比！难道“计生委”雄心勃勃要创造一种全新的宪法理论么？
上世纪七、八十年代之交，一方面由于育龄人口基数过大、人们的生育意愿尚高，另一方面由于对外开放刚刚起步、资本严重短缺；强制计划生育被中国政府确定为基本国策，计划生育工作成为政府的核心工作之一。从此计划生育工作开始得到公安、工商、劳动、房管、卫生、教育等政府部门的强有力的配合，没有计划生育证明不给办理暂住证、不给办理驾驶执照，没有计划生育证明不能买房、租房，没有计划生育证明不给办理营业执照，没有计划生育证明不给办理务工许可证，没有计划生育证明子女不能上户口、不能上学，没有计划生育证明不给办理“低保”。农村基层政府为了推行强制计划生育政策更是赶猪、扒房、强制堕胎、株连九族无所不用其极。
这些措施使得违反计划生育行政许可的中国公民尤其是农民付出了惨重的代价，也使整个社会付出了惨重的代价；却使各级政府的计划生育部门可以随时到政府其他部门和基层政府指手划脚，俨然成为第二政府。
如今中国资本充裕而劳力开始紧缺，人们的生育意愿已经降到世代更替水平以下，全国总和生育率到2000年人口普查时更是降低到了1.22的水平, “计生委”本该适时调整人口政策,变强制计划生育为真正的生育服务，缩回自己伸到政府其他部门工作中的利爪。然而出于权力自我膨胀的本性和长期目无法律形成的习惯，“计生委”不但顽固地坚守已经明显不合时宜的政策和权力，还企图进一步向立法和司法领域扩张。党国再不把“计生委”这只怪兽装进笼子，后果不堪设想。
新快报2007年7月12日摘发