制定私权“圣经”

　　2002年12月23日在九届全国人大常委会第三十一次会议上，民法典草案首次提请审议，这意味着踟躇了50余年的新中国民法典在2002年的寒冬岁末，突然间迈出了标志性的一步，一时间举国瞩目。

　　“记者都来了，外地记者都坐飞机赶过来了。”中国政法大学教授江平作为负责起草民法典的“民法起草工作小组”的九个成员之一，连日来对全国各地的记者应接不暇，但谈起民法典的重大意义，仍然兴致勃勃，“民法是私法体系的核心，乃至万法之基，按照中国政府确定的建设法治国家的目标，2010年以前要形成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系，这是一项艰巨的任务，而民法典的完成正是这一体系中最主要的一环。”

　　1949年后，曾经在20世纪50年代初和60年代初，两次起草民法典，均因政治运动而中断。另一方面，也不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下，整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济（当时叫社会主义商品经济），民法开始受到重视。1979年11月，在全国人大法制工作委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月起草了民法草案一至四稿。现行《民法通则》、《继承法》和1981年的《经济合同法》，就是以第四稿的相应篇章为基础，适当修改后颁布的。此后，由于经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。

　　但是在15年之后，只有100多条规定的《民法通则》很显然已经不能适应法律适用和保护私权的需要了。“《民法通则》对很多问题，比如所有权、债权只作了笼统的原则性的简单规定，很多时候法官在判案时找不到具体的依据，只能适用诸如自愿、平等的抽象原则，而不同的法官有不同的解释，这对于法制统一是很不利的。”北京市海淀区人民法院法官马秀荣告诉记者，“《民法通则》很显然只是一个过渡性的法律，很少有哪个国家颁布的基本法律叫什么‘通则’，中国应当有自己的民法典。”

　　现有的民法体系不仅对很多法律关系缺乏规范，甚至本身也自相矛盾。“民法起草工作小组”成员、中国社会科学院法学所教授梁慧星指出，除《民法通则》、《担保法》等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法规均由国务院所属部委负责起草，立法时缺乏全局的考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益，这就难免导致现行法律法规的互不协调、重复规定、相互抵触、缺乏对基本制度的规定，比如迄今未能建立一个统一的不动产登记制度正是源于此。

　　民法典的缺失，对于中国这样一个成文法国家来说，不仅于我国目前日渐完整的法律体系不相适应，也在民事法律的适用和对民事权利的保护上造成很多实际的不便和困难。“随着中国市场经济的发展，市民社会逐渐形成，上世纪80年代中期制定的《民法通则》已不能完全适应当今复杂的财产关系与人身关系的需要，民法典的编纂又重新提上了立法机关的议事日程。”江平告诉记者。

　　1998年3月，全国人大常委会法制工作委员会委托九位民法学者、专家，成立民法起草工作小组，负责中国民法典编纂和草案准备工作，计划在1999年3月通过统一合同法，4－5年内通过物权法，2010年前完成中国民法典编纂。从2002年1月民法典编纂工作全面开展，9月在民法典学者稿的基础上，形成了法工委民法室室内稿，在部分学者之间讨论后于12月23日提交全国人大常委会讨论。“民法典在2003年将由九届人大提交给十届人大，作为九届人大的一个成果。民法典是一部基本法，不能在人大常委会来提交，而要在全体会议上提交。所以，如果2003年三月不提交，就要再等一年。但提交不等于马上通过，据起草的人讲，2003年提交后，还要两三年，才能把它全部完成。最终形成的民法典可能有1500到2000个条目，从而成为中国最庞大的法典。”江平说。

　　到目前为止，这个未来中国最庞大的法典的草案还没有被官方公开，全国人大的官方网站仅仅提供了由全国人大常委会法工委主任顾昂然在会上所作的关于《〈中华人民共和国民法（草案）〉的说明》，人们可以确知的只是民法草案初稿的九编制的框架：第一编总则，第二编物权法，第三编合同法，第四编人格权法，第五编婚姻法，第六编收养法，第七编继承法，第八编侵权责任法，第九编涉外民事关系的法律适用法。

　　这个九编制多少有些出乎学者的意料，“这个民法典既不像大陆法系统编纂的办法，也不是完全汇编式的，兼有汇编又具有编纂性质。原来起草的想法是系统编纂式的，就是法律各编之间要有一些内部有机的联系，但现在提交的相对独立，就类似汇编式的了。有些人认为，既然是汇编式的，那各收各的法规就可以了，不需要再弄一个统一的民法典。”江平说。

　　这混合了编纂与汇编的九编制草案中，合同法、婚姻法，收养法和继承法都是现有的法律，对于完成剩下的五编，江平并不作乐观的估计，“比如第三编人格权争议还比较大，侵权责任法涉及的问题也比较多，包括医疗卫生，医疗制度，新闻侵权等，许多问题还没最后落实，还有涉外民事法律适用法，这涉外的法律中到底适用中国的法律还是外国的法律？这些都是很新的领域。这个要在五年内完成，在三年内完成就很不容易了。”

　　全国人大常委会法制工作委员会民法室主任、草案主要起草人之一王胜明说，民法典起草工作中，争论最大的就是有关民法草案体例的问题，争论主要集中在债法总则和人格权要不要在民法草案中独立成编、知识产权和涉外民事关系的法律适用要不要编入民法典等四个问题上。

　　比民法典体例之争更为根本的，是对此次民法典立法精神的追问。中国政法大学罗马法研究中心主任杨振山向记者强调，中国20年改革的主要特征之一，是以私权的解放为主轴，是一个私权向公权争夺空间的过程，只有以扩大私权空间为立法的指导思想，民法典才能真正成为私权的圣经，才能有力地遏止公法对私权的蚕食。

　　在中国社会遭受公权压抑多年的私权，在民法典制定的过程中，似乎已经瞥见了解放的天空，然而12月23日官方对民法典草案的说明并没有凸显“扩大私权”的精神。对于人们的探问，也未做任何正面的回应。谈到众媒体十分关注的民法典对私有财产保护的问题，江平颇有几分低调，“民法典在关注私人财产保护的方面，我想这一部分有点被夸大了。现有条款对于私人财产保护的条款少得可怜，至少这样的一部法律也不足以保障个人的财产，保护私人财产的法律制度还要进一步完善。”

　　另一方面，江平提醒记者，“一部民法典并不只是一部保障个人财产的法律，民法典整体是一部保障公民和法人财产权和人身权利的一部法典。这次专门就人格权做了规定。”

　　就在人格权第一次挣脱了财产权是“老大”的阴影、成为民法典独立的一编之后，我们似乎多少可以看到立法者在民法体例上的改革举措。然而在由一个非官方网站发布出的草案对人格权的一编中，我们可以看到在第一章“一般规定”的第一条中，仅仅通过列举的方式规定"自然人的人格权包括生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私等权利。民间的学人对此评论是，对人格权“采取具体列举主义乃一大失误”，因为缺乏对“一般人格权”的规定，就不能超越原有的对具体人格权的保护范畴，也不能应对出现了列举之外的新型人格权的情况。

　　是大胆改革还是小心守成，立法者的犹疑心态影响了对民法典的“合理的预期”。江平在谈到对民法典的期望值时说，"民法典立法时的精神，是过去的东西都要保留下来，因此内容趋于保守，没有太多可创新突破的地方。但其实不妨更大胆一些。比如，把如何区分侵权放到里面来。原来对于侵犯名誉权，已经说到公众人物的名誉权受到侵害时应该有适当的容忍度。可是这话一写上，就可能涉及到某些重要公众人物的隐私权问题。因此，碰到敏感处可能就不写了。第二，由于法典的容量所限，只能将一些民事保障的基本东西写进去。就侵权行为来说，已经是越来越多，具体到哪些，人们看法尚不统一。"

　　民法典是中国的一部基本法律，立法程序必须要经过几个步骤：先由专家起草，然后法工委在专家起草的基础上形成意见拿出来一个稿子，第三步是要广泛征求意见，最后还要“三读通过”，就是在全国人大常委会或者全体会议上至少讨论三次后才能通过。江平特别强调民法典内容和立法程序上的开放性，“由于对社会生活的影响甚巨，因此在制定过程中，一定要处理好合法化与合法性的关系，让人民广泛参与这一立法过程，使民法真正建立在人民共识的基础上。为此，需要妥善处理学理知识、实践经验与人民认知之间的关系。除此之外，在民法典的编纂过程中，还需要注意民法典的开放性问题，切不可因追求民法典的大而全而使其趋于封闭，封闭的法典最终可能不是有助于而是有碍于民事权利的生成，为此如何正确处理法典的明确性与包容性的关系至为重要。”

　　 对于中国正在发育中的市民社会来说，民法典的制定对于划定和保全私人的财产和自由无疑具有不言而喻的意义。私权使得个人与国家分立，从而获得合法的空间，在这个意义上，以私人为目的立法选择，可以庇佑人们充分地享受财富、张扬个性、追求幸福。立法者在这个基点上所持的态度，将深刻地影响到一切规则的设计，在这次私权奔涌的浪潮中，不可缺的是时间，开放和理性，更不可缺的，或许是对所有普通人自由和幸福的关怀。■

　　民法典制定时间表

　　1998年3月，全国人大常委会法律工作委员会成立了“民法起草工作小组”。

　　1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国合同法》。

　　2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议，修改《中华人民共和国婚姻法》。

　　2001年5月，全国人大法工委在社科院物权法建议草案和人民大学物权法建议草案的基础上提出一个物权法建议草案。这个草案在5月份开了专家讨论会，进行了激烈的争论。

　　2002年1月，法工委提出物权法的征求意见稿，在经过法院、机关、高校的讨论之后形成物权法草案。

　　2002年10月，在现有民事法律和物权法草案的基础上形成了民法草案初稿。

　　2002年12月23日，在九届全国人大常委会第三十一次会议上，民法草案首次提请审议。共为九编，含总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。

　　民法典修订工作将于2003年3月移交下届全国人民代表大会，后续程序包括公开草案并接受人民的广泛讨论，经过“三读”后通过，所谓“三读”指经过全国人大常委会和全体会议审议三次，所需时间在法学专家们的估计中从两年到五年不等，但普遍相信可在下届全国人大期间完成。

　　解释

　　公法、私法与民法典

　　公法与私法的划分源自古代罗马法。私法是市民社会的法，调整市民社会内市民与市民之间的关系，公法则调整政治国家与市民社会之间关系。私法主要指关于个体与个体之间权利义务关系的法律部门的总和，包括民法、商法、家庭法等，公法主要指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和，包括行政法、刑法等。

　　私法的精神主要表现为平等原则与意思自治原则。所谓意思自治，就是从事订立合同或设立遗嘱等民事活动时，当事人享有绝对的意思自治，任何人尤其是国家不得干预，契约自由是意思自治原则的一个体现。

　　如果一种私法不体现这两个精神，那么它只具有私法的躯干，而不具有私法的精神。我国的法律在从计划经济时代向市场经济时代的过渡中所发生的变化就体现了这一点。在计划经济时代，从法律的形式上说，我国是有私法的，因为有调整公民与公民之间的关系的法律，但是，在这些法律里，充满了国家的意志，而当事人的意思自治却被限制在极小的范围内，所以，从法律的精神上说，我国当时又没有私法，因为所谓私法并不具有私法的精神。但是，自实行市场经济之后，我国的私法开始注入真正的私法精神，平等原则与意思自治原则在我国的私法中逐步得到体现。

　　近代由于社会关系日益复杂，出现了私法和公法融合的法，比如社会保障法，既牵涉到个人的权益又和国家有关，有些人管这类法叫社会法。

　　当代中国法律体系是在宪法的统领下，由三个结构要素（公法、私法和社会法）构成，并划分为若干个法律部门，主要包括行政法、刑法、民法（商法）、经济法、社会保障法等部门。民法和商法有密切的关系，在有些国家的法律体系下，商事规则被纳入民法典中。有些国家商事规则单独成为一个商法典，在体系上叫民商分立。行政法是一个很大的部门，是规范行政机构的组织和行为的所有的法律、法规和规章，包括各级政府组织法、《行政复议法》、《行政处罚法》，《行政诉讼法》，等等。刑法包括《刑法》、《刑事诉讼法》等。经济法包括《税收法》、《反不正当竞争法》、《预算法》等等。■