法律专家详解腾讯360闹剧：自律他律审慎行事

2010/11/04 11:42    来源：北青网   

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　　11月3日晚间爆发的腾讯360闹剧，被网友戏称为“3Q大战”，今日继续升级。腾讯公司在4日早间再度发表公开信，信中表示明确知道在做出那个艰难的决定之后，将要直面一些用户的吃惊与不解，指责，痛骂甚至背离，并在心中对用户再次道歉。截至目前，360方面还未有最新表态。这整整一夜，两家公司的用户，气愤、惊讶之余，多表示不解：“要在美国，敢这么要挟用户，早就罚的吐血了”。

　　《互联网周刊》主编姜奇平接受雅虎科技连线时表示，腾讯360之间的争斗最终的解决还是要依靠法律。那么这场大战其间到底有没有违法行为，腾讯是否有权单方停止QQ软件？两家公司纷争，把问题推给消费者是否妥当?媒体采访多名律师，对此进行了详尽解读。<<请和我们分享你的法律见解

　　据泡泡网报道，法律专家马光远律师表示，腾讯的这种行为直接给自己戴上了法盲的帽子，“（腾讯）这种行为不仅野蛮、无礼，更是直接涉嫌违反了消费者的自由选择权，涉嫌垄断。……选择使用某一个软件，是用户的权利，而不是腾讯公司的权利……愚蠢之极”。

　　据搜狐IT报道，北京市潮阳律师事务所胡钢律师发表文章，对于“腾讯是否有权单方停止QQ软件”进行了详细法律探讨。他认为如果按照腾讯公司与QQ软件用户间有关QQ软件的合同约定，如果认定360确属外挂，腾讯公司似乎有权停止在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。但关于“360软件”和“外挂”界定不明确，且谁有权认定360软件是否属于“外挂”，理想的公允做法恐怕是应以第三方专业机构来进行细密认定为妥，而不是简单的单方独断。

　　北京大学法学院副教授佟强接受中国青年报记者采访时表示，“这是一个比较新的问题：两个公司‘打架’，能不能通过这种方式进行宣泄、表达意愿？在法律上恐怕是有一定问题的……原则上，消费者有自由选择软件的权利，这种自由不是‘要么选他要么选我’，而是两者都可以用。如果不让用，可以通过加密或收费等方式。企业之间的纷争应该由企业自己解决，不能把这个问题‘推给’消费者。”

　　据悉，11月初，北京市朝阳区人民法院已正式受理腾讯公司诉360涉嫌不正当竞争案。3日晚间爆发这场大战，再谈及此，佟强说“两个公司有一些恩怨，可以通过正当的法律程序去解决。既然已经起诉，应该由法院去判断，不应该难为消费者，强迫其‘选边站’。”

　　以下为文章全文：

　　律师胡钢：解析腾讯是否有权单方停止QQ软件

　　搜狐IT

　　近日，腾讯公司与360相关公司间发生了各类纠纷，且冲突不断升级，引发了各界强烈关注。鉴于该事件，可能影响到数亿中国互联网用户的合法权益和中国互联网良性发展，故笔者做一粗浅分析，以请教于方家。

　　该事件，涉及到了合同法、消费者权益保护、隐私权保护、软件著作权保护、不正当竞争、反垄断与损害商誉罪等复杂的法律问题，值得深入研究。

　　2010年11月3日，腾讯公司发布了《致广大QQ用户的一封信》，称“在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”。

　　从一般法理看，当合法权益遭受非法侵害的时候，受害方有权在寻求法律救济（如提起侵权诉讼）的同时，采取必要的合理的自我救济。但是，自我救济的一个公认前提应该是不损害其他的广大的无辜的第三方的合法权益，且必须是满足“必要的”与“合理的”这两个充要条件。那种“以暴易暴”乃至“睚眦必报”的思维与行为均是不足取的。

　　腾讯此举，是否违反了腾讯公司与QQ软件用户间有关QQ软件的合同约定？这是一个基本而根本性的问题。若违反了，则腾讯违约，不应停止QQ软件的运行。若没有违反，则腾讯可以停止QQ软件。

　　该协议第2.1条款约定，用户可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本“软件”。用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本“软件”，不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本“软件”和相关系统。

　　请注意以上的“外挂”字样。

　　而腾讯公司在该信中已经明确自我认定了360软件的“外挂”属性。

　　该协议第3.5条款约定，使用本“软件”必须遵守国家有关法律和政策等，维护国家利益，保护国家安全，并遵守本《协议》。对于用户违法或违反本《协议》的使用而引起的一切责任，由用户负全部责任，一概与腾讯及合作单位无关；导致腾讯及合作单位损失的，腾讯及合作单位有权要求用户赔偿，并有权保留相关记录。而且，对于用户违法或违反本《协议》以及违反了利用本软件和QQ帐号访问的腾讯或合作单位的其他服务规定的相关服务条款，腾讯有权视用户的行为性质，在不事先通知用户的情况下，采取包括但不限于中断使用许可、停止提供服务、限制使用、回收用户QQ帐号、法律追究等措施。对利用QQ帐号进行违法活动、骚扰、欺骗其他用户等行为，腾讯有权回收其帐号。由此带来的包括并不限于用户通信中断、用户资料、邮件和游戏道具丢失等损失由用户自行承担。

　　以上的条款核心意思可能是，若用户违反该协议，腾讯公司即可“中断使用许可、停止提供服务”。

　　按照以上的逻辑，腾讯公司似乎有权停止在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。

　　但依然有几个问题需要解决：

　　１、“360软件”的界定

　　有趣的是，即该信中的“360软件”究竟包括哪些软件，是360相关公司的所有软件？还是仅仅特指某一款或某几款软件，腾讯语焉不详。

　　２、“外挂”的界定

　　“外挂”一词，特别是与计算机或网络的语境下的“外挂”一词，在我国现行的法律法规中并无明确规定，仅见于数年前的规范性文件。

　　根据新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室于2003年12月18日联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》(新出联〔2003〕19号) ， “私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

　　以上规定中的“外挂”主要针对的是互联网游戏，与此事件中的“外挂”并不吻合。且“外挂”一词本身也并非十分严谨的专业术语。

　　合同应该首先是平等主体间的权利义务关系。在涉及关键问题分歧的时候，单方认定一般都是备受质疑的。

　　理想的公允做法恐怕是应以第三方专业机构来进行细密认定为妥，而不是简单的单方独断。

　　毕竟，对于任何一个具有高度社会责任感的公司，尊重消费者/用户的权益都应时刻居于首位。

　　当然，即使３６０软件不是外挂，是否属于该协议提及的其他的对相关“交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本“软件”和相关系统”呢？我们期待中立且具公信力的第三方机构的权威鉴定了。

　　需要特别说明的是，该协议属于格式条款。我国法律对格式条款问题均有详细而明确的规定。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《合同法》第39 、40、41条等。《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　期望相关公司以最大限度地维护广大用户利益为最高原则，自律他律，审慎行事。这虽然有时候是很痛苦的，乃至要付出很高的代价，但“公道自在人心”。

　　【特别声明】本文内容仅基于现有公开资料，含有不确定之推测性意见，非严格意义上之法律意见文书，仅代表作者个人浅陋学术观点，与作者所在之北京市潮阳律师事务所及其客户之立场与观点无关，且无意影响可能或正在进行的任何法律行动。

　　【作者简介】胡钢律师：中国互联网协会政策与资源工作委员会学术专家、中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心专家、中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会委员、北京市潮阳律师事务所律师。

　　法学专家：“腾讯无权让别人不用360软件”

　　中国青年报

　　11月初，北京市朝阳区人民法院已正式受理腾讯公司诉360涉嫌不正当竞争案。

　　腾讯公司在起诉书中称，今年9月27日，360隐私保护器监测了腾讯QQ聊天软件的运行，并利用虚假宣传手段，误导和欺骗用户，诬蔑腾讯QQ窥视用户的隐私，给腾讯及其产品和服务的声誉造成极大损害。同时，腾讯指责360公司通过官方博客、官方论坛、专题制作等方式，说“QQ窥探用户隐私已久”、“QQ承认窥探隐私”，诋毁腾讯。

　　根据腾讯官方网站的数据，截至2010年3月31日，QQ即时通信的活跃帐户数达到5.686亿，最高同时在线帐户数达到1.053亿。

　　“腾讯的这种措施并不能左右法庭裁判，这样做只是让大家都不去用360软件，但是你有没有权力让别人不用360软件呢？从法律上来讲，腾讯没有这个权力。”佟强明确表示，“在法律上这是‘债’的相对性，我作为用户跟腾讯之间有合同，你能基于这合同约束到我，但你没法约束我和其它人的合同关系。从法律上来讲，腾讯的行为类似‘强买强卖’，一般不能强迫顾客这样去做，我们认为这起码是不恰当的。”

　　“因为QQ使用人群非常广泛，已经不是普通的商品，而成为一种大众社会公共服务的消费品，现在腾讯利用了它在该领域的垄断地位，把‘二选一’强加给了普通的电脑用户。”佟强说。

　　“如果是收费软件，用户就可以抗议：‘我付费你凭什么对我停止服务’，但即使现在两个软件都是免费的，我们也认为不能这样做。因为如果这样，电脑网络就可能成为一个没有秩序的地方。”佟强说。

　　“如果真存在侵权，也不是由腾讯或360去制裁”

　　针对腾讯的公开信，360公司随即发布公告称：“360安全卫士、360杀毒、360保险箱、360安全浏览器等软件覆盖了中国90%%以上的网民，腾讯公司强迫用户卸载360软件，将严重威胁网民安全，和整个中国互联网的安危。我们已向监管部门汇报，国家将对腾讯危害网民安全的行为进行紧急干预，请大家耐心等待。”

　　公告还声明将尽快推出应对措施，让网民能同时使用360软件和QQ。

　　佟强认为，360公司的回应措施“相对来讲是比较合适的”。

　　“因为在法治社会中，个人权益受侵害时，一般法律上应该通过司法机关等公力救济手段，而不允许私力救济，比如自己去打人、杀伤等办法。”

　　“如果企业碰到问题都私下去制裁，网络社会就失去秩序，就都是谁的腰杆硬、市场占有率高、谁的企业大就是谁占理，那么网络就成了弱肉强食的社会了。”

　　“你认为他做错了，正经该做的是向公安网管、监管部门举报，而不应该采取这种私力救济方式。必须由法院最终认定是否存在问题，而这不是你360公司或腾讯有权力去做的。如果真的存在违法，追究者也不是两个公司自己，而是公权机关。”

　　“两个公司有一些恩怨，可以通过正当的法律程序去解决。既然已经起诉，应该由法院去判断，不应该难为消费者，强迫其‘选边站’。”佟强说。

　　截至发稿时，QQ社区中正在转发一张图片“致腾讯的一封公开信”：“我们不管你们和360怎么打，但是我们的电脑用什么软件必须是我们自己说了算，不需要你们替我们用户去选择……你以为我们必须在你们中选一个吗？别以为自己很牛，我们的口号是：我的电脑我做主。”署名是：“中国网民”。