不办赎楼属违约

广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2010)深中法民五终字第540号

上诉人（原审被告）吴×。
委托代理人许××，北京市××律师事务所深圳分所律师。
被上诉人（原审原告）李×。
委托代理人周××，广东××律师事务所律师。
原审第三人××地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人赖××，董事长。
委托代理人高××，该司职员。
上诉人吴×因与被上诉人李×、原审第三人××地产代理(深圳)有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2009)深南法民三初字第178号民事判决，向本院法院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：1、2008年12月20日，李×（买方）与吴×（卖方）签订编号为QL119《二手房买卖合同》，载明"1、买卖双方交易的房地产位于深圳市××区××花园×区××栋×座×层××单元（以下简称该物业）；2、……转让成交价为人民币540000元；3、买方同意在本合同生效之日起壹日内（含当日）向卖方支付定金人民币叁万元整。……本条所约定的定金交由双方所约定第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金；……4、（2）买方向银行按揭贷款支付本条约约定楼款具体方式如下：A、买方须将首期款（不含定金）人民币130000元于2008年12月28日之前（含当日）支付至第4条指定监管银行的账号或其他第三方的监管账号中；……6、（3）该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起叁日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续配合签署一切相关文件，卖方撤销公证委托又不在叁拾日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销登记手续视为根本违约行为，发生此情形则卖方应按本合同第11条承担违约责任；……10、……如买方逾期义务超过伍日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之壹拾的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；……11、……如卖方逾期义务超过伍日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之壹拾的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。"2、2008年12月20日，吴×（甲方）、李×（乙方）、与××地产公司（丙方）签订编号为××《资金托管协议》，载明"甲乙双方同意将定金人民币30000元、交楼押金2000元交由丙方托管。"。3、2008年12月20日，××地产公司出具的××《收据》载明"交来款项：出售××区××花园×区××栋×座××单位之定金托管人民币30000元"。4、2009年3月1日，李×向××地产公司出具《声明书》，载明"因卖方在签署合同后一直不肯做全权委托公证书予担保公司办理此物业赎楼手续，在经纪方及担保公司多次告知违约责任的后果及催促卖方需履行合同情况下，卖方仍不配合做全权委托公证书，已构成卖方单方事实违约。故本人要求经纪方将本人签约时所交给卖方之定金人民币三万元整退还本人。"5、2009年3月11日，××地产公司通过其××银行深圳分行营业部付款账号××向李×退还人民币30000元。
李×在原审中的诉讼请求为：一、解除李×、吴×双方签订的《二手房买卖合同》；二、吴×向李×双倍返还定金人民币60000元；三、吴×承担本案诉讼费用。
原审法院认为，当事人于2008年12月20日签订的《二手房买卖合同》及《资金托管协议》，是其真实意思表示，合法有效，应予确认。因李×请求解除与吴×就涉案房产签订的《二手房买卖合同》，吴×亦同意予以解除，原审法院予以确认。关于合同违约责任的承担问题。按照《二手房买卖合同》第6条第（3）的规定，吴×须出具公证委托书给第三人××地产公司及担保公司指定人员，或者自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销登记手续，而吴×并未在授权公证赎楼产生分歧的情况下办理自行赎楼致使涉案合同无法继续履行，应当承担违约责任。李×2008年12月20日通过银行转账的方式向第三人××地产支付定金人民币30000元，按照《二手房买卖合同》及《资金托管协议》的约定，故李×将约定的定金交付给第三人××地产公司即视为向吴×履行完毕，吴×认为上述定金款项并未交付其本人故不适用定金罚则的抗辩意见原审法院不予支持。第三人××地产公司已于2009年3月11日将李×交付的定金人民币30000元予以退还，故按照定金罚则的规定吴×须向李×支付与定金等额的人民币30000元，李×请求判令吴×双倍返还定金人民币60000元超出部分不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、九十四条、第一百一十五条的规定，判决如下：。一、解除2008年12月20日李×与吴×签订的编号为QL119的《二手房买卖合同》；二、吴×于本判决生效之日起十日内向李×支付违约定金罚金30000元。案件受理费650元，由吴×负担。上述款项李×已代为预交，吴×在履行判决所确认款项时一并迳付李×，本院不另作收退。如吴×未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人吴×不服原审判决，向本院提起上诉，要求：1、撤销一审判决第二项，驳回被上诉人返还定金的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：本案一审法院漏查、误查案件的关键事实，导致判决事实认定不清，法律适用错误，依法应予纠正。一、本案第三人收到被上诉人的定金款项后，在当日已达到放款条件的情况下拒绝放款给上诉人，导致定金的交付程序并未完成，一审判决对此事实只字未提。一审判决认为，被上诉人向第三人支付了3万元，按《二手房买卖合同》及《资金监管协议》的约定，即视其已向上诉人交付定金(见判决第5页)。事实上，《资金监管协议》除约定买卖双方同意将定金交由第三人托管外，同时该合同第六条第1项约定了放款条件："甲乙双方约定放款条件为：托管定金在符合下述第3项条件时丙方可解除托将资金放给甲方：（3）丙方查询该物业处于抵押但不存在查封状态时"。第三人(丙方)与房地产登记信息中心早已实施联网，签约当时，第三人已经在自己的办公现场查询到本案物业确实处于划甲但不存在查封状态。可见，在《资金监管协议》签订及被上诉人付款当日，定金的放款条件已经成就，第三人应当将被上诉人的资金交付给上诉人。然而，经过多次交涉，第三人不但没有如约将资金交付上诉人，甚至还擅自将该款项退还给了被上诉人，完全违反了《资金监管协议》的约定。一审判决对此事实却只字未提。毋庸置疑，向卖方支付定全是买方应尽的基本义务。买卖双方在《资金监管协议》中约定由第三人放款给卖方，实质上就是约定由第三人代买方履行义务，现第三人未履行义务，依法应当由买方承担相应的法律责任。因此应当认定，本案被上诉人根本未按约定向上诉人交付定金，所谓的定金条款未成立更未生效，而且，被上诉人已经构成违约，上诉人有权因此而解除合同。二、被上诉人及第三人拒绝以真实的交易价格签订正式的买卖合同，坚持要签违法的阴阳合同，已经构成了预期违约，一审判决对此事实也视而不见。本案双方一审已经确认，除《二手房买卖合同》外，还签订了一份《房地产权证登记价格确认书》(下称确认书)。确认书称"关于上述物业在该次交易中签署《深圳市房地产买卖合同》时，以壹拾万元（￥100000元）价格进行登记"，这与双方在《二手房买卖合同》里约定的价格54万元相差甚远。签订这份协议并非上诉人的本意，只是由于当时文件繁多，一时无暇细看又听信第三人所言这是无关要紧的文件，才草草签字。显然这份文件违反双方对价格的真实约定，假如以确认书的价格签订正式合同，一则买方可能以正式合同要求卖方低价出售物业，卖方权益无法保障，二则签订阴阳合同，有串通逃税的嫌疑，严重违反法律强制性规定，此项约定也显属无效。上诉人在发现此问题后即与第三人联系，要求其联络被上诉人更正此违法协议。然而，第三人代表被上诉人断然拒绝。众所周知，本案双方所签订的C二手房买卖合同))并非房产转让的有效依据，双方必须据此签订国土局制定的专用范本，才能完成房产转让的程序。可见，本案双方签订的《二手房买卖合同》实质是一份预约合同，双方有义务根据该合同约定条件签订正式合同。虽未届签订正式合同之时，被上诉人无正当理由拒绝按约定价款签订正式合同，已经构成预期违约，被上诉人同样具有解除合同的权利。三、被上诉人诉称上诉人未办理监管手续，实际上拒绝办理资金监管手续的却正是披上诉人而非上诉人，一审判决对此事实根本没有调查。被上诉人起诉称，"被告迟迟未按合同约定办理监管手续签署相关文件"，因此已构成违约应承担违约责任。可见"监管手续"的相关事实，是被上诉人起诉的主要理据也是本案的关键事实，然而一审法院对此竟然不予调查！根据《二手房买卖合同》第4条的约定："买方按下达第(2)种方式给付定金、交楼押金之外的楼款，该楼款到买卖双方指定的银行或其他第三方进行资金监管，卖方必须于买方付款日之前五个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切相关文件"，"(2)买方向银行按揭贷款支付本条约定楼款，具体履行方式如下：A买方须将首期款(不合定金)人民币壹拾叁万元整(￥130000元)于2008年12月28日之前(合当日)支付至第4条指定监管帐户或其他第三方的监管帐号中"。由上可见，办理资金监管手续的目的是方便使买方履行付款义务，因此办理资金监管帐户并付款的主要义务在买方，而卖方仅负配合的次要义务。然而，被上诉人及第三人均从未通知过上诉人要去配合他们办监管手续，上诉人如何配合。四、被上诉人的付款期限在先，上诉人的赎楼期限在后，被上诉人未予付款，上诉人因此推迟赎楼完全合理合法。首先，一审认定上诉人单方违约根本没有证据为凭。一审判决称上诉人单方违约，只是依据被上诉人向第三人出具的《声明书》，然而该《声明书》只是被上诉人单方出具的丈件，未经上诉人认可，且上诉人当庭也否认其真实性，但一审竟还将其作为认定上诉人违约的唯一证据使用，明显违反了证据规则。更重要的是，合同约定被上诉人的付款期限在先，上诉人的赎楼期限在后，被上诉人未予付款，上诉人因此推迟赎楼完全合理合法。根据《二手房买卖合同》第4条第(2)项约定，买方应于08年12月28日之前支付首期款13万元。同时，该合同第6条第(3)项约定卖方需于合同签订之日3日内出具公证委托书给第三人及担保公司指定人员，或者30日内(合同签订日为2008年12月20日，因此30日内则指2009年1月20日后)自行筹款还清按揭贷款。显然，卖方付首期款的期限（2008年12月28日）在前，买方赎楼的期限（2009年1月20日）在后，买方迟迟未能付首期款，甚至连前述的定金都尚未支付，上诉人当然有权延期赎楼，以至解除合同。
被上诉人李×口头答辩称：1.上诉人与原审第三人的矛盾不能作为与被上诉人之间的抗辩理由，且原审第三人也是依据上诉人与被上诉人及原审第三人签订的委托代管协议收取代管定金的，并未超出三方约定。2.该理由是上诉人单方编造的，在此前双方争论过程中从未提及，具体可参见上诉人提交的短信。3.上诉人未办理监管手续的事实非常明确，根据其上诉状中引用的条款，这也是上诉人必须承担的义务，即办理资金监管是上诉人应当承担的义务，合同第四条也有约定"五日内办理监管手续"，上诉人当时也是在监管手续上面做文章，详情可参见上诉人自己提交的短信记录。4.基于前面的第3点意见，上诉人未办理资金监管手续，导致被上诉人第二期款项无法支付，造成的责任也应由上诉人承担。5.一审开庭时被上诉人成为同意继续履行原合同，上诉人拒绝，上诉人是故意的编造各种理由。6.上诉人违约的真实原因，是因为房价上涨，其为了争取更大的利益，冒着违约的风险，被上诉人已经受到了最大的损失，不仅仅是房价差额3万元，还有该房屋是送学位的，被上诉人也受到了影响，所以因为上诉人违约给被上诉人造成的损失远远大于3万元。
本院经审理查明，原审已查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人签订的《二手房买卖合同》及《资金托管协议》，是当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案《二手房买卖合同》虽然不是国土局制定的专用范本，但这并不影响该合同的效力。上诉人与被上诉人均应严格按照《二手房买卖合同》的约定，履行各自义务。因被上诉人李×在原审中请求解除与上诉人吴×签订的《二手房买卖合同》，上诉人吴×亦同意解除，故本院对合同解除予以确认。
合同解除后，还存在违约责任的承担问题。涉案《二手房买卖合同》第2条规定，买方同意在本合同生效之日起壹日内（含当日）向卖方支付定金人民币叁万元整，约定的定金交由双方所约定第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金。因此，被上诉人李×2008年12月20日以银行转账的方式向第三人××地产支付定金人民币30000元，按照合同约定，即认为被上诉人李×已经履行了交付定金的义务。至于第三人是否将定金交付上诉人，均与被上诉人是否履行了交付定金的义务没有关联。上诉人认为原审第三人在该定金款项符合放款条件的情况下未交付上诉人，故不适用定金罚则的意见，本院不予支持。
《二手房买卖合同》第6条第（3）项规定，卖方须于签署本合同之日起叁日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续配合签署一切相关文件，卖方撤销公证委托又不在叁拾日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销登记手续视为根本违约行为。即合同约定上诉人应当在合同签订之日起三日内办理公证委托，若该公证委托被撤销，则上诉人应当在三十日内自行筹资办妥赎楼手续。本案中，上诉人根本未办理过公证委托，也就不可能存在撤销委托在三十日内自筹资金办妥手续的情况。上诉人主张赎楼期限为《二手房买卖合同》签订后的三十日，被上诉人支付首期款的期限在先，上诉人赎楼期限在后，本院不予支持。上诉人的行为已构成违约，应按照合同约定承担违约责任。
综上，上诉人吴×的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序妥当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人吴×负担。
本判决为终审判决。
审  判  长   钟  波
审  判  员   俞  红
代理审判员   聂  效
二0一0年五月十七日
书  记  员 陈晓莹（兼）