适用人身损害赔偿司法解释的疑难问题及对策
——“人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会”综述
　
杨立新
　
　　　　2004年4月28日，中国人民大学民商事法律科学研究中心会同人民法院出版社和江苏省高级人民法院，在常熟市召开“人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会”。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授以及杨立新和张新宝教授、人民法院出版社社长刘保军、江苏省高级人民法院副院长叶兆伟参加会议。出席会议的还有：北京大学法学院副教授王轶，清华大学法学院讲师程啸，苏州市中级人民法院院长鲁国强、副院长刘冬冬，常熟市人民法院院长李建新，以及各地人民法院的院长、庭长、资深法官：人民法院出版社刘德权、吴秀军、高绍安、兰丽专，江苏省高级人民法院谢国伟、马荣、魏明，苏州市中级人民法院沈燕虹，无锡市中级人民法院邹建南，北京市高级人民法院张柳青，北京市第二中级人民法院王范武，安徽省高级人民法院吴远阔，广东省高级人民法院丁海湖，湖北省高级人民法院杨源俊，江西省上饶市中级人民法院郑享华，广州市中级人民法院李娜，上海市长宁区人民法院盛勇强，成都市武侯区人民法院于嘉川，西安市中级人民法院杜豫苏、王浩，共约40人。　　　　
　
　　　　会议讨论的主题是，对于在适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的疑难问题，如何在理论上认识并在实践上提出具体解决办法。与会的学者和法官联系司法实际，畅所欲言，共同切磋，深入探讨，相互启发，提出了很多具有建设性、创新性和指导性的意见，对于在实践中对人身损害赔偿案件如何适用法律和司法解释，凸现人的价值和法律地位，保护人的生命权、健康权和身体权，具有重要的意义。此外，王利明、杨立新和张新宝三位教授还于4月30日在江苏省高级人民法院和南京师范大学法学院与部分法官和师生就同一个问题进行了深入的座谈和讨论。　　　　
　
这次会议参加的人员虽然很少，时间也不长，但是由于参加会议的学者、法官都是功底深厚、经验丰富的法学理论家和资深法官，他们既有深厚的理论修养，又有丰富的司法实践经验，因此讨论的问题特别集中，研究的问题非常全面、非常具体，对人身损害赔偿案件疑难问题提出的司法对策既有理论深度又有实践意义。与会人员一致认为，这是一个非常成功的、在理论上和实践上都具有重要价值的会议。现将这次会议及两次座谈所讨论的主要内容做如下纪要。
　
　　　　　六、关于道路交通事故责任和《交通安全法》的适用问题　　　　
　
　　　　会议讨论的另一个重要问题，是在人身损害赔偿司法解释中没有明文规定，但确实涉及到的一个问题，这就是道路交通事故的人身损害赔偿问题。《交通安全法》于2004年5月1日生效，在实践中怎样适用，究竟是按照原来的《道路交通事故处理办法》，还是按照《交通安全法》规定处理，或者是按照人身损害赔偿司法解释的规定处理呢？主要的问题有以下几点：　　　　
　
　　　　（一）适用哪个法律　　　　
　
　　　　会议认为，《交通安全法》已经生效，当然就要执行这个法律，《道路交通事故处理办法》自然失去效力。在司法实践中，从5月1日开始，审理交通事故案件就要适用《交通安全法》的规定。在《交通安全法》中，没有规定具体的赔偿标准，其含义就是要按照统一的人身损害赔偿标准处理，就要适用人身损害赔偿司法解释。这一点是非常明确的。　　　　
　
　　　　（二）交通事故损害赔偿的归责原则　　　　
　
　　　　1．一般原则　　　　
　
　　　　关于《交通安全法》确定道路交通事故责任的归责原则，在制定这个法律的时候，有非常激烈的争论，焦点就是要不要写进“撞了白撞”的沈阳经验。最终的意见是坚决反对“撞了白撞”的做法，所以对此规定得非常清楚。这就是对道路交通事故损害赔偿责任实行多重归责原则：第一，对于机动车撞死行人的事故，确定侵权责任实行无过错责任原则，只要是机动车撞死了人，就必须赔偿损失，不能根据过错程度而免责，只有在受害人对损害的发生有故意的情况下，才可以免除机动车一方的责任。第二，对于机动车之间发生的交通事故，实行严格的过错责任原则，有过错的一方承担责任，如果双方都有过错，则实行过错比较，按照过失相抵原则确定双方的责任。第三，一般的机动车交通事故，实行过错推定原则，对于过错的认定，举证责任倒置，机动车一方应当举证证明自己没有过错，能够证明的，免除责任，不能证明的，就要承担责任。　　　　
　
　　　　2．具体问题　　　　
　
　　　　有人提出，车撞车，可以适用过错责任原则，可是车撞车之后又撞了人，适用何种归责原则确定责任呢？会议认为，对此，对车与车，适用过错责任原则，确定分担责任的份额，之后按照无过错责任原则，依其责任比例承担无过错责任，似乎可行。　　　　
　
　　　　（四）交通事故因果关系认定　　　　
　
　　　　关于交通事故的责任认定，突出的问题是如何确定违章行为与损害事实之间的因果关系。现在的做法不妥，例如，汽车的尾灯不亮，也是违章行为，车主也要为肇事撞伤人的后果负责。这种违章行为与损害后果之间没有因果关系，不能认定侵权损害赔偿责任。　　　　
　
　　　　在实践中存在的问题是，往往交通管理部门的责任认定“一责代三责”，即交通管理部门的责任认定代替刑事责任、民事责任和行政责任的认定。实际上，这个责任认定只是对行政责任的认定，民事责任和刑事责任的认定，还应当是法院认定，或者法院组织专家认定。　　　　
　
　　　　（五）关于汽车买卖不过户的责任承担问题　　　　
　
　　　　这个问题有一个发展的过程，先是确定由登记的车主承担责任，由于结果并不公平，因此又改为由实际的车主承担责任。但是，现在对这个问题还是没有解决好：第一，这样确定实际车主为赔偿义务人，将会导致更多的车主在交易中不进行过户登记，不利于维护机动车交易秩序；第二，难以保护受害人的赔偿权利，机动车几次易手，如果实际车主没有赔偿能力，受害人的损害就无法得到赔偿。会议认为，对于这种情况，应当考虑新的规则。建议参考票据“背书转让”的规则，即在原则上由实际车主承担责任，但是名义车主以及其他从事过交易而未进行过户登记的车主应当承担连带责任或者补充责任，既能够保护受害人的赔偿权利，也能够维护机动车的交易秩序。同时应当加强强制责任保险，如果应当投保的人没有投保，就由该人承担赔偿责任。　　　　
　
　　　　（六）有关好意同乘　　　　
　
　　　　在交通事故的好意同乘中，如果损害的原因就是轮胎爆炸，完全是意外，车主要不要对同乘人承担责任，是不是在适用公平责任？会议认为，完全的好意同乘，即无偿的同乘人遭受交通事故损害，基本规则是车主应当适当补偿，而不是赔偿。出于意外而致害同乘人，也应当承担适当补偿责任，但是这个补偿责任就可以适当降低。　　　　
　
　　　　关于好意同乘，与会者提出了一个典型案例。一个人搭乘一辆摩托车，对在公路上的一块大石头没有躲过，造成同乘人死亡的后果。死者要求按照好意同乘的补偿规则承担责任。会议认为，对于同乘人而言，可以根据好意同乘的规则请求补偿责任。至于公路管理部门是不是要承担责任，则是车主与公路管理部门之间的法律关系，按照相关的规则处理，如果要赔偿的话，损失范围应当将对同乘人的补偿计算在内。　　　　
　
　　　　（七）关于交通事故赔偿的调解　　　　
　
　　　　在《道路交通事故处理办法》中，规定交管部门对于交通事故的损害赔偿责任的调解规定为前置程序，减少了很多到法院的诉讼。现在将调解不作为前置程序，愿意作就作，不愿意作就不作，后果将使法院不堪重负。苏州市2003年发生的这类案件约7万件，如果只有10％进入到法院的诉讼程序中，就有7000件，是一个极大的数字，就要有一个专门的法院处理。会议建议，法院面对当前的交通状况和交通事故增长情况，有必要设立专门的交通事故审判庭，专门审理交通事故案件。　　　　
　
　　　　（八）借车出事故出借人要不要承担责任问题　　　　
　
　　　　如果借车人为无证驾驶，又在事故中死亡，应当怎样处理？会议认为，借车出事故造成损害，出借人应当承担侵权责任。如果借车人无证驾驶，出借人明知而出借的，更要承担责任。借车人自己造成损害，属于自冒风险，是对自己安全的漠视，原则上应当自担风险，但是出借人明知借车人为无证驾驶而出借，也有过错，应当承担适当的责任。九、关于人身损害赔偿的具体问题　　　　
　
　　　　人身损害赔偿司法解释从第17条至第35条规定的都是人身损害赔偿的项目和计算方法。这些规定详细、具体、可操作性强，统一了实践中的具体做法，是特别值得称道的。当然，与会人员也担心，司法解释虽然可以统一司法实践的做法，但是仅凭一个司法解释文件就可以改变国家法律的规定，尤其是现行民法基本法的规定，其后果应当充分估计到。这里面存在一个两难的选择问题。坚持统一人身损害赔偿标准，就否定了《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品责任法》等法律的效力；如果不统一人身损害赔偿的标准，则形成法制不统一的混乱局面。这两种后果，都是人们所不愿意看到的，但却是事实。　　　　
　
　　　　在具体问题上，会议和座谈所讨论的问题还有以下内容：　　　　
　
　　　　（一）关于死亡赔偿金、残疾赔偿金和精神损害赔偿问题　　　　
　
　　　　会议对于人身损害赔偿司法解释将死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质改变人身损害的物质性损害赔偿，普遍认为是一个好的举措，符合保护人权、保护人格权的基本要求。但是，也有的人认为，在精神损害赔偿司法解释刚刚确认这两项赔偿金的性质为精神损害抚慰金之后不久，就又将其改为物质性损害赔偿金，变化太快，让基层法官很难接受。有的法官说，在经过几年的培训之后，好容易使法官统一了对残疾赔偿金和死亡赔偿金性质的认识，结果马上又改变了，还得进行新的培训。这给立法和司法都提出了一个问题，就是法律的稳定性问题。会议认为，人身损害赔偿司法解释作这样的规定，对于保护自然人的人身权利是有利的，应当在实践中贯彻执行，提出的问题，最高司法机关应当在今后予以借鉴。　　　　
　
　　　　关于确定残疾赔偿金的计算问题，人身损害赔偿司法解释确定计算残疾赔偿金的基本标准是受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级。有的法官提出，在过去，长时间实行的是按照伤残等级确定，而不是用两个标准，现在一下子规定两个标准，法官很难适应。况且，劳动能力丧失程度鉴定和伤残等级鉴定分别由不同的两个部门进行，如果两个部门作出的鉴定不一致，将很难操作。会议认为，本条司法解释规定丧失劳动能力程度或者伤残等级，是两个可以选择的判断标准，并非两个标准同时适用。确定残疾赔偿金采用劳动能力丧失程度作为标准，是最为准确的，符合人身损害赔偿的本质要求。在实践中，如果能够确定劳动能力丧失程度的，最好选择这个标准计算残疾赔偿金；当然，选择伤残等级作为计算标准也是可以的。如果出现了两个鉴定部门鉴定的结果不相一致，应当由原告选择适用的标准，或者选择对受害人有利的鉴定结果作为计算标准。另外，对于造成植物人后果的，究竟应当赔偿多少年为好？有的学者提出，按照医学的统计，植物人最长的寿命为15年左右，是不是也还是要执行20年的赔偿标准呢？也是值得研究的。　　　　
　
　　　　关于死亡赔偿金，北京市从2000年开始适用的是“余命计算法”，凡是造成死亡的，赔偿期间为北京市人口平均寿命，男为73岁，女为76岁。平均寿命减去死者的年龄之差，就是赔偿年限。人身损害赔偿司法解释一律规定为赔偿20年，并且规定在5月1日生效，在第一审案件中适用，而二审案件却在适用原来的标准，这样的矛盾如何解决？会议认为，目前应当按照司法解释的规定执行，但是在理论上应当进一步研究，在制定民法典的时候，应当考虑采用“余命计算法”。　　　
　
　　　　（二）关于一次性赔偿金的管理和变更问题　　　　
　
　　　　对于人身损害赔偿案件的高额赔偿，在现实中存在较大的风险。有一个小孩子受伤害，造成严重的残疾，判决赔偿200万元，全部被小孩子的父母掌控起来，并没有拿出多少钱用于小孩子的治疗，结果小孩子死了，其父母全部占有了这笔赔偿金。对此，有的法院介绍了经验，将高额的赔偿金托付银行监管，监督使用的性质，避免他人支配赔偿金。会议认为，这个做法是很好的，应当借鉴。　　　　
　
　　　　关于人身损害赔偿中的将来的多次性赔偿，现在规定了两种方式，一种是一次性赔偿，一种是定期金赔偿。在实践中，采用定期金赔偿的是极少的，一般都是采用一次性赔偿。存在的问题是，确定了一次性赔偿，需要增加的，司法解释已经做了规定，这就是“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用5至10年”。但是，在赔偿期限内受害人死亡的，要不要也予以变更，予以减少？某法院受理一起案件，判决赔偿11年，共11万元今后治疗的赔偿金。判决生效后没有几天，受害人就死了。对于这11万元，受害人的继承人要求继承，而侵权行为人要求退回这笔赔偿金。理由是这笔赔偿金是今后的治疗费用，现在不用治疗了，应当予以退回。会议对这种情况有两种意见，多数人意见认为不必退回，因为受害人死亡，还应当赔偿死亡赔偿金，这笔治疗赔偿金可以相当于死亡赔偿金。另一种意见认为，应当退回，如果需要确定死亡赔偿金，则应当另行判决。会议倾向前一种意见。　　　　
　
　　　　（三）关于被扶养人的范围问题　　　　
　
　　　　人身损害赔偿司法解释第28条规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”有的法官提出，对于不符合法定收养条件的事实被收养人，是否可以认定为被扶养人？会议认为，关于被扶养人的范围问题，司法解释规定的基本上是明确的，但是存在问题。这些问题是：　　　　
　
　　　　1．本条规定的最大问题是与残疾赔偿金的重合，会造成重复赔偿，增加侵权人的赔偿负担，造成不合理的赔偿。理由是，在《民法通则》和贯彻执行民法通则的司法解释中规定被扶养人的生活补助费的赔偿，基础是对受害死者或者伤残者的赔偿不足，这就是对伤残受害人只赔偿生活补助费，而不是赔偿劳动能力丧失的损失，因此，在赔偿伤残受害人的生活补助费的基础上，应当赔偿被扶养人的生活补助费。但是，人身损害赔偿司法解释已经规定对受害的死者赔偿的是余命的赔偿，对伤残受害人的赔偿是劳动能力丧失的赔偿，那么实际上赔偿了残疾赔偿金，就已经包含了受害人伤残前负担对被扶养人的扶养费用了，再予以赔偿被扶养人的生活补助费，就是重复赔偿。这个问题现在并没有引起重视，这是应当深入研究和解决的。　　　　
　
　　　　2．事实收养，虽然法律并没有认可，但是如果形成了事实收养关系，受害人就是事实被收养人的扶养人，应当将其概括在被扶养人的范围之中。　　　　
　
3．对于受到损害的时候尚未出生的胎儿，在受害人伤残或者死亡时与其虽然还没有形成实际的抚养关系，但是胎儿的存在已经是一个事实，对此应当予以保护，应当将在判决时出生的孩子认定为被扶养人