浅析行政诉讼领域举证责任的配置

摘要：举证责任配置是行政诉讼制度的重要内容。由于我国行政诉讼制度建立时间不长，不可避免地存在诸如举证责任配置的标准模糊、忽视行政程序对举证责任配置的影响及保障原被告正当权益出现疏漏等问题与不足，以致一定程度上影响到行政案件事实的准确认定和案件审理的公正及时。为此，研究如何科学合理地配置行政诉讼举证责任的问题便显得尤为迫切与必要。
    关键词：举证责任 举证责任配置 举证责任配置规则 

    《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）出台表明我国司法理念的悄然转型，并由此形成了新的证据规则。在新的证据规则实施近五年的背景下，我国的行政诉讼制度的运行日趋合理。然而，与此相关联，在行政诉讼司法实践中也暴露出一些新的问题与不足，尤其是举证责任配置的科学化与合理化问题值得关注与反思。
    举证责任是指由法律预先规定，在案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如果其提供不出证明相应事实情况的证据，则承担败诉风险及不利后果的制度。（姜姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第347页。）这样就出现了举证责任如何配置的问题。在行政诉讼领域，应该如何科学合理地配置举证责任呢？本文将就此问题进行探讨。
    一、行政诉讼举证责任配置的现状分析
    在行政诉讼领域，举证责任配置也就是确定行政诉讼中原、被告双方当事人各自应就哪些事实承担举证责任。应该由谁来承担举证责任呢？这个问题对于维护当事人（相关人）各方的权益，优化诉讼结构具有重要意义，成为行政诉讼制度的重要内容。因此有必要对现行法律规定和司法解释中的相关内容进行分析。
    （一）原告的举证责任现状分析
    我国目前行政诉讼法中采取的是有限的“谁主张，谁举证”的举证责任配置的标准。诉讼是原告提起的，由原告对具体行政行为负举证责任也正是“谁主张，谁举证”这一原则的具体体现。原告不举证，就要承担不利后果。(参见刘善春，《行政诉讼举证责任新论》，载《行政法学研究》，2000年第2期)同时，原告承担责任可以防止滥诉，减轻法院负担。(皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社，2002年版，第157页)
    1.原告负举证责任的情形
    归结相关行政诉讼法律规定，行政诉讼原告对下列事实承担举证责任：第一，证明起诉符合法定条件，但被告认为原告超过起诉期限的除外；第二，在起诉被告不作为的案件中，证明其提供申请的事实；第三，在行政赔偿诉讼中，证明被诉具体行政行为造成损害的事实及原告主张的事实；第四，诉讼过程中，人民法院要求原告举证的事项；第五，证明被诉具体行政行为违法的事实。
    2.行政诉讼的举证责任由被告承担原则下行政诉讼中原告可能承担举证责任的范围
    《行政诉讼法》第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。该条明确了行政诉讼中由被告承担举证责任的基本原则，也对行政诉讼当事人举证责任的范围作出了初步概括。深入分析这一原则，可以得出这样的结论：只要待证问题与被诉具体行政行为合法与否直接相关，涉及被诉具体行政行为的合法性均由行政诉讼被告来承担举证责任。如果待证问题并不涉及被诉具体行政行为的合法性，而只是推动行政诉讼继续进行的问题，则不应全部由行政诉讼被告承担举证责任。据此可言，除证明被诉具体行政行为合法性外的其他方面的待证事实（不包含法律另行规定由被告负举证责任的事实）均是行政诉讼原告可能承担举证责任的范围。
    （二）被告承担举证责任现状分析
    在行政诉讼制度运作过程中，被告承担举证责任被视为维护原告合法权利的重要保障。由于做出具体行政行为的一个最基本规则是先取证后裁决，行政机关只有在充分收集证据的基础上才能作出行政决定，在行政诉讼中被告也就是行政机关就应该提供充分的证据证明具体行政行为的合法性；同时在行政法律关系中，行政机关处于主动地位，而且具有比原告强的举证能力。因此，在行政诉讼中应由被告承担举证责任。(应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，153-154页。)
    1.被告负举证责任的情形
    《行政诉讼法》第32条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任”。据此，当被告行政机关不能证明其作出具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。当然，《行政诉讼法》规定了被告负举证责任，但并不是所有行政诉讼案件都由被告举证，被告的举证责任只在证明具体行政行为合法范围内承担举证责任，此时被告必须在法庭上为自己的主张辩护，向法庭表明其主张是有事实根据的。假如它不能举证予以证明的，法庭就推定其主张不能成立。
    2.被告负举证责任应达到的程度
    既然被告对其作出的具体行政行为负举证责任，那么被告的举证应达到何种程度呢？通常认为，我国行政诉讼的证明标准是“确凿、充分标准”，即行政机关向法庭提供的其做出具体行政行为的证据必须达到“确凿、充分”的程度。例如《治安管理处罚条例》第34条规定：“经讯问查证，违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，依法应受处罚的，应当做出处罚决定。”也就是说被告在举证时，所举的证据（做出具体行为的证据）必须是“确凿、充分”的，才能不承担败诉的后果。否则，就承担败诉的后果。
    二、行政诉讼举证责任配置存在的问题与不足
    由于我国现代意义上的证据规则研究起步比较晚，因而新的证据规则不可避免存在一定的局限性，给行政诉讼制度的运行和发展带来一些消极影响。主要表现在如下方面：
    （一）举证责任配置标准的模糊和行政程序的疏缺
    一方面，透过现有《行政诉讼法》的有关规定和司法解释，我们无法发现其凭据的配置标准，尤其是司法解释更似经验主义的总结和对以往实际判案中遇到问题的归纳，总体上缺少理性的、清晰的、可供司法操作的分配举证责任的标准。而解决这些标准又是极其重要的，因为司法解释第27条第4项条款“其他应当由原告承担举证责任的事项”，法院和当事人凭什么来操作这项条款呢？因此，要想最理性地解决这个问题，需要我们事先在理论上明确若干公正合理的标准。另一方面，现有法律规定和司法解释只是狭隘地就行政诉讼谈举证责任，忽视了行政程序中的举证责任对行政诉讼举证责任的影响。实际上行政程序中的证明活动同行政诉讼举证责任有内在的关联性，行政诉讼举证责任是行政执法程序证明责任的延续和再现。(罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第479页)因为二者实质主张具有一致性，行政证据与行政诉讼证据的交叉同一和行政诉讼的“审查性”。这意味着行政执法中行政机关处于主导地位，实行职务调查主义，也拥有较大的自由裁量权。其结果是行政机关查证举证能力强，掌握着多数行政证据。这既是行政机关履行职责的内在要求，也构成了行政执法程序和诉讼中行政机关负主要举证责任的原因和基础。当然，行政程序的职权调查主义的具体内容要根据行政机关在其中的权力形态如何而有所分别。这样，在不同的行政程序阶段上，双方当事人的举证责任不同，从而给行政诉讼举证责任配置带来新的难题。
    （二）对原告正当权益保障的疏漏
    司法解释第27条第1项要求原告必须举证证明起诉是符合法定条件，但如果被告主张原告起诉超过起诉期限，那么，被告就必须举证证明之。司法解释此举是因为法院在受理原告提出的起诉时必须注重基本事实根据。但是，司法解释的规定又欠妥当。起诉所需符合的法定条件，有些是与具体行政行为有关的事实问题，如具体行政行为与原告的合法权益有关联，有些则是纯粹的诉讼程序问题，如原告需要提出具体的诉讼请求、起诉必须按照法律关于行政复议和行政诉讼的关系，后者不是一个举证证明的问题。因此，笼统地规定原告必须证明起诉符合法定条件不甚合理。
    司法解释第27条第2项的规定：在起诉被告不作为的案件中，原告证明其提出申请的事实。其目的在于解决实践中当双方当事人就行政相对人是否提出过申请存在不同主张时，根据举证责任一般分配给持肯定性主张的一方这一原理，应该由行政相对人来证明其确实提出过申请。但是，该规定忽略了紧急情况下有的法定职责的履行并不以行政相对人的申请为前提。比如，一个人的生命安全正在遭到非法分子的侵犯，而此时某正在值勤的巡警经过当场，那么，其法定职责要求他及时制止这一违法行为，而不管受侵害人是否提出“申请”。
    司法解释第27条第3项规定：在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告证明因受被诉行为侵害而造成损害的事实。这一规定主要是考虑到：当行政机关的违法行为造成行政相对人损害、行政相对人提出赔偿请求时，行政相对人更有能力证明自己受到损害的事实情况。但是，由于司法解释规定原告必须“证明因受被诉行为侵害而造成损害的事实”，这就意味着原告必须提出两个层次上的证明：一是损害事实；二是损害乃被诉行为所致，即存在因果关系。然而，上述两个层次的证明在司法实践中并不能总是有效核定法律事实，某些情况下还需要运用推定这种证据方法及由此可能产生的举证责任转移。但是，我国证据规则中“推定”和“转移举证责任”的理念尚未完全制度化，因而给具体司法实践带来操作上的困难。
    （三）对被告正当权益保障的疏漏
    行政诉讼法第32条对被告负举证责任的原则有极为明确的规定，即“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由于行政诉讼法的立法者清楚地意识到个人、组织在面对行政机关时所处的“弱者”地位，有意通过举证责任的分配来使双方在诉讼中的地位趋于平等，但是行政诉讼法本身除了第32条以外，再无任何举证责任的分配规则。这在司法实践中过于宏观，难以操作。
    《行政诉讼法》第54条规定，一个合法的具体行政行为应当是“证据确凿”的。但我国还有不少法律根据具体情形规定了特定的证明标准。例如《道路交通安全法》第72条规定，公安机关交通管理部门因收集证据的需要，可以扣留交通事故车辆。这里采用了一个“需要”的标准。由此可见，目前法律规范中，对于被告负举证责任情况下，被告举证责任应达到何种程度，其采用的标准存在相互矛盾之处，给司法实践操作带来困难。
    在我国由行政主体负主要举证责任，因为行政机关违法行政的比例较大，行政相对人保护自己的意识比较淡薄。但是随着行政主体职能的不断变化，各种行政争议案件越来越多，由行政主体承担大量的证据保存任务有欠妥当。一方面，具体行政行为的时效性大，行政主体的工作人员变动也日趋频繁，一旦发生大量的流动，因为证据保存之不善，而让行政主体承担败诉则违反了公平原则。其次，行政相对人提起诉讼应当具有必要的根据或理由，否则，只会浪费国家的司法资源及行政资源，违背现代行政理念。
    三、行政诉讼举证责任配置的完善建议
    上述问题的存在是客观而现实的。如何科学合理地解决这些问题呢？笔者认为应当从法理和实践两个层面着手。
    法理层面上，必须综合考虑行政程序和举证责任配置标准两方面的因素。首先，举证责任的配置应当尽量考虑方便原告的起诉。目前，老百姓“不知告、不愿告、不敢告”的现象很普遍，且大多数人则对“民告官”持怀疑态度，因此，通向法院的门槛不能设置太高，对原告在起诉时的举证责任不能要求太严。其次，明确举证责任的内涵，明晰行政诉讼举证责任分配的基本规则：诉讼的提起，要求原告应首先负推进的责任；在行政程序中主张权利成立的一方在行政诉讼中仍要对权利成立要件负举证责任，另一方对所主张的权利妨害要件或者权利消灭要件负举证责任。当然完全按照这个标准可能会出现不合理、有悖行政诉讼目的的情况，这时就要结合行政诉讼属性和利益衡量来重新考量和分配。（参见余凌云、周云川：《对行政诉讼举证责任分配理论的再思考》，载《中国人民大学学报》，2001年第4期。）
    实践层次上，从切实维护行政诉讼当事双方的基本权利的角度出发，明确规定举证责任配置的情形，具体包含以下几个方面：第一，明确举证时限及逾期提供证据的法律后果，并要求行政相对人在提出申请的时候能够保留相应的证据，而如果要做到这一点而又不致给行政相对人增加过多的负担，就应该适当地改革行政管理制度。比如，规定行政机关在行政相对人提出申请的时候必须给予行政相对人一个凭证表明行政机关已经收到此申请。第二，对行政主体证据丧失造成的法律后果进行规定。按照行政行为的公定力，只要是行政行为，不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵，也只能由有权并且有能力辩认的国家机关来判断并加以否定。因此在这种特殊的情况下，虽然被告有主要的举证责任，如果因起诉期限的延误，而造成证据之丧失，亦不应判定由被告承担败诉的结果，否则就与法的最基本原则——公平原则背道而驰。第三，对特殊情况下原告负有的举证责任进行规定。原告亦应当具有充足的证据保护意识，对适用法律有不同的意见，或者认为行政主体行政主观方面有恶意等情况下，就应当承担主要的举证责任。最后，对紧急情况下有的法定职责的履行并不以行政相对人的申请为前提的情况进行规定，压缩法律随意操作的空间和弹性，保证司法的严肃和公正。
    总之，证据规定的出台并付诸实施，对促进公民依法诉讼、行政机关依法行政和行政诉讼制度的改革都将产生重要而深远的影响。虽然《证据规定》作为一种司法解释不大可能较大限度地突破现行《行政诉讼法》的有关规定，但是法制的健全和完善必然有一个长期的过程，健全行政诉讼举证责任的配置规则也是这一过程中的重要环节。我们期待着法律界和学术界为此健全和完善展开更多的理论探索和经验总结。
    （作者单位：浙江海洋学院公共管理学院教师，主要从事行政学理论和行政法的教学与研究工作）