北邮教授刘德良:网络环境中版权保护的利益平衡

北京邮电大学网络法律研究中心主任刘德良
大家好，我是北京邮电大学搞网络法律研究的，从事这个行业已经有11年的历史了，网络文化发展离不开网络文化保护，今后大家搞网络文化产业的朋友有什么相关的问题，我们邮电大学竭诚为大家服务。
今天我讲的题目是《网络环境下版权保护的利益平衡》，这个问题我首先想大致的介绍一下，在网络环境下通过版权利益关系设计的主要主体有哪几个。从法律的角度来看，主要有三方，一方就是版权人，另一方就是我们作品的使用者，用户，还有一方就是连接版权人和用户之间桥梁和纽带的网络服务商，我简称为ISP。今天我主要是从这三方主体之间的权利义务关系来讲，我准备分两个大的问题，第一个问题，回顾和考察一下我们现实条件下存在于网络环境当中的一些版权保护，它出现的一些问题，以及我们立法对这些问题的关注。第二个问题，就讲讲在网络环境下如何针对已经出现的这些问题，从立法的角度上来构建和实现版权利益平衡关系，主要分为两个大的问题。
首先讲讲我们目前出现的一些问题。我主要从国内和国外发生的一些案例来开始介入，简单介绍一下，在国外大家一谈到版权保护，大家首先要谈到美国，关于这个我想举一举美国关于P2P当中涉及的版权保护问题，大家知道最近几年来在美国互联网版权产业发展非常迅速，在这个过程当中作为作品的传播者ISP也经常牵涉到有关的纠纷当中，最有影响的几个案件，尤其是最近发生的，这里面就涉及到P2P软件提供者，这个案件大家查查都可以看到，这是两个开发P2P的软件公司，P2P大家知道是在互联网上传播软件的提供者，在互联网上由于这两个公司向用户免费提供P2P软件，导致有用户用P2P非法上载和下载享有版权的这些作品，后来美国的很多版权人就状告这两家做P2P软件的提供者，告他侵权。
这个案件在一审和二审法院都判决，这个P2P软件提供者不承担责任，根据这个案件法官总结出一个原则，作为技术或者商品的提供者，如果他的技术和商品主要的目的不是用来侵权的，就是主要的目的不是用来侵权的，那么这种技术或者商品的提供者就不会，也不能够因为其他人使用他的商品或服务而进行侵权承担责任，除非这种服务和商品的提供者他本身有过错，这个过错主要是诱导或者是劝导用户来实施侵权。所以美国一审和二审法院都判决原告败诉，两个被告胜诉。
但是这个案件并没有因此了结，最后上诉到最高法院，最高法院在审理案件当中最后的结论是推翻一审二审的判决，判决被告败诉。他的依据是被告虽然应该遵循1984年规定的基本原则，但是他查明被告在向用户提供P2P软件的过程当中诱导劝使用户实施侵权，具体有证据证明P2P的软件提供者在给用户提供服务的过程当中是免费的，虽然是免费的，但是他可以通过这样发布广告，有广告收入，更重要的是有些用户在使用过程当中向他咨询如何下载受版权保护的这种作品，P2P软件提供者给予了解答，给予了帮助，最后最高法院就推翻了二审判决，认为在这里面P2P软件他的提供者在这里面诱使或者教唆了用户侵权。所以在这点索尼案件当中的一些基本原则，虽然仍然适用，但是刚才讲的有个前提，就是ISP他没有过错，不对用户进行教唆或者诱导，这是发生在美国的一个案件。
回过头来再看看我们国家，我们国家最近三年也发生了几起案件，像P2P发生的第一起就是固生诉P2P一个软件提供者，最后他的模式几乎和美国是差不多，也是免费提供，但是是包月使用，就是用户在他那个网站上，他列表了一些下载的音乐版权作品，有包月使用，每个用户每月交20块钱，最多可以下载多少多少。所以最后法院判决软件提供者承担责任，因为他有过错。这是P2P案件在美国和我们国家各有一例，虽然最终结果有点相似，但是里面的问题还值得思考。
第二例案件就是发生在我们国家比较频繁的，这就是属于网络服务提供者的另一类，就是搜索引擎，搜索引擎服务提供者，我们这里主要有两个，第一个就是发生在上海，百度搜索引擎的侵权案件，最后判决百度胜诉，是不是上海记不清楚了，原告版权人认为百度提供的搜索引擎为用户利用他的下载提供了帮助，这里面要求判决他侵权。但是最后由于版权人在之前向百度发布了一个通知，就是告诉百度有人利用你的搜索引擎实施了版权侵权行为，告诉了哪些网站，哪些侵权网站的地址，百度也就及时的停止了这个有关的搜索和链接服务，但是最后版权人还是把百度告上了法院。但是最后法院判决百度胜诉。
所以百度胜诉的案件在业内曾经轰动一时，就在百度案件判决不久，在今年的4月23号，11家版权人状告雅虎中国，雅虎中国也是提供搜索引擎服务的，在这个案件当中版权人发现雅虎中国的搜索引擎，利用他的搜索引擎可以搜索到一些非法网站，后来他的律师就向雅虎中国发出了通知，就是说告诉你雅虎中国，有网站非法下载，你提供了非法的链接服务，要求他停止。在这个通知当中律师函里面告这个通知里面，列举了若干家侵权网站的具体网址，有些没有告诉网址，雅虎中国就把凡是告知他具体网址的都停止了服务，但是没有告诉地址的就没有停止服务。理由是我在众多海量的信息当中你没告诉我具体网址，我无法一一审查哪个是侵权的。所以后来版权人就把雅虎中国告上了法庭，一审判决，就是4月26号第七个 知识产权保护日之前，法院23还是24号判决雅虎中国败诉，29号互联网实验室召开知识产权过度保护与互联网产业的发展，那个会议我也参加了。
在这里我就想这里面产生的问题，从这几个案件当中，两类案件，最后的结局可能有所不同，为什么会不同？这些案件中反映了哪些问题？我把它归纳一下，这里面从目前我们国家的立法来看，就版权人来看，他的利益问题也面临两个方面，一方面，在网络环境下侵权更容易发生，这是问题的一个方面，我们知道互联网无处不在，网络的开放性、虚拟性，所以侵权行为更容易发生；另一方面，版权人如何保护自己的版权？我们怎么用互联网上数字保护措施保护自己的版权，如何有效保护自己的版权？这样对版权人来讲，我们国家目前版权法，著作权法和网络传播条例做出了原则性规范，最高法院司法解释也做出了规定，但是由于规定本身比较原则，在具体操作当中会存在问题。从用户上来看，用户这个主体上来看，一方面在网络环境下，我们知道用户有合理使用的权利，版权法之所以通过对版权进行限制，给予用户合理使用的权利，主要基于这样的考虑，你的作品创作不是由记者完全由他自己产生的，他是依赖即有的文化基础上，既然你的作品不是你完全独立创作出来的，包含即有的人类文化的共同财产，因此你对它享有权利的同时也应该容忍社会公众对它享有合理使用权。因此在网络环境下，作为社会公众用户来讲，如何利用网络来行使他合理使用的权利。现在一些技术保护措施使用户的合理使用权利受到的限制，这是对于用户来讲问题的一个方面。
另一个方面，网络环境下也有一些用户侵犯他人的权利现象也很严重，我们国家现在用户个人非法取得授权的情况下，将他人的作品上载于互联网上，从我们国家目前的版权法和实践当中，尤其是现在的色情网络视频共享，这些共享，从我们国家的立法和实践当中来看，用户个人不承担这种侵权责任。这也迫使版权人来寻求我们刚才讲的版权利益关系的第三个主体，就是ISP。ISP它承载着版权人和社会公众之间联系的这种纽带和桥梁的作用，版权人的版权传播和互联网网络文化的传播离不开ISP，ISP还代表着网络时代技术创新这样的一种社会利益。ISP对于社会公众来讲提供一个平台，你怎么有效使用作品的平台，所以它起到了一个桥梁纽带的作用。因此由于前两个存在的问题都转嫁到ISP上，这有就是目前大家看从各国网络上的版权侵权来看，很少告个人，主要告的是ISP。但是我关注到香港前一段时间出现了第一个全球对于个人用户非法把他的视频作品上载到网上，给判刑了。但是从法律上来讲，版权人追究个人，未经授权擅自将他人作品上载到互联网上，从民法上来讲，从司法上来讲，完全没有问题，完全可以追究他的侵权责任。但是目前从版权人来看也很少这么做，但是他有原因，要查找具体的侵权人，技术上存在难度，所以只能寻找ISP，这是我们目前存在的现象。
那么司法实践中为什么判案子，这些案子大体相同，为什么判决结果截然不同呢？从目前我们国家和美国有关立法来看，基本上对ISP的规定，他承担着一个责任限制，就是他人，用户利用他的服务实施版权侵权这种情况下，一般来讲会限制他的责任。用我们法律属于来讲就是ISP承担的是过错责任，什么叫过错责任？就是只有他知道或者应当知道别人利用他的服务实施版权侵权的情况下，他才对他知道和应当知道之后的行为承担责任。怎么判断他知道和应当知道？这就是如何判定他的过错问题。美国刚才那个案件当中一审和二审法院在判定ISP的过错当中，认为他没有过错，而最高法院是从一些细微的情况当中发现他有过错，用户他利用E—mail向他询问，如何运用你的P2P来下载非法的已经被授权的版权材料，这时候ISP给他提供了服务，而且在他的网站上有一些诱导性的宣传用语，所以最高法院认定他有过错。我们国家来看，就是认定他过错有一个什么标准？这是一个摆在司法实践当中的一个重要的问题。这是目前存在的现象。
下面第二个问题我简单谈一下如何构建网络环境当中版权的平衡关系。根据刚才司法实践中出现的问题，结合我们国家的立法，我个人觉得这种利益平衡关系应该从三个方面入手。首先，从版权人来讲，版权它的权利范围到底有多大？在网络环境下版权人如何保障用户的合理使用权？现在在我们国家虽然做出了规定，但是现在互联网上出现的一些非法上载版权人作品，以及版权人利用技术保护措施使得一般社会公众在传统条件下他所具有的合理诉讼权没法实现，这个问题怎么解决？是需要我们立法应该考虑的。
我个人认为，技术保护措施，破解他的技术保护措施，因为现在我们版权法当中对于破解技术保护措施，认为是一种侵权行为，是不是所有的破解技术保护措施都是侵权行为？这里面是需要我们立法重新思考的一个问题。如果我们基于正常的学习，正常的合理使用的需要而没法接触作品，这种情况下如果不是基于盈利目的，不是非法上载转载给其他人，这种情况是否允许破解技术保护措施，换句话说，这个时候破解技术保护措施是不是一种合理使用行为，对版权人来讲你的技术保护措施怎么做。
第二个，从用户来讲，根据刚才我谈到的这些案例来看，擅自把他人作品上载于互联网一定是非法的，但是我们国家目前刑法上对个人没有制裁，司法实践当中也很少出现，除了香港地区以外其他的没有出现，大的地区没有出现，所以我想这是未来在版权利益平衡当中应该考虑的，个人非法上载他人的作品于互联网上，不仅要追究民事责任，还可以追究他的刑事责任。
第三个，对于ISP版权侵权的行为，我们国家虽然不一定了解它的现实，但是司法实践认定这是有难度的，如何认定他有过错，而法律又不可能对于具体认定过错规定十分详细的规则，他终究是一个法官认定的一个研究过程。就前面我谈到的一些案例，结合我们国家网络传播权保护条例最高法院司法解释，除了有证据证明ISP知道别人使用他的服务在侵权，比如P2P，大家说P2P总是可能被别人非法使用，这种情况下P2P的软件提供者是不是对他的服务应当知道他的软件可能会被他人非法使用而承担责任呢？这是一个应该值得思考的，但是由于P2P这个软件技术永远是中立的，技术要看什么人什么目的，什么条件下使用。所以在这个问题上来讲，我想对于ISP的过错如何认定，我们国家目前就搞了一个通知，就是版权人如何发现了别人利用ISP实行侵权应该告知他，不仅告知有侵权的网站，还要告诉他网站的地址。而在雅虎中国的案件当中，法官认定雅虎侵权，一个重要的理由就是雅虎中国没有删去所有网站的链接服务，而雅虎中国的反驳理由，是你没有给我提供具体的网址，你告诉我网址的我删了，没告诉我的我没删。那这里面的过错怎么认定？按照我个人觉得在法律上没有做出进一步规定的情况下，应该认定在这种情况下版权人没有提供具体的地址，ISP不应当对此承担责任。问题是雅虎中国的搜索引擎，我们举个例子，像刘德华的《忘情水》这首歌，这三个字并不是版权人享有版权，而搜索引擎的提供者对忘情水这三个字是不受版权保护的，可能专辑受法律保护，还有一个，比如有人写一首诗，叫《忘情水》，如果你要求雅虎中国停止所有的服务，这对社会公众公平吗？这对ISP要求合理吗？所以我想如何认定它，这是一个非常艰难的问题。
不管怎么说，目前我们国家的法律已经走到了第一步，接下来针对这个问题我个人刚才谈了简单的看法，由于时间关系不再展开，大家有什么问题，我们之后再进行交流。谢谢大家！