行政委托与公权力行使

——我国行政委托理论与实践的反思

摘 要：从“国家垄断公权力原则”出发，行使公权力的组织原则上应当受民主统制，所以，公权力行使原则上不能委托给非行政机关组织。这是行政委托的内在边界。从这一边界来看，我国的行政委托理论亟需正本清源，行政委托实践亟需适当收缩和明确界限。

关键词：行政委托；公权力行使；国家垄断公权力原则；行政委托的边界

前言

我国目前的行政委托实践呈现出一种“乱象”[1]：一方面，各式各样的行政委托层出不穷，另一方面，形态各异的行政委托侵权案件不断见诸报章（详见本文）。“究竟何种性质的公共权力可以委托行使？公共权力的委托如何按照法定的条件和程序进行？如何防止公共权力委托后的不当行使等等”[2]，亟需行政法学给出“权威解答”。

本文结合德国、日本等国的理论和制度经验，对我国行政委托的理论与实践进行反思。本文的反思，一言以蔽之，就是从“国家垄断公权力原则”出发，明确行政委托的内在边界——原则上不能将公权力委托给非行政机关组织行使。这作为行政法学的解答可能有些过于断然，但“忠言逆耳”，期待能够引起一定的讨论。

一、概念与实践

（一）、行政委托的概念

关于行政委托的概念，有教科书这样定义：“行政委托是指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织，以该行政机关的名义行使某种行政职能、办理某种行政事务，并由该行政机关承担相应法律责任的制度。”[3]

这一定义基本上反映了目前我国行政法学的共识[4]。在这一共识中，将公权力行使委托给非行政机关组织是行政委托概念的应有之义。

（二）、行政委托的实践

将公权力行使委托给非行政机关组织的实践，广泛存在于各种行政领域。以下仅据笔者所掌握的材料列举典型若干。

1、处罚

《行政处罚法》第18条第1款规定:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”这一规定在对此种行政委托设定条件的同时，也为其提供了明确的法律依据。事实上，各级行政机关为委托行使行政处罚权，根据该规定制定具体办法的实例并不少见[5]。

2、税收

《税收征收管理法实施细则》[6]（以下简称《细则》）第44条规定：“税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受托单位和人员按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受托代征单位和人员应当及时报告税务机关。”从各地的落实状况来看，该规定中的“有关单位和人员”的确包含着“非行政机关组织”[7]。

但需留意的是，从《细则》第44条的规定来看，在“委托代征”中，强制执行权还保留在税务机关，受托代征单位不能行使该项权力。此点可以为各地的实践所验证[8]。

3、治安

这一领域中颇受关注的行政委托现象是所谓的“治安承包”[9]。据报道，杭州市下城区长庆街道综合治理委员会尝试着对辖区路段的治安实行了“外包”，承包者通过招标确定。承包协议要求，承包者应该安排8名30岁以下的巡逻人员，防控路面抢劫、抢夺、诈骗以及沿街商店里的拎包案件的发生。每抓获一名可以拘留的犯罪嫌疑人，巡逻队员个人可以得到不同程度的奖励[10]。

另据报道，湖州市公安局开发区公安分局杨家埠派出所大胆改革，将外来人口暂住证登记通过委托、承包等方式，交由外来人口聚居地居民有偿负责[11]。

4、审计

据粗略统计，截至2006年4月，仅审计署和各特派办每年聘请的注册会计师和一些外部的工程技术、管理人员等已达500人（次）左右，各地审计机关也不同程度地采取了这一形式，甚至有的地方已经提出将社会审计组织纳入审计资源整合的范畴[12]。另据报道，在审计任务逐年加重、审计力量严重不足的情况下，重庆市审计局专门制定了《重庆市审计局委托审计实施办法》。该《办法》对委托审计的范围、程序、质量要求、责任、受委托中介机构的资质和聘请专业人员的资格等作出了明确的规定[13]。可以说，“委托审计”已经成为一个公知概念。

5、检疫

该领域中典型的行政委托是屠宰场（厂）的牲畜及其产品的“委托自检”：“具备检疫检验条件的肉类加工厂、肉类冷冻厂”向农牧行政部门“申请办理委托自检手续，经审核取得委托检疫证书，在委托检疫权限内，对本厂屠宰、加工的畜禽和畜禽产品实施检疫检验，并接受市兽医卫生监督机构的监督检查”[14]。受委托自检的单位可以对检疫、检验合格的畜禽及其产品，出具检疫、检验证明[15]。

6、交管

交通管理方面的行政委托，近期广受瞩目的有二类：一类是交通“协管员”接受委托“执法”，另一类是汽车销售单位受公安机关委托对本单位销售的一定规格的汽车，在资料齐全情况下，当场办理车辆牌证[16]。其中前者问题比较复杂。

交通“协管员”接受委托进行执法主要有三种情形：（1）抓拍交通违法行为[17]，（2）张贴“违法停车告知单”[18]，（3）当场进行小额罚款[19]。如果说抓拍行为是一种协助取证的事实行为，张贴行为“只是行政处罚程序中的一个环节”，并非一个独立的法律行为[20]，那么（1）与（2）是否属于公权力行使还是可以讨论的。但是，（3）即当场处以小额罚款的行为，毫无疑问是一种公权力行使。

二、问题与对策

（一）、问题

1、处罚

据报道，在实行行政执法人员资格管理制度之前，河南省的行政执法存在四类主要问题，这四类问题都与行政委托有关。

一是执法主体混乱。一些学校、培训中心、企业、事业单位、医院、会计事务所、审计事务所、文物勘探队、文物商店甚至一些地方未经法定程序成立的区、开发区、办事处等都在从事行政处罚等行政执法工作。二是执法人员混乱，甚至大量临时工、合同工、聘用人员也在实施行政处罚。三是执法证件混乱，甚至一些没有执法资格的部门都在发放行政执法证。四是行政执法执行力不强。由于执法人员素质低下、执法证件证出多门、执法程序不规范等问题的长期存在，使老百姓对行政执法产生了抵触情绪，行政执法效果也大打折扣[21]。

2、税收

税款的委托代征可能存在两种隐患：（1）少征或不征，甚至构成“徇私舞弊不征少征税款罪”（《刑法》第404条）；（2）多征或作出其他侵权行为。

关于前者，北京市地税局2004年12月14日通告的案件可为佐证。北京市宏交运输服务所、北京密云远东客货运输服务中心以及北京市通州恒吉交通运输服务中心因严重违反《委托代征协议》、超范围非法代开交通运输业发票等涉税问题，被北京市地方税务局处以共计1.08亿元的税务行政处罚[22]。关于后者，2005年9月份发生在绵阳市金桥商场的一场纠纷可为佐证。在这场纠纷中，两名个体商户接受涪城区国税局委托代征税款，但在收缴《税务登记证》工本费过程中，对符合条件不需缴纳的个别商户也进行了收缴，引起商户集体不满，导致三百多个体户歇业讨说法[23]。

3、治安

“治安联防大队”、“保安员”犯下治安案件是一种并不新鲜的新闻。仅举最近发生的一起案件以为佐证：2007年1月6日，湖北省沙洋县高阳镇的5名中学老师和1名个体出租车司机，在远赴河南看望一位离休老教师的返程途中，被一伙人强行带进河南省邓州市新华派出所内，拳打脚踢20余分钟，其中3人受重伤。事后，该派出所指导员对记者说，打人者的身份是“协警”或者“治安巡逻员”，他们在巡逻中，听市民报警说有人兜售假币，将被打者当成了兜售假币的嫌疑人[24]。

4、审计

委托审计可能出现的重要问题是，审计所应具有的监督功能因为受委托人（主要是会计师事务所等）的性质而受损，甚至导致新的腐败。关于这个问题，已经有报章提出质疑[25]。

5、检疫

委托检疫中存在的问题也已经有人指出，诸如证件管理混乱、检疫证书填写不规范、检疫设施、设备落后，只收费不检疫、不消毒、收费不统一等，这些问题严重扰乱了正常的检疫秩序。有人甚至指出：“企业为了自身的利益，难免将病害肉类做出不正确的处理。因此，不能将检疫权委托给企业行使。”[26]

（二）、对策

让我们来看看实践中的几种弥补或者纠正机制。

1、行政执法主体资格制度、行政执法人员资格制度

2004年3月，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）。《纲要》明确指出：“建立健全行政执法主体资格制度。行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施，非行政机关组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托，不得行使行政执法权；要清理、确认并向社会公告行政执法主体；实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作”。

《纲要》所提及的“行政执法主体资格制度”、“行政执法人员资格制度”，实际上在各地早有实践。比如，《河南省行政机关执法条例实施办法》[27]、《安徽省行政执法人员资格认证和行政执法证件发放管理办法》[28]早在1997年就已经出台，《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》是在1998年出台[29]。

从内容上看，“行政执法主体资格制度”涉及到了对行政委托的审查：审查主体是各级政府，标准是“是否依法委托”。这种审查，在有的地方表述得相当严格，如《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》规定：“凡是行政机关内设机构以自己名义实施行政执法活动的，或者法律、法规以外的其他规范性文件授权的组织实施行政执法活动的，或者没有法律、法规、规章依据，行政机关自行委托组织实施行政执法活动的，都要坚决予以纠正；对违法设立的各类执法机构要一律撤销。”

“行政执法人员资格制度”的重心则在于保证执法人员的素质，包括受委托组织的人员。为此，各地的一般做法是建立行政执法资格考试制度，考试由政府法制工作部门会同有关行政主管部门共同组织实施，考试内容一般包括行政执法基础知识、专业知识和执法能力等几个方面，考试合格者才能持证上岗。

2、行政委托程序和监督制度

值得关注的是，有的地方还专门制定了“行政执法委托规定”，比如西安市[30]。“行政执法委托规定”对受委托组织的条件（性质、人员、技术及物质条件等）有明确要求，对行政委托的程序（比如要签订委托合同，并经政府批准、公告之后方能作为受委托组织执法等）有明确规定，对行政委托的监督问题（比如委托机关的监督义务与权力、行政委托的撤销事由等）也有具体要求。

从现行各种规范性文件来看，通过对受委托组织的条件加以限制来保障行政委托的“安全性”是一种较为普遍的做法，比如前面提到过的《行政处罚法》第19条。

3、禁止自收自支单位执法

2007年，郑州市的行政执法主体资格和行政执法人员资格认定有了新变化：自收自支单位以后原则上不再从事行政执法活动。据了解，目前郑州市有数十个自收自支单位，它们主要靠收费和罚款维持人员开支，今后这些单位将逐步改变经费供给方式。[31]

对郑州市的这一做法，受材料所限，笔者尚无法做出准确和充分的解读和评价。但从本文的问题来看，它作为前述行政委托问题的一个解决方案，有一定的典型意义。即，它是从受委托组织的性质、利害关系和行为逻辑着眼，将“自收自支”（从而可能积极地进行“权力寻租”或者倾向于“充分地”运用权力达到创收目的）的单位排除于行政委托的范围之外。这意味着郑州市的决策者已经充分意识到了“将公权力行使委托给非行政机关组织”所蕴含的风险。

三、新的原则？

（一）、对策的评估

以上对我国目前行政委托的问题和现实采取的对策进行了考察。为明确今后的方向性，有必要对上述考察进行总结，尤其是对现实采取的对策进行评估。

在这个意义上讲，上述三个对策中，第三个对策即将“自收自支”的单位排除于行政委托的范围之外，是切中要害的做法——值得一提的是，第一个对策中的“行政执法主体资格制度”，如果加以严格贯彻，实质上与第三个对策极为接近（参见前述的《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》的规定）。“尘归尘、土归土”，各种社会主体各有分工，各享其权、各负其责、各司其职，互相依存而又严守分际，这种朴素的观念发人深省。

我们甚至可以从第三个对策中提炼出如下原则性理念：公权力原则上应当由行政机关来行使 。

（二）、新的原则？

“公权力原则上应当由行政机关来行使”，这在公法领域并非崭新的命题。

德国《基本法》第33条第4项规定：“高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”这一规定将公权力行使的权限保留给了公务员（Beamter），与行政机关签订私法雇用合同，受普通劳动关系法规调整的职员（Angestellter）和工人（Arbeiter）是没有此项权限的。同时，由于有“作为持续性事务”和“原则上”这两个限定，将公权力行使委任给私人只能限定在“暂时性”和“例外性”的情形之下。——这意味着将公权力行使委任给私人在德国受到宪法的限制[32]。

日本国宪法虽然没有明确规定只有行政机关才能行使公权力，也没有明确禁止“委任行政”（将公权力行使委任给私人），但其公法学通说认为，类似于德国的宪法上的限制在日本也是存在的[33]。日本《地方自治法》[34]第243条明确规定：“除非法律或者根据法律制定的政令有特别规定，否则普通地方公共团体不得将公金的征收和出纳权限委任给私人，也不得让私人进行公金的征收和出纳。”可以说，这一规定就是前述宪法上的限制的一种体现。

德、日之所以对“将公权力行使委任给私人”进行了宪法上的限制，是为了贯彻“国家垄断公权力原则”——人民只能通过基于自由权的合意来形成相互之间的权利义务关系，不能自力执行；除非在紧急避险等例外情形下，否则不得行使其实力；公权力只能由国家及其司法组织和行政组织来行使[35]。而国家垄断公权力的正当性源自其民主正统性——通过代议民主制和国家机构组织法特别是行政组织法等一系列法律制度，公权力的行使者接受民主统制，并在最终意义上向人民负责，“主权在民”原理由此也得到体现。换言之，行使公权力的组织原则上应当受民主统制；而在制度上受民主统制的组织是行政机关，而非非行政机关组织[36]。

因为存在“国家垄断公权力原则”，德国和日本对“行政授权”[37]和“行政委托”进行了严格限制。总体而言，这种限制体现在两个基本方面：（1）“行政授权”必须有法律依据，且法律的授权本身必须有合理理由；（2）“行政委托”原则上应限定于非公权力事项，除非有紧急情况。

这里需要说明的有两点：第一，德国的“行政权限授予私人（Beleihung）”制度与“行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）”制度有着本质不同；第二，日本的“委任行政”制度，其主要部分（“行政代行型指定機関”制度[38]）相当于我们所说的行政授权，其余的相当于行政委托的部分被严格限定于“附属性、辅助性”的行政事务。

关于第一点，我国已有学者进行了整理，这里加以引用：“被授权人 (beliehene)是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。……此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的‘延长之手’（Verlaengerter Arm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。”[39]附言一句，德国“行政权限授予私人（Beleihung）”制度的实例并不多，典型者如：技术监视协会（Technische Überwachungsvereine）的专业人员行使汽车检查、驾驶执照考试以及交付执照等权限，船长和飞机机长行使船（机）上的秩序维持权，航空管制公司行使航空管制权、飞行计划调整权等[40]。

关于第二点，笔者对最近日本各地在“规制改革”的大背景下推行的“政府业务民营化” （“「官業」の民営化”）以及“行政服务外包”（“行政サービスのアウトソーシング”）改革进行了调查。笔者发现，这些改革中的确存在着与我们所说的行政委托相对应的部分（“外部委託”または“民間委託”），但前述的“国家垄断公权力原则”及由此推导出的“公权力原则上应当由行政机关来行使”原则，并没有被推翻。比如，宫城县《事务事业的民间委托指针》[41]明确规定：公权力行使等根据法令规定应当由行政机关直接实施的，不推进委托。根据笔者的初步调查，类似的对行政委托严守“公权力行使”边界的做法，在日本各个地方自治体中是具有普遍性的[42]。

四、结论与课题

（一）、原则性结论

在以上考察中我们看到，我国目前有关行政委托的理论与实践，其问题集中于“将公权力行使委托给非行政机关组织”一点：由于非行政机关组织所必然具有的不同于行政机关的性质、利害关系乃至行为逻辑，对其作为“社会公权力组织”或者“私权利组织”的组织化程度与方式设定条件，对其人员素质提出要求，乃至对其施加严密的监督措施和程序控制，都难以将其滥用权力的可能性压低至令人满意的程度（低于或者等于行政机关自行行使公权力时的程度）；这种风险成本，加上上述措施所带来的风险管理成本，大大压缩了实施这些行政委托所带来的行政便宜。这使得我们不得不将目光转向“将公权力行使委托给非行政机关组织”本身，对其进行反省。有些地方对作为行政委托对象的“行政执法主体资格”进行严格限制，要求行政执法活动只能由行政机关和法律、法规授权的组织实施，或依照法律、法规、规章的规定，由行政机关委托符合法定条件的组织以委托机关的名义实施（如福建省），或者干脆禁止“自收自支”单位接受行政委托进行行政执法（如郑州市），正是这种反省的结果。

这种反省所蕴含的原则性理念，即“公权力原则上应当由行政机关来行使”， 与德国、日本所坚持的“国家垄断公权力原则”是相通的。如果我们能够验证：“国家垄断公权力原则”与《宪法》的精神相一致，我们完全可以将其作为中国行政委托问题的一个根本原则。

从前述“国家垄断公权力原则”的法理基础来看，“国家垄断公权力原则”与《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）并不矛盾。因为《宪法》规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民” （第2条），“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”（第2条第2款），“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关”（第85条），“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关”（第105条），——在这些规定中，“国家垄断公权力原则”所依存的民主正统性链条是存在的。同时，《宪法》还规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（第5条），如果我们承认“法治”具有普世性，那么我们没有理由排斥“国家垄断公权力原则”。

基于上述理由，本文得出如下原则性结论：根据“国家垄断公权力原则”，公权力原则上不能委托给非行政机关组织行使。

（二）、问题的复杂性与今后的课题

上述原则性结论在当前中国复杂的制度和理论状况下，不得不面对若干棘手问题。

1、制度上的问题

首先是社会需要。有观点认为，行政委托在目前的中国之所以必要，是基于如下三个原因：第一、行政职能的扩张与行政机关在编制、经费等方面所受的限制处于紧张关系；第二、“行政有时会增加许多临时性的任务”（如2003年的“非典”）；第三、“行政有时会遇到某些技术性很强的事务要处理”[43]。这一观点准确地表述了行政委托在目前中国的社会基础。事实上，行政委托在一定意义上说是“不得已而为之”的[44]。换言之，要想从根本上解决行政委托的“泛化”问题，增加行政能力，至少是减轻对行政机关的编制、经费限制，是一个必要措施。

但值得注意的是，“行政机关在编制、经费等方面所受的限制”，就中国目前的状况而言，有着特殊的社会背景。——“市场经济”和“法治国家”是《宪法》（前言和第5条）所确立的国家基本发展方向，为此，需要积极推进行政管理体制改革，实行“政企分开”、“政事分开”，理顺“政府与市场、政府与社会的关系”（《纲要》）。在这一过程中，精简机构、人员作为可以衡量的“硬杠子”[45]，成为建设“小政府”的一项现实措施。这意味着“公权力原则上不能委托给非行政机关组织行使”这一原则性理念遭遇了现实问题[46]。

2、理论上的问题

其次，如何评价目前的行政委托实践特别是特定行政领域的具体行政委托实践，目前行政法学界的讨论尚不充分，共识尚未形成。比如，关于“交通协管员”粘贴“违法停车告知单”问题，有人批评说：“交通协管员和普通公民既不属于法律法规授权的组织，又不是《行政处罚法》所规定的行政委托下的事业组织，因此，两者均是不适格的执法主体。……不宜提倡。”[47]有的学者则认为：“在我国社会转型期和行政改革过程中，特别是在公众参与行政管理已成为世界潮流的当下，具有管理公共事务职能的组织呈现出多元化、多样化的局面，上述‘市和区、县人民政府组建的道路交通安全协管员队伍’，完全可以视为一类具有管理公共事务职能的组织，……如果将这种‘协助’、‘劝阻’、‘告知’理解为公民作为‘行政助手’参与行政管理的一种权利或义务，最终作出具有强制性法律效力的行政决定者仍是该行政机关，那就更不成问题，这是行政民主化潮流中日益增多的直接民主形态之一。”[48]

对一个特定的法律现象，存在不同评价、不同意见实属正常现象。但问题在于，用“公众参与行政管理”和“行政民主化”的世界潮流来论证中国的具体法律问题，略微疏忽就有可能出现逻辑跳跃，“将前现代与后现代短路对接”。因为这种世界潮流实际上是“发达国家”的潮流，在这些国家里，市场经济是成熟的、法治发展是高度的。用我们的语言表述的话就是“政企是分开的”， “政府与市场、政府与社会的关系已经理顺”。他们是后现代，而我们还处于现代化进程中。

结语

本文基于实证性材料对我国行政委托的理论与实践进行了反思。我们看到，就目前的状况而言，关于行政委托，我国需要的不是实践中的积极推进、理论上的提倡论证。恰恰相反，我国需要的是实践中的适当收缩和明确界限、理论上的正本清源。从法治化问题上我国与西方发达国家之间的“时差”来看，这是一种必要的“补课”。

当然，“公权力原则上不能委托给非行政机关组织行使”这一原则性理念，在我国得到普遍接受和切实贯彻还需要时间，因为上述制度与理论问题的解决还有待时日。

作者简介：王天华，中国政法大学法学院，副教授。

本文原载《行政法学研究》2008年第4期