法学家是怎样被经济学家教傻的

       有一次，我问一个支持反垄断法的人：“市场垄断企业侵犯了小企业的权利了吗？”该人斩钉截铁地说：“当然！”

       人类生存发展，有其行为逻辑。财富总是有限，人类要通过自身的行为解决财富有限的问题，必须发展出一套规则。这套规则要求有二：1、尽量减少人与人之间的冲突；2、能激励人们付出最大努力创造更多财富。这就发展出了权利原则。权利原则是人类行为逻辑自然演进的结果，不是任何人设计的。也就是说，只要人的行为逻辑是如此的，人类就必然会选择权利原则。此所谓“自然法”。

       人们常常说“权利”，但绝大多数人并没有在所有时候都理解对了这个概念。当人们说“我有吃饭的权利”时，他们用对了这个词；当人们说“我们有吃纳税人的免费午餐的权利”时，他们用错了这个词。

       权利只能是个消极的概念，这意思是说，在你的权利范围内，你可以任意行事而不被他人强制。对权利施加强制阻止的，只能是他人的权利。“我有吃饭的权利”，但“我”不能去饭店白吃，因为饭店老板的产权阻止了“我”的行为。

       如果权利概念是积极的，权利之间就会冲突不断。“我有吃饭的权利”如果意味着“我”可以去饭店白吃，那就会和老板的权利相冲突，因为老板也有获得饭价的权利。同时，“我”也会和其他食客产生权利冲突，因为他们也有权白吃，这饭究竟给谁吃？

        在消极的权利逻辑下，冲突解决了。“我有吃饭的权利”，但是必须“我”自己去创造条件，即，“我”得把饭买下来，把它纳入“我”的权利范围，“我”就可以自由行事而不被他人强制了。同时，通过交换，老板获得饭价的权利也实现了。

        每个人在自己的权利范围内有充分自由，同时又不去阻碍他人权利范围内的自由，只有在权利的消极逻辑下，才能构造和谐的生活。人们没有得到满足的欲望，可以通过努力创造财富、和他人交换财富来实现，这就是市场经济。市场经济规则没有破坏消极权利逻辑，仍然是一个可以贯彻始终的和谐逻辑，它能激励人们多创造财富。消极权利可以积极行使，只要不越出权利的界限。

        积极的权利概念实际上是误把权力当成权利。积极和消极的区分，可以简单地这样说：张三选择，张三负责，这是张三的权利；张三选择，李四负责，这是张三的权力。如张三因负不起责而无法按自己的意愿选择，不是被侵权，而是在自己的权利范围内不具备选择的条件。

       人类的法学演进，幸运地选择了以权利逻辑为基础的自然法为方向。而自由市场经济学虽然号称经济学帝国主义，实际不过是围绕权利概念进行解释而已。经济学不过是解释之学。科斯以科斯定理横绝一世，也不过是对人类早就演进出来几千年的权利原则进行解释而已。

       有句话说，“先有吾道后有天”。先有人类行为逻辑，后有人类社会演进；先有演进出来的权利原则，后有经济学。

       围绕着权利的消极逻辑，法学上有一系列的制度安排，比如，私法自治、意思自治等等。这些概念早在古希腊时代就有了。

        回过头来看，反垄断法的法理错误就很明显。大企业有没有侵犯小企业的权利？当然没有！大企业究竟在做什么呢？它们只不过是在市场上运用自己所掌握的资源而已。也就是说，它们影响小企业，不是通过对小企业施加强制来实现，而是通过在大企业自己的权利范围内的作为来实现，是通过和消费者进行权利交换来实现。不管大企业以多低的价格和消费者达成交易，这都是它们的权利，也是消费者的权利。同时，不管它们怎样和消费者交易，小企业仍然有权自由定价、自由销售，而不受大企业的强制阻止。小企业因承担不起损失而无法按自己的意愿定价，不是被大企业侵权，而是在自己的权利范围内不具备选择的条件。

        法学家很幸运，他们拥有比经济学家更简单、更直接的武器。法学的权利原则在前，经济学的产权定理在后，法学家更早认识到人类行为的秘密。他们不需要像经济学家那样深入地探究复杂的经济活动的后果，而只需要坚持对权利的信仰，就可以避免犯很多经济学家的错误。有的经济学家一生使用无数模型、数据，在各种定理间摇来摆去，最后仍可能犯下简单的致命错误。法学家却可以轻而易举地显得比经济学家更有远见、洞见和智慧。他们本可以建立比经济学还要牢固得多的帝国堡垒。

       但是法学家并没有利用好他们的幸运。有一部分人可能从来就没有意识到法学是建立在权利逻辑基础上的，有一部分人则是被某些经济学家教傻了。

       这些经济学家提出完全竞争的概念，认为大企业的垄断阻碍了小企业的竞争，因此，既损害了小企业的权利，也损害了消费者的利益。他们说市场经济必然会发展出垄断企业，这是市场经济的缺陷。如果对大企业加以限制，就能更好地促进市场竞争。

       智慧的法学家不需要了解经济学知识，就可以轻松地指出：大企业是在自己的权利范围内行事，同时，小企业的权利范围也没有被大企业侵入。这样的法学家当然会拒绝某些经济学家的反垄断的无理要求，因为：大企业并未侵权，反垄断法自诩保护小企业权利，是虚幻可笑牵强的理由；而惩罚并未侵权的大企业，则是对大企业消极权利的粗暴侵犯。这样的法律不是护权之法，而是侵权之法，是彻底违背自然法的恶法。

       只有行政垄断才是法学家应该反对的目标，因为行政垄断是政府强制阻止企业在某些行业行使投资经营权。

       反垄断法之所以能够出台，那似乎只能说，智慧的法学家实在太少。全世界都太少！

       缺乏足够法学智慧的法学家们，受那些错误的经济学家的影响，误以为小企业被侵权。小企业如果坚持它们的定价，就有可能亏损，这是一种缺乏选择的条件、却不缺乏选择的权利的状态。这只是利益受影响，不是权利受侵犯。但法学家们把权利概念作了积极的理解，以为小企业有“权利”不受或者少受大企业的影响。他们以为这既符合小企业的利益，也符合大众的利益。企业和企业之间、企业和消费者之间的交换关系，是绝对的私法自治范围，却被法学家以保护竞争、维护大众利益为名，纳入公法范围加以干预。

        同样以权利的消极逻辑来审视，新劳动合同法、最低工资法等等，都是明显可见的恶法。它们惩罚并不存在的“侵权”行为，实际却正是它们在侵犯权利。它们号称保护劳动者的权利，其实却同时侵犯劳资双方的权利。

        所幸的是，这个世界还有另外一种经济学家。薛兆丰研究反垄断的新书《商业无边界》中提到，美国经济学家曼尼主持的“法与经济学中心”举办过大量讲座，有超过400位联邦法官自愿参加过学习。“法与经济学中心”让这些法官了解到，大企业的优势地位是市场竞争的结果，符合消费者的利益；人们所假想的种种大企业妨碍竞争的行为，实际并不是妨碍竞争。一位巡回法院的首席法官拍着桌子感叹道：“我要知道×××为什么以前没人跟我说过这个。”经济学家的培训渐渐地扭转了很多法官对反垄断法的态度。

       经济学确实有助于人们对市场行为的认识。法官可能很了解权利原则，但却不是很了解权利原则下人们行为的后果，那么，经济学丰富他们这方面的了解，当然是好事。但是，法官们一会儿被某些经济学家教傻，一会儿又被另外一些经济学家教聪明，总是件令人遗憾的事情。如果他们对自发秩序有正确的理解，他们本可以一直都不犯傻的。

 题外话：

        权利的消极原则所构建的是这样的世界：每个人都有自己的权利范围，也都受到他人权利范围的限制。限制权利的只有权利。但是，在日常生活中，人们签订权利契约时，为交换他人权利所要付出的那部分，被称作义务。由于这种情况很普遍，使得人们得出一个错误结论，这个结论说，权利总是和义务相对的，没有不尽义务的权利。实际上，权利永远是和权利相对的，而不是和义务相对的。一个人完全可以把自己的财产捐赠他人，而不要求对方尽任何义务。实际上，权力倒是和义务永远是相对的。

        有人说，自己有权得到政府的免费午餐，弗里德曼批驳说，权利和义务是相对的，一群人有权得到免费午餐，就意味着另外有一群人要承担提供午餐的义务。这里，弗里德曼没有意识到，那些人要的其实不是权利，而是权力。正确的批驳应该是，一群人有权得到政府的免费午餐，必然要通过政府侵犯另一群人的权利来实现。这群人的“有权”，是有权力，不是有权利，就算他们用的是“权利”这个词，他们实际所指的还是“权力”。