安排特定关系人于国有单位工作领薪是否构成贪污罪

[ 2010-05-28 ]
谢 杰
基本案情
案例1：某烟草专卖公司副总经理陈某利用职务便利将其情妇李某安排于该公司法务部门。李某实际上未从事任何业务，却在长达两年的时间内领取法务专员工资、奖金收入共计十五万余元。
案例2：某国有公司副总经理张某利用分管具体人事安排的职务便利，将其子安排在软件开发部门承担兼职程序开发员。其子虽然按照兼职人员的岗位规范要求上班，但在实际业务操作中并未独立或者协助完成任何软件程序。在其兼职的三年时间内，公司共向其发放兼职薪水三十余万元。
案例3：某国有企业总经理在沿海某市设立办事处，除由其情妇负责接待本单位出差人员等事务之外，没有其他工作人员在该办事处工作；情妇每月领取五千元薪酬。
评析意见
案例1：安排特定关系人在国有单位“挂名”领薪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。《意见》第六条确定了特定关系人挂名领薪以受贿论处的司法认定规则。
笔者认为，《意见》第六条特定关系人“挂名”领薪构成受贿的司法判断规则是针对受贿犯罪的行为特征而作出的刑法解释，不能直接拓展适用于贪污案件。国家工作人员安排特定关系人在本人所在国有单位不实际工作却领取薪酬是否构成贪污罪，仍然需要从贪污罪的行为特征出发重新进行刑法解释。
贪污罪的行为本质表现为个人通过各种非法占有方式直接地攫取国有财产，这是其区别于为亲友非法牟利罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，私分国有资产罪的核心内容———后几种具有侵占因素的职务犯罪行为均不同程度地具有间接性、变化性、多样性的特点。只有明确贪污行为侵占国有财产的直接性，才能正确地把握贪污罪的实质构成因素，做到准确定性。而国家工作人员安排特定关系人在本国有单位担任职务或者分配岗位只是徒有虚名，在没有实际工作的情况下，特定关系人领取薪酬实质上是以零劳动成本换取国有单位的工资、奖金、福利等按劳分配的财产性收益，变相侵吞国有财产的行为性质与主观故意较为直接且明显，应当认定国家工作人员构成贪污罪。本案例就属于这种情况。
案例2：特定关系人获得薪酬明显高于正常标准。部分特定关系人在被国家工作人员安排进入国有单位后，实际参与了工作，但其获取的薪酬明显超过该职位的正常薪酬。对于此种情况能否认定为贪污罪，实务部门难以形成统一意见。主张从严惩处腐败犯罪的观点认为，实际领取薪酬与正常薪酬明显不成比例的，显然属于利用职务便利通过安排特定关系人进入国有单位侵吞劳动分配收入，差额部分应当认定为贪污罪。但亦有较多意见指出，实际领取的薪酬与正常薪酬之间是否存在严重偏离在实践中很难把握，在具有侵占性质的差额部分的具体数额无法精确认定的情况下，不能认定构成贪污罪，也不宜追究刑事责任。
笔者认为，国家工作人员安排特定关系人实际工作但明显领取过多薪酬，在社会危害性的程度上显著区别于不实际工作却领取薪酬，正是社会危害性上的量化差异决定了两种行为的罪质不同。从构成要件的符合性角度进行分析，领取薪酬明显高于职位正常收入的行为侵犯国有财产法益具有间接性，与直接侵吞国有财产的贪污行为之间存在一定差距，更符合国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的构成要件———国家工作人员利用职务便利安排特定关系人在本单位领取高薪具备明显的滥用职权性质，徇私舞弊的主观意图相对清晰。因此，以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪评价此种行为在刑法适用理论上更为合理。
值得强调的是，在对实际从事工作但领取薪酬明显超过正常标准是否构成犯罪的判断过程中，应当严格把握、慎重处理，只有相关证据确凿地证实国家工作人员利用职务便利给特定关系人安排工作领取明显过高的薪酬，持续时间较长、数额达到30万元的立案标准、造成恶劣影响的，才能以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定性。因此，在上述案例中，张某的行为应按此处理。
案例3：专门为特定关系人设置岗位领取薪酬。有的特定关系人在国家工作人员的安排下于国有单位工作并领取正常的薪酬，但该份工作本身是国家工作人员利用职务上的便利增设的，对于国有单位的业务开展而言不具有实质性意义。实践中有观点认为，没有国家工作人员利用职务便利设置工作岗位，特定关系人不可能从国有单位获取薪酬，故应当以贪污论处。反对意见认为，特定关系人毕竟支出劳动对价且获取薪酬没有偏离正常水平，不能定性为贪污。
笔者认为，既然国家工作人员安排的特定关系人在本国有单位实际从事工作，结合当地的收入水平其领取的薪酬数额相对合理，就不应当认定国家工作人员构成贪污罪。对于未构成犯罪的，应当由主管部门进行调查，对存在的违反有关管理规定的行为，给予组织处理或党纪政纪处分。
尽管特定关系人的收入以国家工作人员利用职务上的便利为前提，且特定关系人的工作基本上不是因为国有单位实际需要或者特定关系人具有相当的工作能力和条件，但国家工作人员利用职务便利安排工作本身不具有侵犯国有财产的直接犯罪性，不能基于国家工作人员的不正当职务行为而直接认定特定关系人领取的薪酬具有侵犯国有单位财产的性质。上述案例就属于这种情况。
当然，如果国家工作人员利用职务便利增设国有单位根本没有任何必要的工作岗位，安排多个特定关系人在较长的时间内工作并领取薪酬，使国有单位支出数额巨大的工资、奖金的，应当认定为国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，根据行为性质显然可以判断其具有徇私舞弊情节，应当从重处罚。
（中国廉政网——中国纪检监察报）