『法律论坛』 [学术争鸣]商品房预售合同纠纷若干法律问题探讨

』 [学术争鸣]商品房预售合同纠纷若干法律问题探讨
作者：东方绿舟 提交日期：2005-9-27 7:48:00 访问：1036 回复：10
商品房预售是当前房地产市场中一种新型的、普遍的、迅速发展的和具有较大社会影响的交易形式，相应地，商品房预售合同纠纷案件在房地产审判中也处于越来越重要的地位，这类案件的正确审判，对于房地产市场的健康发展具有重要意义。商品房预售合同纠纷的法律问题纷繁复杂，本文无意对此进行全面的论述，而着重对房地产审判实践中常见多发的若干法律问题进行探讨。
一、商品房预售合同效力的认定问题
商品房预售合同效力的正确认定是审判商品房预售合同纠纷的前提和基础，在商品房预售合同纠纷中，与商品房预售合同效力有关的法律问题集中体现在主体和形式上，主要包括：
（一）预售方取得商品房预售许可证是否即可以认定其具有预售资质？对此有两种观点：第一种观点是多要件说，即预售方取得商品房预售许可证并不当然具有预售资质，法院还应当审查预售方是否完全具备《中华人民共和国城市房地产管理法》和其他法律、法规、规章规定的条件，方可认定预售方是否具有预售资质。其依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第1款规定的“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”和《上海市房地产转让办法》第32条规定的“商品房预售，应当符合下列条件：（一）土地使用权以出让方式取得，已经支付全部的土地使用权出让金；（二）土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；（三）取得商品房的建设工程规划许可证；（四）取得商品房的建设工程施工许可证；……”。第二种观点是一要件说，即只要预售方取得商品房预售许可证，法院无须审查其是否完全具备《中华人民共和国城市房地产管理法》和其他法律、法规、规章规定的条件，就可认定其具有预售资质。笔者同意第二种观点即一要件说，理由是：1. 根据《城市商品房预售管理办法》和《上海市房地产转让办法》的有关规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第1款规定的前三项条件和《上海市房地产转让办法》第32条规定的条件是房地产管理部门核发商品房预售许可证的前提条件，在绝大多数情况下，预售方取得商品房预售许可证时均具备了其他法定条件。2. 在审判实践中存在着一部分与《中华人民共和国城市房地产管理法》和《上海市房地产转让办法》的规定不完全一致，但并不影响预售方和预购方完成房地产交易的情况，如1994年12月31日前以划拨方式取得土地使用权，有完整的建设用地划拨手续和商品房建设计划批文，并取得建设工程规划许可证，而未交付全部土地使用权出让金，在1995年1月1日以后取得商品房预售许可证；取得土地使用权证和建设规划许可证的单位为组建单位，取得商品房预售许可证的单位为项目公司；若干个房地产开发企业合作开发，土地使用权证和建设用地规划许可证为各单位共有，而商品房预售许可证则分别核发给不同单位；等等。这些情况也应当认为预售方具有预售资质。3. 核发商品房预售许可证的行为是一种具体行政行为，其是否具有合法性属于行政审判的范围，而不属于民事审判的范围，在预售方已取得商品房预售许可证的情况下，以预售方不具有土地使用权证、建设工程规划许可证等为由认定其不具有预售资质，而确认预售合同无效，实际上是变相否定了核发商品房预售许可证的具体行政行为的合法性，超越了民事审判的范围，且一旦作出此类判决，容易造成群体性的退房诉讼，不利于维护房地产市场的稳定。
（二）不具有预售资质的单位在经过委托的情况下以自己和具有预售资质的单位为共同预售方签订预售合同的行为是否应当按代理行为处理？对此有两种观点：第一种观点是自营说，即不具有预售资质的单位在经过委托的情况下以自己和具有预售资质的单位为共同预售方签订预售合同的行为系自营性质，不符合法律规定，不能按代理行为处理。其依据是《中华人民共和国民法通则》第63条第3款规定“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”而依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第1款的规定，预售商品房应当由具备预售资质的单位实施。第二种观点是代理说，即不具有预售资质的单位在经过委托的情况下以自己和具有预售资质的单位为共同预售方签订预售合同的行为，在形式上虽有欠缺，但从内容上看符合法律规定，应当按代理行为处理。笔者同意第二种观点即代理说，理由是：1. 依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第1款的规定，具备预售资质的单位方可预售商品房，但并未明确预售商品房只能由本人实施，而不能由他人代理。2. 不具有预售资质的单位在经过委托的情况下以自己和具有预售资质的单位为共同预售方签订预售合同的行为，具有双重性质，其以自己为预售方的行为与法律规定不符，以具有预售资质的单位为预售方的行为符合有关代理的法律规定，从本质上说，这类合同是在形式上有欠缺的不规范合同，但不能改变代理的性质。3. 在审判实践中，共同预售方之间通常具有投资关系、联建关系或委托代理关系，涉及面较广，而且在一般情况下并不影响到预售合同的履行，从鼓励交易、保障交易安全以及维护房地产市场的稳定等因素考虑，将这类行为按代理行为处理是唯一的选择。
（三）境外单位或个人是否有权与境内单位或个人作为共同预购方购买内销商品房？对此有两种观点：第一种观点是无权说，即境外单位或个人不能与境内单位或个人作为共同预购方购买内销商品房。其依据是《上海市人民政府批转市房地局等六部门制订的关于搞活本市房地产二、三级市场若干规定的通知》中的规定“从1996年8月1日起，本市新建内销商品房的买受对象扩大为：境内内资企业、事业单位、机关、团体、其他组织及具备合法身份证明的中国公民，在境外留学或工作、未取得长期居留权的中国公民，在境内注册的‘三资’企业（限于购买新建内销商品住宅，供本单位员工居住）。”第二种观点是有权说，即境外单位或个人可以与境内单位或个人作为共同预购方购买内销商品房，理由是法律、法规并未规定境外单位或个人不能作为预购方购买内销商品房，前述文件是规范性文件而非法律、法规；预购方中仅部分主体为境外单位或个人的，权利义务可以由预购方中的境内单位或个人享有和承担。笔者同意第一种观点即无权说，理由是：1. 境外单位或个人不能作为内销商品房预购方，虽非法律、法规规定而系政府规范性文件规定，但关系到商品房预售市场的健康发展，故境外单位或个人作为预购方购买内销商品房，既与政府规范性文件不一致，也违反了社会公共利益，应属无效。2. 将权利义务转由具备资格的部分预购方享有和承担的做法，具有合同转让的性质，在预购方和预售方对合同纠纷的处理均协商一致的情况下，可以以调解结案或者准许当事人自行和解后撤回起诉，但在预购方和预售方对合同纠纷的处理意见不完全一致的情况下，按有效合同处理，既与法律规定不符，又会损害其中部分预购方的利益。
（四）广告允诺是否具有法律约束力？对此有两种观点：第一种观点是要约说，即广告允诺具有不可撤回的形式拘束力，预售合同签订后即当然成为合同的组成部分而具有法律约束力。其依据是《中华人民共和国广告法》第9条规定的“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量。”第二种观点是要约邀请说，即广告允诺意在邀请他人提出预购商品房要约，对于广告允诺，只有在预售方和预购方协商一致后订入预售合同后方成为合同组成部分而具有法律约束力。笔者同意第二种观点即要约邀请说，理由是：1. 广告允诺是向不特定的社会公众发出的，而非向特定的人发出的，除了悬赏广告等特殊种类的广告之外，其本质上均属于要约邀请，而非要约。2. 预售方发出广告允诺的形式多种多样，内容时有变化，将广告允诺作为合同的组成部分，容易产生矛盾之处，使人无所适从。3. 商品房预售合同是一种要式合同，需要具备特定的形式才能具有法律效力，而广告允诺如未订入预售合同，则不具备特定的形式，当然不具备法律约束力。
（五）认购书是否具有合同效力？对此有两种观点：第一种观点是意向书说，即认购书作为预售方和预购方之间达成的购房意向，不具有合同效力。理由是签订认购书并无法律依据，认购书一般是预售方拟制的，内容较为简单，容易产生分歧，且往往有利于预售方而显失公平，不宜认定其具有合同效力。第二种观点是预约说，即认购书作为签订商品房预售合同的预约，在通常情况下应当认定其具有合同效力。笔者同意第二种观点即预约说，理由是：1. 认购书一般均具备预售合同的主要条款包括定金罚则等，其性质已经不仅仅是意向书，而具有合同的性质。2. 我国的法律、法规、规章虽未对认购书的形式予以认可，但也未对其予以禁止，法无明文禁止者不为非。3. 认购书由预售方拟制并不当然有利于预售方，其不仅对预购方有约束力，在绝大多数情况下也对预售方具有约束力。4. 对于显失公平的认购书，预购方可请求撤销或变更，但这不能从总体上否定认购书这种形式的合同效力。
（六）登记备案是否商品房预售合同生效要件？对此有两种观点：第一种观点是登记生效说，即登记备案是商品房预售合同生效的要件。其依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款规定的“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”和《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定的“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第二种观点是登记对抗说，即登记备案不是商品房预售合同生效的要件，而只具有对抗第三人的效力。其依据是《上海市房地产转让办法》第36条第1款规定的“房地产开发企业和预购人应当在预售合同生效后，将其送交房地产交易管理机构。对不符合规定条件或者手续的，房地产交易管理机构应当在5日内书面通知当事人；对符合规定条件和手续的，房地产交易管理机构应当将预售合同移交房地产登记机构，由房地产登记机构按照《上海市房地产登记条例》的规定登记备案。”笔者同意第二种观点即登记对抗说，理由是：1. 《上海市房地产转让办法》第36条第1款的规定将预售合同生效作为登记备案的前提条件，而未将登记备案作为预售合同生效的前提条件。2. 预售人未按法律规定进行登记备案属于违反法律的行为，可以对其进行行政处罚，但这种行为不同于预售合同内容违法，不应影响预售合同本身效力。
二、因预售方过错造成合同无效的商品房预售合同纠纷的处理问题
在房地产审判实践中，造成商品房预售合同无效的过错责任包括预售方单方过错、预购方单方过错、预售方和预购方混合过错三种情况，其中以预售方单方过错最为普遍，本文仅探讨因预售方单方过错造成合同无效的处理问题，主要包括：
（一）因预售方的过错造成合同无效的，预售方返还房价款是否应当包括利息？对此有两种观点：第一种观点是本息说，即预售方返还房价款应当包括本金和利息，其理由是返还财产应当包括原物及其孳息，利息是法定孳息，应予一并返还。第二种观点是本金说，即预售方返还房价款仅指本金，不包括利息。笔者同意第二种观点即本金说，理由是：1. 我国法律并未明文规定利息属于法定孳息，且利率的标准多种多样，采纳何种利率计算房价款利息法律也无明文规定，本息说缺乏法律依据。2. 将预购方的房价款损失作为赔偿损失的范畴，而非返还财产的范畴，更符合《中华人民共和国民法通则》第61条第1款规定的“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
（二）因预售方的过错造成合同无效的，房屋未建成或未交付的，房价款损失如何计算？对此有两种观点：第一种观点是房价差价说，即参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价计算房价款损失。其依据是《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第47条“预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，因根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产 、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。”第二种观点是固定资产贷款利率说，即自付款之日起至还款之日止按中国人民银行同期固定资产贷款利率计算房价款的利息损失。笔者同意第二种观点即固定资产贷款利率说，理由是：1. 房价差价说在签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间存在一个合理的差价时，较符合公平原则，但是在房价下跌、持平或者微涨的情况下，则不利于保护无过错的预购方的合法利益和限制有过错的预售方的不法利益，而固定资产贷款利率说更符合公平原则，不论房价的涨跌，均能相对平衡地保护无过错的预购方的合法利益。2. 房价差价说需要对房价进行评估，支付一定的评估费和化费一定的评估时间，增加了诉讼成本，延长了诉讼周期，不符合诉讼经济原则，而固定资产贷款利率说则有利于提高审判效率，降低诉讼成本。
（三）因预售方的过错造成合同无效的，除了房价款损失外，对于预购方的其他损失应予支持哪些部分？对此有三种观点：第一种观点是狭义说，即预购方为进行交易而直接支出的费用或预购方投入、预售方得益的费用，如登记费、公证费、保险费、折旧后的房屋装潢费等，应予支持，预购方为进行交易而间接支出的费用或为诉讼而支出的费用，如误工费、交通费、律师代理费等，则不应支持。第二种观点是广义说，即除了预购方为进行交易而直接支出的费用或预购方投入、预售方得益的费用外，还应当支持预购方为进行交易而间接支出的费用或为诉讼而支出的费用。第三种观点是折衷说，即预购方为进行交易而直接支出的费用或预购方投入、预售方得益的费用应予支持，预购方为进行交易而间接支出的费用或为诉讼而支出的费用可以酌情予以支持。笔者同意第三种观点即折衷说，理由是：1. 为进行交易而间接支出的费用和为诉讼而支出的费用，是预购方的实际损失，狭义说对无过错的预购方显失公平。2. 为进行交易而间接支出的费用和为诉讼支出的费用，其数额对于预售方而言难以预见，对于法院来说则难以确定，广义说不符合审判惯例和保证与其他案件审判的平衡。3. 折衷说使预购方的损失能够在一定程度上得到弥补，也不至于过分加重预售方的负担和增加法院的工作量。
（四） 因预售方的过错造成合同无效的，房屋已经建成并交付的，对于预购方的房屋使用费是否必须一并处理？对此有三种观点：第一种观点是强制处理说，即不论预售方是否对房屋使用费提出反诉或主张，法院都应当处理。其依据是《中华人民共和国民法通则》第61条第1款规定的“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第二种观点是反诉说，即只有在预售方对房屋使用费提出反诉后，方可一并处理。其依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第52条规定“被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”实体上可以享有的权利需要通过相应的诉讼程序得到实现。第三种观点是选择处理说，即如果预售方提出反诉的，应予处理；如果预售方未提出反诉，但对房屋使用费明确提出主张，并提供了必要的证据的，法院也可以处理；如果预售方既未提出反诉，也未提出主张，或者虽提出主张，但未提供必要的证据的，法院可以不处理。笔者同意第三种观点即选择处理说，理由是：1. 必须处理说职权主义色彩浓厚，在预售方未明确提出主张的情况下，由法院收集与房屋使用费有关的证据材料并作出判决，既增加法院审判工作量，又缺乏判决所应有的事实依据和法律依据。2. 反诉说具有浓厚的当事人主义色彩，从目前当事人的诉讼意识、法律服务水平、审判观念等方面来看还不能与之完全适应，且容易造成讼累。3. 选择处理说赋予了审判人员具体问题具体分析，根据案件不同情况作出不同处理的职权，既更充分地保障了当事人的诉权，减少了当事人讼累，又不至于在预售方对诉讼持消极态度时过分增加法院的工作量，与我国民事诉讼法规定的以当事人主义为主，以职权主义为辅的民事诉讼模式相符合。
三、预售商品房逾期交付使用的认定和处理问题
在当前的商品房预售合同纠纷中，以预购方主张预售方逾期交付使用预售商品房而要求解除合同或者支付违约金的最为普遍。这些纠纷主要涉及以下几个法律问题：
（一）预售商品房交付使用的法定条件是什么？对此有两种观点：第一种观点是竣工验收合格说，即新建商品住宅以取得住宅交付使用许可证的日期为具备法定交付使用条件的日期，其他预售商品房均以竣工验收合格日期为具备法定交付使用条件的日期。其依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条第2款规定的“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《上海市新建住宅配套建设与交付使用管理办法》第3条第2款规定的“新建住宅经审核合格取得《住宅交付使用许可证》后，方可交付使用。”第二种观点是大产证说，即取得商品房屋登记注册证或二证合一的房地产权证的日期是预售商品房具备法定交付使用条件的日期。其依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……”第38条第2款规定“转让房地产时，房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”笔者同意第一种观点即竣工验收合格说，理由是：1. 法律和规章明确将竣工验收合格或取得住宅交付使用许可证作为交付使用的条件，而未将取得商品房屋登记注册证或房地产权证作为交付使用的条件。2.商品房预售行为不同于其他房地产转让行为，其转让行为包括预售合同的签订、物业的交付使用和房地产权属的转移登记等，其中预售合同签订的条件是取得商品房预售许可证，物业交付使用的条件是取得竣工验收合格证明或住宅交付使用许可证，房地产权属的转移登记的条件是取得商品房屋登记注册证或房地产权证，即取得商品房屋登记注册证或房地产权证是房地产权属转移登记的法定条件，而非交付使用的法定条件。3.在审判实践中，竣工验收合格日期或取得住宅交付使用许可证日期与取得大产证日期的时间差，短则几天，长则超过一年，且常常不能归责于预售方，如果要求取得大产证后方可交付使用，不利于充分发挥物业的使用价值。4. 为了避免或减少预售方在将房屋交付使用后，因长期未取得大产证而导致不能及时进行房地产权属的转移登记，影响预购方充分行使物权的情况，预购方和预售方可以约定将取得大产证作为商品房交付使用的条件，但这是属于当事人约定条件而非法定条件。
（二）预售方逾期交付使用商品房超过合同约定宽限期的，预购方是否可以随时主张解除合同？对此有三种观点：第一种观点是随时主张说，即对于逾期交付使用预售商品房超过合同约定宽限期的，预购方有权随时提出解除合同的主张。其依据是《中华人民共和国经济合同法》第26条规定的“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：……三、由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同。属于前款第二项或第三项规定的情况的，当事人一方有权通知另一方解除合同。……”第二种观点是继续履行说，即对于逾期交付使用预售商品房超过合同约定宽限期的，预购方主张解除合同的，只要在诉讼期间预售商品房具备交付使用条件的，就应判决合同继续履行。其依据是《中华人民共和国民法通则》第88条第1款规定的“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”继续履行合同是我国民法通则的基本精神，在诉讼期间预售商品房具备交付使用条件，表明预售方有履行合同的能力，此时判决解除合同已无意义。第三种观点是及时主张说，即预售方逾期交付使用预售商品房超过合同约定宽限期的，预购方只有在预售商品房尚不具备交付使用条件前或者预售商品房虽具备交付使用条件但预售方尚未履行交付使用义务（如发出有效的交付使用通知）时主张解除合同的，方可支持；在预售商品房具备交付使用条件且预售方履行交付使用义务后主张解除合同的，不予支持。笔者同意第三种观点即及时主张说，理由是：1. 根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国经济合同法》的规定，继续履行合同虽是一项原则，但并不排除由于预售方在合同约定的宽限期内没有履行合同，预购方有权通知另一方解除合同这种既有合同约定，又有法律规定的情况。继续履行说虽符合鼓励交易的宗旨，但不符合法律规定，也未能充分尊重合同自由。2. 商品房预售合同与一般的合同不同，交易数额较大，手续复杂，标的物又为特定物，预购方是否及时主张权利，不仅影响到自己的利益，而且还影响到预售方的利益，在预售商品房已具备交付使用条件且预售方已经履行交付使用义务后，预购方才主张解除预售合同，不利于维护房地场市场的稳定，与合同立法精神不符。3. 在预售商品房已经具备交付使用条件且预售方已经履行交付使用义务后，判决继续履行合同，并由预售方支付逾期交房的违约金，对于预购方的利益并无重大损害。
（三）预售商品房逾期交付使用的违约金的承担是否一律以当事人的约定为标准？对此有三种观点：第一种观点是约定说，即预售商品房逾期交付使用的违约金的承担，应当充分尊重当事人在合同中的约定。其依据是《上海市房地产转让办法》第30条第2款规定的“违约金的数额应当在转让合同中约定；转让合同中未作约定，并且有下列情形之一的，按照规定的标准确定违约金：……”第二种观点是法定和公平说，即预售商品房逾期交付使用的违约金的承担，应当严格以法律、法规、司法解释、规章、规范性文件的规定为标准并遵循公平原则。其依据是《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条规定的“合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。”沪房（86）商字发第201号《上海市房产管理局关于商品房预售工作的几点通知》第3条规定的“商品房预售，卖方必须保证按期交付使用，因故延期交付的，按银行固定资产贷款利率计算延长期预收款的利息付给买方；中途毁约不能履行协议的，应向买方说明原因，退还全部预收款，并按银行固定资产贷款利率向买方支付全部时间内的利息。……”《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条规定的“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”第三种观点是限制约定说，即预售商品房逾期交付使用的违约金的承担，应当以当事人约定为原则，但是当事人的约定违反法律、法规的，应当以法律、法规的规定为准，当事人的约定显失公平的，可以根据公平原则予以变更或者撤销。笔者同意第三种观点即限制约定说，理由是：1. 合同自由是现代民法，特别是合同法的一项基本原则，作为当事人的真实意思表示，应当在最大限度内得到尊重。2. 合同自由是以不违反法律、法规和社会公共利益为前提的，“自由就是服从法律”，因此对于法律、法规中的强行性规范，预售方和预购方均不能违背。3. 对于当事人约定且不违反法律、法规和社会公共利益的合同条款，在特殊情况下，可能属于显失公平，如预售方和预购方提出撤销或者变更的，应予准许。
（四）预售方在预售商品房不具备交付使用条件的情况下，先行实际交付预购方使用的，对于实际交付使用时起至具备交付使用条件时止的违约金如何计算？对此有四种观点：第一种观点是绝对免责说，即违约金应当自当事人约定的最后交房日期起计算至实际交付使用时止，对于实际交付使用时起至具备交付使用条件时止，按钱不起息，房不起租的原则相互折抵，不再计算违约金。第二种观点是分别处理说，即违约金应当自当事人约定的最后交房日期起计算至具备交付使用条件时止，而预售方可以对实际交付使用时起至具备交付使用条件时的房屋使用费提起反诉或者另案起诉，但房屋使用费的数额大于违约金的数额时，以违约金的数额为限。第三种观点是不能免责说，即违约金应当自当事人约定的最后交房日期起计算至具备交付使用条件时止，预售方自实际交房时止至具备交付使用条件时的违约金不能以任何方式加以免除。第四种观点是相对免责说，即在特殊情况下，如预购方明知商品房不完全具备交付使用条件，但具备基本使用功能的情况下，仍然办理入户手续，并得到合理补偿的，可以免除预售方的违约金，否则不能免除预售方的违约金。笔者同意第四种观点即相对免责说，理由是：1. 绝对免责说显然将助长预售方在预售商品房不具备交付使用条件的情况下违法交房，不利于维护房地产市场的规范化和法制化。2. 分别处理说看似公允，但从实体上看与免责说的不良后果相差无几，而从程序上看更显繁琐。3. 不能免责说有利于遏制预售方违法交房的情况，但不足之处在于在预购方明知不具备交付使用条件的情况下仍然入住，既可以使用房屋，又可以主张该段时间的违约金，不符合公平原则。4. 相对免责说充分考虑到了预售方和预购方的混合过错、预购方得益情况、入住预购方和未入住预购方差别处理、尊重当事人的意思表示、减少诉讼等因素，更符合公平和效率原则。