南方周末：孙大午需要人身自由，还是清白名分？(王怡2003-11-06)

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2003年11月06日
孙大午需要人身自由，还是清白名分？
南方周末　  　2003-11-06 14:43:21
□王怡
孙大午被判缓刑四年，是一种令媒体部分满意的折衷。缓刑的意味很微妙：对于轻罪，它以有罪施加道义上的羞辱；对于重罪，它以释放暗示道义上的安抚。在非普通法的司法传统中，折衷体现为一种事实效果，即孙先生可以回家了；而非一种法律效果。就是说这个案子中对“非法吸收公众存款罪”的种种质疑，在法官宣判之后，就被打发了。缓刑的代价是罪名坐实和下一个案子的不可知。社会在个案上的一次次努力，只得到一个权宜的和权谋的诉讼结果，得不到一个法律上的清晰。
这场官司其实是输了。孙先生不但要人身自由，还要一个清白名分。对他，人身自由当然重要，但对社会和法律，清白名分比他的人身自由还要重要。因为只有他清白了，千万民营企业的借贷行为才在刑事责任上是安全的。而无须今后仍寄望于民间和司法体系之间微妙的拉扯。拉扯如果不能落实为可预期的法律成果，就只是拉扯而已。
辩护人之一张律师的主要观点，是说孙大午的确违法了，但这个法（《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》）已经过时了。另一辩护人许志永博士其实也默认了按《办法》，孙大午的公司的确是“非法吸收公众存款”，但行政规章是不能拿来解释刑法的。两个辩护人都认为法庭不能依据《办法》，而应援引1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中的规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”，来从反面排除被告的“非法吸收公众存款罪”。应该说这样的辩护思路是非常成功的。
在辩护中，张律师希望诉诸法官的自由裁量权，要求法官适应新的时代形势创造性地接纳“非法吸收公众存款罪”的含义。但如果承认法官的自由裁量权，我们就不能排除他以《办法》的定义作为其自由裁量的参考。毕竟在没有关于非法吸收公众存款罪的司法解释出台之前，它仍然是最权威的解释。你只能在法理上劝说他采纳新说，却不能在法律上反对他沿袭旧说，这就就形成辩护中的一个悖论。
于是，孙大午及将来类似案件遭受败诉结果的风险依然存在。定罪是沿袭旧说，是你没法子反对的，缓刑则是给舆论一个面子。在不是民间借贷就是非法吸收公众存款罪这两者之间辩护，若非舆论配合，风险实在太大。其实，两者之间有一个缓冲，就是“非法集资”。
《办法》一开始明确把非法金融活动分为三类，一是非法吸收公众存款，二是非法集资，三是非法放贷、贴现、拆借等。但后面对非法吸收公众存款的定义却根本无法将之与后两类区分开。《办法》有一个下大包围的解释：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。
这个大定义至少可以指向三类行为，除后两类外还涵盖了擅自发行公司债券的行为。分别可能对应三种罪名，第一，非法集资是不构成犯罪的，但若使用诈骗手段可能构成“诈骗集资罪”。第二是“擅自发行公司债券罪”，第三才是“非法吸收公众存款罪”。
如果把辩护理由整体移到民间借贷—非法集资—非法吸收公众存款的三分思路上，大午公司的行为将很简单，在目前法律改变之前属于行政违法的“非法集资”。将来法律如愿以偿改变后，就成为合法的民间借贷。无论从《办法》区分的三种非法金融活动还是从刑法区别的三个罪名出发，不管法官守旧还是从新，孙大午都理应无罪。孙案的辩护人意图直接证明民间借贷的合法性，并以呼吁司法解释出台为舆论先声，这是一种观念推动的方式，不是循着法条在字眼中前进的思路。哪种效果更好不好判断，但这基本反映了中国目前在非普通法传统下尝试个案维权的一种特点，即道义和观念的诉求胜过司法技艺的积累。
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