刑事附带民事诉讼存废论

卢方 徐世亮
[提要]近年来随着刑事附带民事诉讼在理论和实践两方面暴露问题的增多，以新一轮刑事诉讼法修改启动为契机，刑事附带民事诉讼的去留问题再次成为理论和实践部门共同关注的热点。本文通过对现行刑事附带民事诉讼制度多角度地反思，提出了因犯罪行为产生的复杂民事赔偿问题应通过独立的民事诉讼途径加以解决的改革思路，供参考。
一、对目前我国刑事附带民事诉讼制度的反思
过去理论界对刑事附带民事诉讼制度的态度主要有两大阵营：维持派(少数)、完善派(大多数)。近年来，主张取消刑事附带民事诉讼的“分离派”逐渐成为一种引人注目的声音。“分离派”对附带民事诉讼制度进行了彻底地批判，提出了该制度的五大弊端：
1、刑事诉讼和民事诉讼的诉讼目的、价值均不相同，由此导致两种诉讼的规律、原则及具体制度大相径庭。刑事诉讼是一种“公权诉讼”，其目的主要在于惩罚犯罪、保护人权。民事诉讼主要是为了维护公民、法人、单位的经济财产权益，它与国家的宪政秩序并没有直接的联系。两种诉讼的性质、目的、价值的不同，决定了两种诉讼在程序、制度设计上的不同，也必然会导致就同一行为的审理会有“矛盾”判决的出现。这个矛盾的判决也是一个合法的判决，因为审理这一行为所依据的法律不同，评价的标准不同，判决的结果自然也会不同。如果人为地为了防止矛盾判决而强行地在刑事诉讼中附带提起民事诉讼，显然违背了诉讼的内在规律。
2、在某些情况下，刑事附带民事诉讼不仅无助于提高司法效率，反而有可能增加诉讼成本。
(1)由于刑事责任主体的有限性(比如我国刑法规定不满14周岁的人及精神病人不承担刑事责任，但根据民法通则第133条规定不满14周岁的人和精神病人仍然应当承担民事赔偿责任)、赔偿范围的有限性(比如精神损害赔偿在附带民事诉讼中不予支持、财产损失赔偿的有限性、间接利益不予赔偿)和赔偿方式的有限性等原因，附带民事诉讼不能全部解决当事人的民事赔偿责任，由此导致在部分刑事附带民事诉讼中，当事人只能通过另行提起民事诉讼的方式维护自己的合法权益。有学者尖锐地指出“众所周知，国家规定附带民事诉讼制度的目的之一，是因为该制度有利于实现诉讼经济原则，而如果在附带民事诉讼中不能一次性全部解决民事赔偿问题，被害人在附带民事诉讼后还可以再向法院起诉的话，那么设立刑事附带民事诉讼还有什么价值？”
(2)由于附带民事诉讼与刑事诉讼同时进行，往往会出现由于附带民事诉讼而影响刑事诉讼进程的情况。司法实践中往往会出现刑事案件即将审结而当事人提起了附带民事诉讼的情况，此时，为了审理附带民事诉讼，刑事诉讼的审理期限被动地被拉长；另外，由于附带民事诉讼的审理期限较短，(一般民事案件的审理期限为6个月，另外还可以延长6个月，而刑事附带民事诉讼，即使当事人在刑事诉讼之始就提起附带民事诉讼，按照刑事诉讼法有关审限的规定，在正常情况下，刑事附带民事诉讼的审限也只有4个半月，即刑事的两个半月加上附带民事诉讼延长的两个月。)这势必导致法院为了审理附带民事诉讼案件而从刑事诉讼中“借”时间的现象，即本来刑事诉讼可以很快审结，但为了能够在审限内审结民事诉讼而暂时不审结刑事案件，致使被告人未决羁押期限被拖长。
3、在某些情况下，刑事附带民事诉讼可能会在某种程度上提高诉讼效率，但是这种效率是以牺牲诉讼的公正性为代价的。
(1)刑事附带民事诉讼可能影响刑事案件的公正判决。司法实践中，附带民事诉讼被告人的赔偿行为往往成为法官在量刑时予以考量的参考和标准，形成了刑事责任和民事责任相互‘吸收’的现象。特别是对于非重大恶意的损害案件，只要被告人或其家属愿意赔偿损失，就被认为是被告人有悔罪表现，在量刑时将减轻或从轻处罚。这对那些经济能力差的刑事被告人来讲是一种不公平。
(2)刑事附带民事诉讼不利于保护附带民事诉讼原告人的合法权益。其一，原告人范围受限的不合理性。刑事诉讼法将附带民事诉讼原告人的范围限定于被害人、已死亡被害人的直系亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。但在司法实践中，有许多不属于被害人直系亲属的人为被害人支付了办理丧事的相关费用，在这种情况下，由于诉讼主体的限制，这些人无法主张自己的合法权利，这对他们是不合理也是非常不公正的。其二，虽然按照现行法律和司法解释的规定，承担刑事附带民事诉讼中赔偿责任的义务人还包括其他共同致害人等，但是在审判过程中，一方面，由于证据等原因刑事法官对其他应当承担民事赔偿责任的人及其行为了解不是很清楚；另一方面，由于这些人与刑事案件的判决无关，刑事法官对这些人或事并不给予相当的关注，因此当刑事附带民事诉讼中出现非刑事被告人的其他共同致害人时，原告人诉请得到支持的几率非常小。其三，按照现有法律和司法解释的规定，刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿不予支持。实践中，刑事案件被害人遭受的精神损害一般都比民事侵权造成的损害程度深，如毁人容貌的故意伤害、强奸、侮辱、诽谤等犯罪所造成的物质损失往往比对被害人造成的精神损失轻微得多。只赔偿物质损失，而对被害人的巨大精神损失视而不见，显然违反了法律的公平原则和法治的人文精神。其四，在刑事附带民事诉讼中，受“先刑后民”的制约，民事诉讼程序和地位不独立，过分依赖刑事诉讼的程序和结果，对在犯罪事实没有依法确认前，民事责任和民事赔偿问题便被搁置。在犯罪嫌疑人、被告人逃逸或下落不明的情况下便会造成案件悬而未决的现象，使受害人得不到及时赔偿。加之在刑事诉讼程序中，除对犯罪所得之外一般不对被告人的其他财产采取强制或保全措施，一旦刑事程序结束，财产早已转移或隐匿，受害人的损害赔偿便也不了了之 。其五，附带民事诉讼中的被害人较多，有的被害人在受损后与被告人产生情绪对立，这就需要刑事法官耗费大量的时间和精力去做相关的工作，然而法官受刑事案件审限的制约，主要精力大多放在审理刑事案件上，不能也不可能像民事法官那样拥有充裕的时间对案件进行充分的调查研究，往往一判了之。实践证明，大多数附带民事诉讼案件的被害人权益不能得到实质性的有效保障，这对被害人而言是一种极大的不公平。
(3)刑事附带民事诉讼不利于保护被告人的合法权益。其一，现代刑事诉讼具有惩罚犯罪和保障人权的双重目的，刑事审判模式力求设置为被告人辩护权与公诉机关控告权的力量均衡，法官居中裁判。现代民事诉讼的理念则贴近社会，强调民事纠纷的和平解决和周到救济。在刑事案件中，被害人加入公诉方，使控辩双方力量严重失衡，侵犯了被告人的人权。其二，在民事诉讼中，控辩双方的地位平等，然而在刑事附带民事诉讼中，由于附带民事诉讼的被告就是刑事案件的被告人，由于这一先决条件存在，往往使法官在潜意识当中，将诉讼双方的当事人的地位不平等化，突出表现在庭审中不能认真耐心地倾听被告的辩解，对被告的某些合理要求予以简单的拒绝等方面。其三，由于调解往往费时费力，且相当一部分法官由于职业习惯，不愿意或者不善于调解，往往采取以刑罚替代赔偿的方法解决民事赔偿问题，无形中加重了被告人的刑事责任。其四，当刑事附带民事诉讼同时进行时，由于刑事责任尚未最终确定，此时往往出现被告人为了减轻刑事罪责而放弃民事权利的情况，也就是司法实践中常说的“搏态度”，不利于被告人合法权利的保护。
4、将两类不同性质的诉讼放在一起进行，往往使审判者在审理过程中难以正确分清和把握各种性质的问题和责任，增加了诉讼难度。刑事诉讼和民事诉讼有着本质的差异，将两个不同性质的诉讼放在一起进行审理，往往使审判者在司法实践中难于正确把握和平衡程序的重点和责任的确定。刑事犯罪是危害社会、触犯公法的行为，进行刑事诉讼所要解决的问题是被告是否有罪、罪行的轻重以及构成犯罪应当如何处理的问题，刑事诉讼在证据的证明标准上采取的是严格证明的方法，证据的运用要达到排除合理怀疑的标准，并且由国家公诉机关负责提供和证明证据的来源和有效性。而民事赔偿仅仅涉及到个人或者法人的权益，属于私法调整的范围；民事诉讼的主要目的是解决当事人之间的民事权利义务纠纷；民事诉讼在证据的证明标准上并不要求绝对性和唯一性，而是往往采取证据优势原则，法官甚至可以根据现有的证据进行推理和认定事实；在举证责任的问题上，除法律另有规定外，一般由原告负举证责任。可以想见，由同一审判组织合并审理两个在本质上存在差异的诉讼，一旦案情较为复杂，审判者势必难以应付。这一方面是因为在法官专业化分工日趋细化的情况下，专事刑事审判的法官难以对民事实体法律和程序法律有良好的把握；另一方面在先入为主的思维定式下，司法实践中，在刑事证据认定中被否认的犯罪事实，同一审判者往往难以在民事审判中将其确认为侵权行为。同样，在民事责任的判定中被告人愿意承认某些事实以换取索赔额降低之类利益的证词即使不能产生刑事诉讼上的效力，也可能使得既是刑事法官又是民事法官的审判者产生偏见。
5、刑事附带民事诉讼制度漠视法官职业的专业化特点，对于法官自身专业水平的提高和业务的精益求精产生不利影响。现代各部门法律浩繁，任何国家的法官都很难既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手。绝大多数附带民事诉讼都有一定程度的争议，刑事法庭要判断许多与刑事诉讼无关但对民事赔偿问题的解决有意义的证据，适用民事诉讼法和民事实体法的诸多规定，要花费许多时间和精力，处理起来甚至比一般的民事诉讼案件更为复杂。对法官这样庞杂的要求不利于造就高质量的专业化法官队伍。
二、目前理论界对我国刑事附带民事诉讼制度改革的主张
1、完善式。主张该种观点的学者认为，我国目前采取的刑事附带民事诉讼虽然存在一定的缺陷，但该缺陷是可以弥补的，通过弥补有关法律漏洞，现行刑事附带民事诉讼的模式还是可取的。他们认为，刑事附带民事诉讼制度不但具有鲜明的诉讼特点和优越的诉讼价值，而且更符合我国的现实国情。因此深入了解和认识其诉讼特点和诉讼价值，并使其不断健全和完善，对于充分及时地维护被害人的合法权益，解决各地公安司法机关普遍面临的当事人缠讼和案件积压问题，无疑有着极其重要的现实意义。特别是在基层法院审理的案件中，附带民事诉讼的诉讼经济优势最为明显：一方面在这一范围内，事实的认定相对简单，对刑事证据的要求不会也不可能很严格；另一方面被害人对民事赔偿的请求亦不复杂，举证风险小。被告人也愿意认罪来换取处刑时的从轻，很大程度上避免了被告是否要自证其罪的尴尬。而民事原告一般索赔要求也不高，也愿意为取得赔偿作出某些让步，从而降低了讼争的激烈程度。这使得民事诉讼与刑事诉讼的冲突在此类案件中并不厉害，以致在相关因素的衡量中，诉讼成本应给予更多的注意。以效率和经济见长的刑事附带民事诉讼在此基础上应当是最具合理性的。因此，在我国今后一定时期内，刑事附带民事诉讼制度存在具有绝对合理性，至于该制度本身存在的问题可以通过改进和完善相关立法和规定来解决。
2、选择式。该种观点认为，虽然刑事附带民事诉讼具有一定的诉讼经济优势，但对保护被害人的权利而言也许并不是最佳的方式，因此，在某些情况下，应当赋予当事人程序选择权，即将是否提起附带民事诉讼的权利留给当事人，由当事人选择是提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼。刑事案件被害人提起附带民事诉讼，公权优先，法院为了及时结案以及其他审判上的便利可以规定附带民事诉讼不能包括精神损害赔偿要求，当然，刑事被害人则可以获得一些好处，例如：不缴纳诉讼费用，提起附带民事诉讼的权利间接地具有一定的权利性质——法院量刑时要考虑被告人是否充分地赔偿被害人；刑事案件的被害人也可以单独提起包括精神损害赔偿要求的民事诉讼，法院必要时可以将刑事案件与民事案件合并审理，但是私权优先，法院原则上不能为了迅速结案等理由去限制当事人的诉权，并且被告人不能充分赔偿被害人的情况下原则上不影响量刑，在被告人较为充分地赔偿被害人损失的情况下则应当在量刑时作有利于被告人的考虑。这样一来，公权与私权，被告人与被害人的权益均得到了较为合理地安排。但也有反对观点认为，由法院行使选择权是实现程序简易的最佳方式，由民事当事人行使选择权是不恰当的。因为当事人只关心民事纠纷的解决能够快速实现实体上的公正，即及时正确解决案件，他并不会关心附带还是不附带，不管是刑事庭还是民事庭，都代表法院，这就使当事人选择带有很大的随意性。
3、有限保留式。该种观点认为，全盘否定刑事附带民事诉讼是不公正的，在现行法律框架内也难以做到，而且我国实行刑事附带民事诉讼过程中毕竟积累了一些成功经验，特别是在处理一些简单的无争议的民事赔偿案件中，附带民事诉讼的确具有减轻讼累、提高司法效率的功效，因此，可以借鉴法国等国家的某些做法，先在有限范围内保留刑事诉讼中一同解决小额民事赔偿的诉讼机制。对于何种案件可以以附带民事诉讼的方式处理，又有多种不同的看法。比如，有观点主张“刑事诉讼中一同解决民事赔偿必须同时满足以下几个条件：(1)案情简单，事实清楚；(2)双方当事人对赔偿数额基本无争议；(3)刑事被告人与负赔偿责任人是同一的，没有其他应对受害人负民事赔偿责任的当事人；(4)赔偿数额较小；(5)有明确的法律依据。”还有观点主张，“法院有权审查是否满足以下条件，以决定是否作为附带民事诉讼进行合并审理：(1)纯财产性犯罪，不牵涉其他争议；(2)犯罪行为已经并且只造成了物质损失；(3)这种损失需要并且能够被恢复；(4)双方对赔偿数额和赔偿能力没有争议。”
4、彻底分离式。持这种观点的学者认为，刑事诉讼和民事诉讼是两种截然不同的诉讼，强行将两种诉讼结合在一起，不但不能提高诉讼效率，反而影响了司法公正，因此主张将刑事附带民事诉讼彻底取消。他们认为，附带民事诉讼制度割裂民事法律适用的统一性，漠视法官专业化精英化的特点，强行糅合两类诉讼的不同证明规则，既侵犯被告人人权又不能给被害人公正赔偿的内在缺陷没有消除。刑事附带民事诉讼没有实现其追求的公正和效率的价值目标，它只是人为地一厢情愿的产物，不符合现代诉讼的理念。分离刑事诉讼和民事诉讼，还其各自本来面目，是诉讼程序科学化的必然要求。
三、目前刑事法官对附带民事诉讼制度的态度
以上，我们从理论层面就学者对刑事附带民事诉讼制度的种种观点进行了概述。但正如一位同志所指出的“历史的经验已经反复地证明，理论上很完美的制度不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的”。理论设计固然是制度成功的一个重要方面，而制度参与者的感受和态度却是制度成功的另一重要支撑。作为诉讼三角形构造主体之一的法官，在整个诉讼制度中扮演着重要的角色，他们的观点和感受也许比纯粹的理论争议更加直观，更加具有说服力，一个制度的设计如果仅仅凭借理论上的推断而不注重实际执行者的能力，那么该种制度的命运是可想而知的。因此，制度的执行程度也应当作为改革分寸把握的一项重要标准。基于上述考虑，我们就刑事附带民事诉讼的相关问题，同约60位来自审判一线的刑事法官进行过交流，并将有关的结果进行了汇总。调查结果表明，在60名作为调查对象的刑事法官中，绝大多数法官主张取消或大幅修改我国现行的刑事附带民事诉讼制度；大多数法官对相关民事实体法律和程序法律一知半解；大多数法官在庭审中不能准确把握刑事诉讼和民事诉讼之间的区别并予以恰当的切换；大多数法官在庭审过程中无法准确区别刑事诉讼和民事诉讼的证明标准；几乎所有的法官在审理附带民事诉讼案件时拒绝适用或者不会适用优势证据规则；几乎所有案件的民事赔偿都会对刑事案件量刑产生影响。之所以会出现上述情况，除了刑事附带民事诉讼制度本身的缺陷以及法官自身的主观原因外，我们认为以下三个因素应当引起足够的重视：
1、民事法律日渐精密和庞杂。在实体方面，我国刑事附带民事诉讼制度确立的时期，民事法律的制定尚处于起步阶段，《民法通则》还未制定，民事侵权理论也不发达，民事法律关系较为简单，民事赔偿数额极低，此时主要依靠各种民事政策来处理相关赔偿问题。然而随着社会主义市场经济的不断发展，各种民事关系日益复杂，对侵权行为的理论研究日益深入，有关民事侵权方面的法律和规定正以惊人的速度迅速膨胀。目前的侵权行为法已经成为一个内涵非常丰富，外延及其广泛的独立的民事法律部门。在民事诉讼程序立法方面，其发展的速度和程度也丝毫不亚于实体法，其程序的复杂程度和专业程度与刑事诉讼法不相上下，在有些方面甚至比刑事诉讼法更为超前，比如在民事诉讼中早在2001年就已经制定的相关的证据规则，对当事人举证责任、人民法院调查收集证据、举证时限与证据交换、质证、证据的审核认定等作出了较为详细而完善的规定，其中有些规定具有划时代的创新意义，比如明确规定民事诉讼的证明要求是法律真实，对共同危险行为致人损害以及医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任倒置规则，规定了证据的举证时限，对新证据作出了科学的界定，确立了非法证据的排除规则和民事诉讼高度盖然性占优势的证明标准等等，而我们的刑事诉讼证据规则至今尚未成型。如果说在原来主要依靠政策办事的情况下，刑事法官审理附带民事诉讼案件还勉强胜任的话，那么在日益强调依法办事的今天，刑事法官面对发展十分迅速、内容相当复杂、专业程度极强的民事诉讼，已经表现出一定程度的力不从心了。
2、法官素质带来的挑战。我国目前的法官来源主要由以下几部分组成：社会招干人员、复转军人、大中专毕业生。在我国目前的法官队伍中仍然有相当大比例尚未接受过较为系统的法律知识培训，他们的法律知识一般来源于本职工作中的经验积累和业务再培训。然而由于我国现行法院体制等因素，一个人进入法院后，一般多相对固定地从事某一方面的审判工作，在这种情况下，其经验积累和业务培训一般只局限于其对口的专业和法律部门，对于其他方面的业务知识则知之甚少。而同时，相对于刑事审判工作而言，刑事附带民事诉讼只是其中非常小的一部分。由于刑事附带民事诉讼收案范围的局限性，涉及到刑事附带民事诉讼的案由一般只局限于故意杀人、故意伤害等少数几个，占整个刑事案件数量的极小部分，因此，从刑事审判工作的整体而言，刑事附带民事诉讼的地位显然同一般的刑事审判工作不能同日而语，在这种情况下，无论从主观方面还是从客观方面来说，关于附带民事诉讼的培训总是被有意无意的疏忽或者放松了。即使对于从正规法学院校毕业的法官而言，情况也不容乐观。目前的大中专法学教育一般教授的都是法律基础知识，然而一个合格的大中专毕业生并不能马上成为一个合格的法官，在实际的审判工作中，一个法官要面对诸多实际问题，要处理好方方面面的关系，这不但需要非常专业和精深的理论基础，也需要掌握许多实务工作中形成的惯例和潜规则，这些专业知识和惯例只有通过在实践中不断的摸索、积累、再学习才能逐步领会。比如公平责任原则是过错责任原则、无过错责任原则之外的另一项重要的归责原则，所谓的公平原则是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。要正确适用公平原则，在长期的民事审判工作中形成的公平观念就非常重要，然而由于工作面的局限性，对于刑事法官而言，即使是受过系统基础法律培训的法官，由于缺乏获取这种观念的途径和工作经历，想接受这种观念都是非常困难的，更不要奢谈正确适用了。所以即使是一个长期从事刑事审判的法官也很难拥有较为完整的民事审判理念，难以适应民事审判的“套路”，在审理附带民事诉讼案件时处处感到“心里没底”，因此本能的在心理上对其产生一种排斥感或是只能应付了事。
3、案件数量日益上升和案件难度日益增加。近年来刑事案件的收案数日益上升，提起附带民事诉讼的案件数量越来越多。且当前附带民事诉讼请求的数额也大幅上升，由过去的几千元、几万元到现在的数十万元甚至上百万元。赔偿的计算方法也日益复杂，涉及的社会关系也更加广泛。在这种情况下，刑事附带民事诉讼制度对刑事审判工作的主要方面产生的负面影响已经开始逐步显现，比如附带民事诉讼已经成为刑事审判工作的沉重负担，案件刑事部分审判后，附带民事部分长时间审结不了，矛盾激化案件增多、以钱买刑的现象有所抬头等等。
四、结语
法官是法律的代言人，所谓“徒法不足以自行”，不仅是对法律管辖的对象而言，更是对执行法律的法官而言的。如果连执行法律的法官都不能完整的了解法律、不能准确的运用法律，那么法律的严肃性就更加荡然无存。马克思曾经指出，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会文化的发展，作为社会文化的一个重要组成部分，法官的素质和能力也是立法所要考虑的重要因素。不考虑执法者的客观素质，不考虑执法者的客观承受能力而奢谈“立法完善”、“执法必严”，只能是无源之水，无本之木，空中楼阁。因此，从目前法官的整体素质出发，从目前法官的客观承受能力出发，我们认为在附带民事诉讼的改革方向上采取“有限保留式”和“彻底分离式”较为符合中国目前的司法实际状况。所谓的“有限保留式”，是指对某些比较简单的、能够及时清结的附带民事诉讼，可以由刑事法官继续通过刑事附带民事诉讼的方式进行审理，而对于其他因犯罪行为产生的民事赔偿问题应当通过独立的民事诉讼途径加以解决；所谓的“彻底分离式”，是指对因犯罪行为产生的民事赔偿诉讼只能通过独立的民事诉讼模式处理，从而彻底与刑事诉讼相分离。但我们认为同时需要强调指出的是，无论是采取有限保留式还是彻底分离式，都不仅仅是将民事诉讼从刑事诉讼中剥离出去如此简单。由刑事案件引发的民事诉讼由于同刑事案件具有一定的牵连性，因此无论在审理方式上还是在证据规则上应当同一般的民事侵权案件有所区别。对此，在民事诉讼程序和证据规则中加以特殊规定是非常必要的。
[作者简介]
卢方，上海市第二中级人民法院副院长、党组成员、审委会委员。
徐世亮，法学硕士，上海市第二中级人民法院研究室助理审判员。