到底什么是法治

铅笔经济研究社李子暘
法治，是讨论许多社会问题时的必不可少的核心概念。一个法治社会是值得为之努力的目标，但到底什么是法治，人们之间却并没有一致的意见。
人们之间的意见分歧，最主要的是对于到底什么是法治必不可少的要素，认识不同。结果，就无从分辨本质性的和技术性的要素。所谓本质性的要素，是指，如果没有这些要素，就可以说，法治不存在了。如果这些要素被破坏，就可以说，法治被破坏了。
技术性因素则是附着在具体的历史和文化传统中，在不同的社会中有着不同的具体表现。不能根据这些技术性因素来判断法治是否存在，也不能用来判断法治的发展进程。
比如，一般人都认为，法治首先要有一个成文宪法，但英国这个无可置疑的法治国家，却没有一部如美国宪法那样的成文宪法。英国宪法体现为一系列宪法性文件。看来，是否有“某某国宪法”那样的成文宪法，不能作为是否是法治国家的判断依据。
再比如，陪审团制度是普通法国家普遍使用的制度。普通法国家，许多都是很好的法治国家。但同样是法治国家的西欧大陆国家，却没有典型的陪审团制度。而根本谈不上法治的苏联，却有所谓的人民陪审员。看来，是否有陪审团，不能作为法治的判断依据。
那么，到底哪些要素是法治必不可少的本质要素呢？
这个问题让我困惑了很长时间。对这个问题，我不敢轻易地下什么断语。翻看那些宪法研究著作，在逻辑和学理里转来转去，也一直没有找到简洁清晰的答案。我甚至怀疑，是否有人知道这个问题的答案，或者说，这个问题是否有简洁清晰的答案。
终于，我找到了一本这样的书，完全就是我想要的那种书。只是薄薄的一小本，不到100页，“一部专门针对亚洲文化背景、并且主要是为了帮助亚洲与西方学者就法治问题展开对话而撰写的”。在这本小册子里，作者对相关的发展历程略作介绍以后，直接进入对法治核心概念的列举和介绍。
作者为法治列举出了九个核心的、不可缺少的特征，或者说九个核心要素。根据这些要素是否存在或是否被破坏，可以判断法治是否存在或是否被破坏。
一、立宪主义
宪法是一种声明，阐述某国人民共享并同意用于自我约束的基本规则和价值观念。宪法是一个社会的根本概念。
宪法应该是某种合约性文件，而不是仪式性或者说明愿望的文件。我们的确在某国宪法中看到很多说明愿望的条文。看上去，这个宪法更像是道德训诫书。不管它叫什么名字，那个文件当然不是宪法。
从根本上来说，宪法必然是统治者与被统治者（或者说人民）之间磋商的结果。这里的重点在于，这个过程是磋商，而不是简单的票决。整个过程要设置种种程序，尽可能完整准确地表达人民的意愿。回顾美国宪法的起草和协商过程，我们可以更加理解这个复杂的磋商过程的含义。
二、法律约束政府
政府本身必须接受法律约束的概念，是西方对法治学说的贡献的核心。的确，尽管其他文明中也可以找到统治者权力受到某种限制——宗教的或者观念的约束——的情况，但除了西方文明的其他人类文明，并没有系统地提出要用法律来约束政府这个重要的概念。实际上，一直到今天，对许多国家的人来说，这仍然是一个有待论证和传播的观念。这些国家的人们，更愿意信任开明的统治者，或者信任精干的官僚体系，而不是把他们关进法律的铁笼子中。
用法律约束政府，在实际中就要求必须有某种方法，测试政府的行为是否合法。如果没有任何方法可以进行这种测试，则法律约束政府就成为一句空话。
中国什么时候才会有宪法法院？
三、独立的司法部门
三权分立是广为人知的政治术语。作者却指出一个有意思的事实：在不少西方国家中，实际上，立法部门和行政部门是混合在一起的。看来这种混合并没有破坏法治。实际上，像美国那样实行典型三权分立的国家，并不是太多。
但是，司法权的独立，却是毫无例外的。西方所有主要法律体系均设有一个独立的、显然与政府其他部门分立的司法部门，另外两个部门不得将司法部门的成员解职。
四、必须公平地、前后一致地应用法律
实现这个要求绝不容易，并不是在法律中写入相应条文就可以了。实现这个目标，需要日积月累的努力才有可能。
尤其对于那些有着多民族、多宗教的国家，人们往往认为司法会对不同民族、宗教有所差异。因此，只有政府各个部门长期坚持公平，才有可能建立法治。
五、法律具有透明度，任何人均可运用法律
法律的透明度包括两个含义：（一）法律必须广为公布。也许有人认为这是当然的，但其实并非如此，很容易就可以找到故意隐瞒法律，甚至理直气壮地隐瞒法律的例子。在不少国家，这确实是一个有待实现的努力目标。（二）制定法律的过程也应当是透明的。如果法律就像皇帝的圣旨一样，单方面由统治者直接公布，其他人不知道这个法律是如何起草和通过的。那就不符合法律透明度的要求。
法律的可运用性是一个较为困难的目标，要求相应的财政支持和程序保障，比如法律援助这样的制度安排。
六、法律的应用有效而且及时
“迟到的公正就是剥夺公正”。可惜，世界各国的法院基本都面临着资源紧张、案件积压的局面。我认为，解决这个问题的途径不仅在于增加对法院的资源投入，允许民间的自我裁决机制自由发展，也是缓解司法资源紧张的有效途径。
但是，从另一方面说，为了避免枉法，法律设定了种种程序性规定。如果有某官员试图压制法院改变程序性规定，以尽快结案，这当然是对司法独立的侵犯。从这个角度说，法律的程序性和效率性是一对矛盾，有时不可兼得。
七、财产和经济权利包括合同受到保障
这个目标最大的反对力量就是对平等的追求，对那种结果平等的追求。
许多独立后的发展中国家，都由于对平等的追求，因此仇视而且攻击本国的资本主义企业，没收他们的财产，侵犯所有者的财产权和经济权利。这些国家当然别再谈论什么法治了。
国家对经济生活的干预和调控，也在时时刻刻地破坏人们的财产权和经济权利。把对这种破坏的批评和谴责上升到宪法的高度是很有必要的。破坏自由市场制度，实际上就是在破坏法治。
八、人权和智识权利受到保障
一系列国际公约规定了人权保护的原则。这些文件的重点是制约政府的行为，以防止政府剥夺个人的权利。不过，在保护人权这个问题上，政府并不完全是消极的，政府也有责任进行干预，防止他人侵犯一个群体或个人的人权。
九、可通过既定程序改变法律，该程序本身具有透明度，任何人均可运用该程序
法治并非一成不变，相反，它具有促进法律有序演变的能力。但法治变化的原则是仍然符合广泛的个人权利、立宪主义及对政府的专横行动制约的价值，此类价值即为法治的本质。
以上九项内容错综复杂地结合在一起，构成法治的核心要素。在研究法治时，当然首先要分析什么是核心要素，但同样重要的是，要分析和认识到什么不是。这对正处于转型中的中国来说，尤为重要。
法治，是值得追求的目标，但在追求时，我们至少应该知道，追求的到底是什么。不能为了追求某些技术性、非本质性的目标，而丧失核心要素，更不能为了某些策略性的目标，而牺牲核心性的要素。
对法治的追求，往往不能顺利进行，会遇到种种困难和艰险。这需要人们的努力。同时，对法治的追求，总会不可避免地夹带许多个人的私货。其中许多私货，其实是违反法治的。要想做到不偏不倚，正确地认识法治当然至关重要。
《法治：决策者概念指南》，[美]巴里·海格（Barry M. Hager）著，中国政法大学出版社，2005年。