海口晚报社与浙江省第二建筑工程公司海南公司建设工程合同纠纷上诉案

　　上诉人（原审被告）：海口晚报社。
　　法定代表人：刘志力，社长。
　　委托代理人：{苏0X}，海南阳光岛律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：{公司1}海南公司。
　　法定代表人：{马2X}，总经理。
　　委托代理人：{黄3X}，海南瑞来律师事务所律师。
　　委托代理人：{罗4X}，海南瑞来律师事务所实习律师。
　　上诉人海口晚报社因与被上诉人{公司1}海南公司建设工程合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2006）海中法民二初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人{苏0X}，被上诉人的委托代理人{黄3X}、{罗4X}到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　海口市中级人民法院查明：　1997年5月18日，原告与被告签订了《建设工程承包合同》，约定＂原告以包工、包料、包工期、包质量的方式承包被告的海口晚报社新闻楼、印刷厂宿舍楼；承包范围为土建工程、水电安装工程；原告必须保证投入垫资款80万元，作为被告拨款的基数；原告编制当月工程形象进度计划交被告审核后预拨工程备料款；当工程进度款支付达总造价的90％时（不含垫资80万元），被告不再支付进度款；工程竣工验收结算后15天内支付所欠工程款的9％（即累计总造价的99％），留1％作为工程保修金，保修期自验收当天算起，土建一年，水电半年；保修期满后10天内一次性付清工程保修金；若被告不能按时支付工程结算余款时，应按建设银行有关延付工程款的规定，按月息1％向原告偿付逾期付款的违约金。＂后原告依约进行了施工，1998年10月18日新闻楼交付使用，后印刷厂宿舍楼也交付使用。2000年7月18日，经海口佳深基建工程造价服务有限公司审核，原、被告双方共同确认印刷厂宿舍楼工程结算值为6，504，086．82元；2002年11月13日，双方确认新闻楼工程结算值为22，474，215．84元。自1997年6月5日至2004年1月18日，被告向原告先后支付印刷厂宿舍楼工程款5，924，269．54元（其中2000年7月18日该工程结算前付款5，574，269．54元，该日之后付款35万元）；自1997年6月5日至2006年1月23日，被告先后向原告支付新闻楼工程款共计18，454，965．31元（其中1998年10月18日该工程交付前支付10，726，965．31元，2002年11月13日该工程结算前共支付16，124，965．31元，该日后再支付233万元）。现尚欠工程款本金4，599，067．81元。

关于新闻楼工程违约金的起止时间及计算基数，原告主张从1998年11月1（工程竣工交付日）起至2002年10月31日（工程结算前），以该工程总造价22，474，215．84元的90％计，被告所欠的工程款数额9，499，828．94元为基数，开始计算（期间按还款数额基数递减）；原告据此按月息1％计算出的违约金为2，617，257．892元。被告对该时段违约金的起算时间及基数没有异议。该新闻楼工程结算后至2006年5月31日，原告主张以被告所欠工程款数即22，474，215．84元（总造价）－16，124，965．31元（结算前已付工程款）＝6，349，250．53元为基数开始起算（期间按还款数额基数递减）；原告据此按月息1％计算出的违约金为2，131，985．226元。被告对此违约金抗辩该工程至今未验收不构成违约，不应计算违约金。关于印刷厂宿舍楼工程违约金的起止时间及计算基数，原告主张自该工程于2000年8月1日起（工程结算后）至2006年5月31日止，以被告所欠工程款6，504，086．82元（总造价）－574，269．54元（已付工程款）＝929，817．28元为基数开始计算（期间按还款数额基数递减），原告据此按月息1％计算出的违约金为413，794．0224元。被告对该违约金的计算主张自2002年12月1日即该宿舍楼工程验收以后15日开始起算。原告主张的上述违约金合计为5，163，037．1404元。　
　　海口市中级人民法院认为：1、关于本案合同效力问题。原、被告订立的《建筑工程承包合同》，双方意思表示真实，合同内容亦不违反法律规定，当属有效合同，应受法律保护。2、关于被告应否承担本案违约责任以及违约金计算标准问题。上述合同订立后，原告已履行了合同义务，完成了施工任务，并已将所建设工程交付被告使用。根据该合同第7条约定，本案工程款的支付方式为按工程进度付款，即在施工过程中，由原告按月报工程进度表，被告据此拨付工程进度款给原告；当工程进度款支付达总造价的90％时，不再支付进度款；工程竣工验收结算后15天内支付总造价的99％（留1％为质保金）。故被告在接收、使用本案工程项目以及在双方就该工程进行结算后，未依照合同约定向原告支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。被告抗辩本案新闻楼工程尚未验收，其不构成违约，不应支付该工程结算以后开始计算的违约金的理由不能成立，不予以支持。同时，上述合同第7条第4项还约定了被告支付违约金的计算标准，即若被告不能按时支付工程结算余款时，应按建设银行有关延付工程款的规定，按月息1％向原告偿付逾期付款的违约金。该项约定中，虽然＂按建设银行有关延付工程款的规定＂，确实没有＂月息1％＂的规定，但根据整项约定的内容看，＂若被告不能按时支付工程结算余款时，以该欠款数额为基数按月息1％计付违约金＂应是清楚的。因此，本案中原、被告双方对迟延支付工程款的违约金数额的约定是明确的。被告关于上述违约金的约定不明确的抗辩理由不能成立，不予以支持。按照上述月息1％的约定，本案的违约金为5，163，037．1404元；而按照被告抗辩的中国人民银行同期贷款利率标准，本案欠款的利息（应属实际损失）为2630，279．19元。由此，本案原、被告双方约定的违约金确过高于实际损失，被告抗辩要求调整该违约金的数额符合《中华人民共和国合同法》第11条第2款＂约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少＂的规定，对此应予支持。至于调整的标准，根据本案的实际情况，可按最高人民法院关于逾期付款违约金标准分段计算。3、关于本案违约金起算时间问题。本案违约金的起算时间，被告仅对印刷厂宿舍楼的违约金的起算时间提出异议，主张应从2002年12月1日该工程验收之日起起算，但因被告未在举证期限内提交关于该工程验收的证据，且本案工程承包合同也约定了被告应在工程结算后15大内支付所欠工程款，故被告上述异议理由不足，不予支持。原告主张自结算日之后的15天开始计算该印刷厂宿舍楼的违约金符合合同约定，应予以支持。综上，本案《建筑工程承包合同》应属有效合同，被告在履行该合同中未依约支付工程款已构成违约，应承担违约责任。原告主张被告支付所欠的工程款本金以及违约金有理，但其主张的违约金因过分高于实际损失，故对该违约金依法予以适当调整，即本案违约金的计算标准应按最高人民法院关于逾期付款违约金标准分段计算。按此标准计算，被告应支付的违约金为：新闻楼工程自1998年11月1日（工程交付日）至2002年10月31日（该工程结算前）的违约金为2，603，249．2元；2002年12月1日（工程结算后）至2006年5月31日的违约金为1，349，512．75元；印刷厂宿舍楼自2000年8月1日（工程结算后）至2006年5月31日的违约金为336，967．96元。上述违约金合计为4，289，729．91元。依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款、第107条、第114条第2款的规定，判决：一、被告自本判决发生法律效力之日起10日内向原告支付所欠的工程款本金4，599，067．81元及违约金4，289，729．91元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费59566元，由原告负担5956元，由被告负担53610元。

上诉人海口晚报社不服上述判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决第一项中关于违约金部分的判决，并予以改判。理由：一、一审判决上诉人对于所欠工程款按最高人民法院关于逾期付款违约金标准分段计算是错误的。双方所签合同第7条约定，若上诉人不能按期支付工程结算余款时，应按建设银行有关延付工程款的规定，按月息1％向被上诉人偿付逾期付款的违约金。但建设银行有关延付工程款的规定中，没有月息ｌ％的规定。双方合同中约定的是无法执行的不存在的＂规定＂，这种无法执行的约定就等同于没有约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：＂当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。＂对于上诉人拖欠被上诉人的工程款的利息损失，应依据上述法律规定中的没有约定处理，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审判决认定双方合同约定的违约金明确，但约定的违约金过高，应适当减少是错误的，因为合同中不仅仅是只约定ｌ％的违约金，而是双方按照建设银行有关延付工程款的规定作出的ｌ％的约定，建设银行没有延付工程款按ｌ％支付违约金的规定，就是整条约定不明确，一审判决断章取义，只取后半部分后果，不问前因，就下约定过高，适当调整的结论是错误的。二、一审判决上诉人的新闻楼部分＂不应支付该工程结算以后开始计算的违约金的理由不能成立＂是错误的。上诉人与被上诉人签订的《建设工程承包合同》第七条第三款规定：＂当工程进度款支付达总造价的90％（不含垫资80万元），甲方不再支付进度款，工程竣工验收结算后15天内支付所欠工程款的9％，留1％作为工程保修金。……＂从上述合同规定可以看出，上诉人支付工程款9％的的条件必需具备二个条件，一个条件是工程经竣工验收，另一个条件是工程结算后。上诉人的新闻楼虽经结算，但至今未经验收，上诉人新闻楼总工程款的9％，至今未达到支付工程款的条件，该部分共9％的工程款，上诉人不应向被上诉人支付该部分工程款和违约金。一审判决上诉人新闻楼9％的工程款从工程结算后开始计算违约金是错误的。三、一审判决上诉人的印刷厂宿舍部分工程款从2000年8月1日（工程结算后）向被上诉人支付违约金是错误的。因上诉人与被上诉人签订的《建设工程承包合同》第七条第三款规定，上诉人支付该部分工程款的条件必需具备二个条件，一个条件是工程经竣工验收，另一个条件是工程结算后。上诉人的印刷厂宿舍工程虽于2000年8月1日结算，被上诉人未提供上诉人经验收的证据，所以上诉人的印刷厂宿舍工程其中9％的工程款，上诉人不应支付该部分工程款和违约金。所以一审判决上诉人的印刷厂宿舍部分工程款从2000年8月1日（工程结算后）向被上诉人支付违约金是错误的。四、按照一审判决中计算违约金的标准和方法计算出的违约金的数额也不正确。经上诉人计算，即使按一审判决的标准和方法计算出的违约金的数据与一审判决的数据也是不一致的。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，计算错误，恳请二审法院在查明事实、正确适用法律的基础上撤销一审判决第一项中关于违约金部分的判决，依法予以改判。

被上诉人{公司1}海南公司答辩称：一、关于违约金计算的标准，在双方合同第七条第四项中已明确约定按月息1％，被答辩人以约定不明的上诉理由不能成立。双方合同第七条第四项已明确约定，按建设银行有关延付工程款的规定，按月息1％向答辩人偿付逾期付款的违约金，虽然建设银行没有月息1％的规定，但从合同条款整体意思上来看，按月息1％的这一约定对双方来说是清楚、明确和真实的，对双方应具有约束力，如果仅仅以建设银行没有月息1％的规定，就片面地将其说成整条约定不明确，明显不符合合同条款整体意思理解的原则。因此，一审法院的认定是完全正确和客观公正的。违约金是带有惩罚性质的，与银行正常贷款利息不能同等对待，若按银行正常贷款利息计算，显然不符合违约金作为惩罚制约的法律特征，根据双方合同约定按月息1％的标准进行计算与银行正常贷款利率计算相比较，并不存在明显过分高于的情形，无需调整双方确认的按月息1％的这一标准。依据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》的规定标准进行计算的结果，对答辩人来说已经是遭受一定损失的了。因此，被答辩人的上诉理由缺乏事实基础和法律依据，其上诉请求应依法驳回。二、被答辩人关于新闻楼工程及印刷厂宿舍楼工程中9％的工程款不应支付违约金的上诉理由不能成立。被答辩人以支付新闻楼工程及印刷厂宿舍楼工程中9％的工程款的违约金的前提条件必须是工程经竣工验收和结算，被答辩人的上述理由明显不能成立。新闻楼于1998年10月竣工，于2002年11月进行了结算，被答辩人从1998年10月开始使用至今；印刷厂宿舍楼工程于1999年1月竣工，于2000年7月进行了结算，被答辩人从1999年1月开始使用至今。基于上述事实，答辩人已完全履行了合同义务，被答辩人应当依据合同第七条第四项的约定履行其支付工程结算余款的义务，否则就应承担相应的违约责任，上述工程被答辩人均已使用多年，而被答辩人未能及时组织验收，并拖延结算已给答辩人造成严重损失，其在使用新闻楼及印刷厂宿舍楼多年以后，以工程未经验收为由主张不应支付工程9％的工程款的违约金，明显不符合相关法律及最高院司法解释的规定，因此，被答辩人的上述理由不能成立。综上所述，被答辩人的上诉理由缺乏事实基础和法律依据，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观、公正、合法，恳请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，依法维持一审法院的判决。

上诉人在二审中提交如下新证据：1、海口市建筑工程质量监督站2001年12月13日作出的市质监［2001］079号文件＂关于海口晚报印刷厂职工宿舍楼质量意见＂。拟证明：宿舍楼于2001年12月才通过验收，宿舍楼10％工程款的违约金应从这时候起计算。2、海口市公安局消防局2004年6月11日［2004］海公消（建验）字第151号建筑工程消防验收意见书＂关于海口晚报社办公楼消防验收合格的意见＂。拟证明：办公楼工程的验收没有通过。3、海口晚报社市报字［2006］23号文件，即给海口市委宣传部的＂关于解决办公大楼基建欠款的紧急请示＂，以及海口市发展和改革局市发改［2006］715号文件。拟证明：海口晚报社没有支付余下的工程款是由于政府的拨款没有到位导致的。
　　对方当事人对上诉人提供的三份证据的真实性都认可，因此本庭对这三份证据的真实性予以确认。除此之外，双方当事人对原审认定的事实无异议，本院对此予以确认。
　　本院认为，本案双方当事人对原审判决查明的基本事实、合同的有效性及上诉人违约拖欠被上诉人的工程价款数额均无争议，只是对违约金计算依据、标准、方法及数额等有争议。
　　关于违约金计算标准问题。依据原审法院认定的《建筑工程承包合同》第7条约定＂若甲方不能按时支付工程结算余款时，应按建设银行有关延付工程款的规定，按月息1％向乙方偿付逾期付款的违约金＂，故原审判决认定虽然按建设银行有关延付工程款的规定确实没有月息1％的规定，但根据整项约定的内容看，若上诉人不能按时支付工程结算余款时，以该欠款数额为基数按月息1％计付违约金应是清楚的。合同约定违约金条款的目的旨在确定计算方法和标准以便在发生违约事实时准确计算违约金数额，因此只要该计算方法和标准为双方当事人所约定，且不违法，就应予支持。原审判决就此对合同所作出的解释并无不当，且已依上诉人之请求就过分高于给被上诉人所造成的损失部分予以下调，故原审就此所做的判决并无不当。上诉人关于其拖欠被上诉人工程款利息损失的约定是无法执行的不存在的＂规定＂，应等同于没有约定处理，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　关于新闻楼10％的工程款应否计付违约金的问题。依据原审法院认定的《建筑工程承包合同》第7条约定，本案工程款的支付方式为按工程进度付款，即在施工过程中，由被上诉人按月报工程进度表，上诉人据此拨付工程进度款给被上诉人；当工程进度款支付达总造价的90％时，不再支付进度款；工程竣工验收结算后15天内支付总造价的99％（留1％为质保金）。本案中被上诉人已履行了合同义务，完成了施工任务。新闻楼已于1998年竣工，并已结算，且一审时上诉人对于新闻楼违约金依所欠工程款总额计算违约金并无异议，仅是对其计算标准有异议。同时，依据建筑法、合同法的有关规定，建设单位负有组织验收的义务，施工单位只负有协助义务，上诉人并未提供被上诉人拒绝履行协助验收义务的证据，新闻楼未及时验收的责任不可归于被上诉人，而且，新闻楼自1998年交付，上诉人已使用多年，故原审有关这一问题的判决并无不当。上诉人关于本案新闻楼工程尚未验收，其不构成违约，不应支付该工程结算以后开始计算的违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于印刷厂宿舍楼违约金起算时间问题。上诉人依据在二审期间提交的海口市建筑工程质量监督站市质监［2001］079号文件《关于海口晚报印刷厂职工宿舍楼质量意见》，认为：宿舍楼于2001年12月才通过验收，故宿舍楼10％工程款的违约金应从这时候起计算。但该意见同时也证明海口晚报社印刷厂职工宿舍楼于1999年1月就已竣工；依据原审法院认定的《工程结算书》、《建筑安装工程竣工结算审计核定确认书》、《关于职工宿舍工程竣工结算的审计报告》，海口晚报社印刷厂职工宿舍楼已于2000年7月完成了结算，且自1999年1月交付，上诉人已实际使用多年，未验收的责任同样不可归于被上诉人。因此原审判决认定印刷厂宿舍楼应从2000年8月1日（工程结算后）起算违约金并无不当。上诉人关于印刷厂宿舍楼于2001年12月通过验收，其中10％的工程款应当从此时开始计算违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　关于违约金计算数额问题。按照月息1％的约定，本案的违约金为5，163，037．1404元；而按照上诉人主张的中国人民银行同期贷款利率标准，本案欠款的利息（应属实际损失）为2630，279．19元。因此，原审判决认为双方约定的违约金过高于实际损失，适当调整违约金，按照最高人民法院关于逾期付款违约金标准分段计算，计算出违约金数额为4，289，729．91元，并无不当。虽然上诉人认为＂按照一审判决中计算违约金的标准和方法计算出的违约金的数额也不正确＂，但上诉人并未按照本院的要求以原审判决计算违约金的标准和方法计算出违约金数额，以支持其主张。故上诉人关于按一审判决认定的违约金计算标准、方法计算所得违约金数额不正确的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　综上所述，上诉人海口晚报社的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决如下：　
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费31459元，由上诉人海口晚报社负担。
　　本判决为终审判决。