国际贸易和可持续发展中心：应对国际贸易问题中的专利与技术标准之争1

David Vivas-Eugui；张蔚蔚编译
发布时间:2009-07-31
前　言
标准与专利之争于上世纪90 年代在美国初见端倪。是时，信息与通信技术（ICT）行业出现若干起颇具影响力的案件，直指标准化过程中“潜底或隐藏”专利对竞争产生的影响，并诉诸美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）。虽然最近国际标准化机构已采取一些应对措施，但仍有很多国家目前在这一领域面临困境。2005年中国请求WT O技术性贸易壁垒委员会调查并解决专利与标准之间的交错问题，包括专利和其它知识产权是否会构成技术性贸易壁垒。世界知识产权组织（WIPO）专利常务委员会的成员也呼吁对这一议题进行更深入的研究。
当执行一项技术标准需要用到含一项或多项专利的技术时，专利与标准之间的冲突就会显现。当执行一项特定标准需要获取一些可能受知识产权保护的技术时，这个问题就出现了。这种情况下会滋生反竞争措施、排斥竞争者以及专利使用费彪升等现象。对软件的专利、版权保护与标准之间关联的分析文献可谓汗牛冲栋，但本文试从标准制定、生产和贸易提供三个角度提供更清晰的视角，并提出若干政策选项供参考。
背　景
专利授予在一定时期内独占使用发明创造的权利。这种权利范围广泛，包括对专利事项（无论是生产方法还是产品）的使用和禁止在未经专利所有人同意的情况下销售、许诺销售或进口依照专利方法获得的产品。
专利具有地域性（即专利只在专利授予国受到保护）且只有当发明符合某些条件，如“新颖性”（新产品或程序）、“创造性”（对于从事该领域的工作人员而言不是显而易见的）、及“产业实用型”（有用），才能获得。
方法和产品都可被授予专利，这点与技术标准及其相关，因为技术标准通常既涉及方法也涉及产品。
技术标准指“经公认机构批准的、非强制执行的产品或相关工艺和生产方法（技术特征）的规则、指南或特性的文件”（见WT O《技术性贸易壁垒协定》－TBT协定－附件1第2节）。由政府设定的标准必须符合TBT协定，但私营部门如企业协会通常会设立比政府机构制定的更严厉的标准。标准化的目标是促进产品和服务的设计和生产流程趋同，并最终便利国际贸易。它有利于形成规模经济、加强生产者和服务提供者之间的理解，也有利于产品和零部件之间的兼容和互用。诸如此类的标准有国家电话代码、乘客安全设备等。
但上述目标的实现却因一些知识产权所有人的行为而岌岌可危。在某些国家，防御性专利和攻击性专利申请的激增及法律改革——有时受利益集团游说的推动——致使“发明”的概念不断外延，扩及科学发现、研究工具、生命形态（life forms）、软件和商业方法等。在一些情况下，专利的申请标准过于宽松，以至于可授予专利事项和相关专属权利的法律范围变得难以预见[1]。
专利在复杂的技术领域如电子产品和电脑中的界限通常比较模糊，致使诉讼成本高昂，使用者和竞争者间充斥不确定因素。如在美国，专利倾向于保护小发明，而申请和保护专利的法律费用却比研究费用的上涨速度还快[2]。同时，存在争议的司法裁决缩小了“研究免责”的范围（Madey诉杜克大学案）[3]，限制了科学研究和累积创新的空间。
这些发展加大了对专利体制的额外需求，如对现有技术的大量检索、对可获得专利的标准的有效研究，以及专利申请中作出的主张。
目前如ICT行业的专利情况十分密集和复杂，稍有不慎创新就会踩在别人的专利上，即便已开展了深入的专利检索。
从最近的事态发展中可以看出未来这一领域的某些变化。最近美国最高法院在审查一些专利办公室的行为时就在裁决中呼吁学术界、民间团体和一些商业团体对专利质量进行更严格的审查。ICT领域反映出这一趋势的一个标志性案例是美国最高法院于2006年作出的一项裁决（易趣诉Merck Exchange LLC案）[4]。该裁决使专利所有者更难获得禁令救济，商业方法专利的法律效力因此受到极大地限制。
目标与职能
标准的设立是为促进设计和生产产品或提供服务的方式趋同，而专利则是为了促进创新和投资。
标准应是为生产者和消费者提供公共的、免费的集体工具，促进对特定产品和服务在质量和技术层面达成共识，实现产品和服务之间的趋同、互适和互用。历史上有很多经典案例说明一些标准定义了我们使用产品的方式。如标准的传统键盘（QWERTY），先是成为打字机的统一标准，随后成为电脑键盘的统一标准。标准还通过所谓的“网络效应”发挥着重要的经济职能，它使一个用户的得益惠及无数其它用户，从而降低了学习过程的成本，在服务消费者的同时可以实现规模经济[5]。
相反，专利是为了回报发明者的智力和经济付出。专利最重要的社会职能是通过合法化对研发投资的回报，促进技术传播、公开发明的技术信息、鼓励技术创新。
虽然标准本意并非促进创新，但会以多种方式影响创新。比如，可以在标准以上或周围进行创新，从而制定出更高的标准。但标准一旦普及也可能冻结创新，从而抑制某一领域的投资（如虽然标准的传统键盘不是最快的打字方式，但已很难在不遭遇全世界消费者抵制的情况下改变）。
标准对创新、生产和随后的贸易的一大重要影响是标准化进程可能受在市场占领先地位（第一个设计和营销某个产品的厂家）和在该行业拥有强大的知识产权资本的厂商影响或“控制”。在很多情况下“只有”获得技术才能达到某个得到认同的标准。当那些标准完全被影响甚至受到控制，新进入者几乎不可能进入市场。这就会有违促进创新、鼓励竞争的目标，不利于对技术性标准的推广使用和获取其中的潜在利益。
分　类
标准大致可分为强制性标准和自愿性标准。强制性标准也叫“技术法规”，由政府部门出于诸如健康、安全、安定和环境等因素的考虑出台的。自愿性标准适用于任何经济活动，并通常由行业协会也叫标准制定组织（SSOs）通过，有时还有独立的公共监管机构采用。当某些自愿性标准涉及的技术被一个或几个行业内私营权利所有人控制时，或公共采购法规要求达到某些自愿性标准时，这些标准就会成为事实上的“强制性”标准。
有一种方法可以区分法律上的和事实上的自愿性标准。前者由国家的（如美国国家标准学会）或国际的（如国际标准化组织，ISO）标准制定组织制定[6]。事实上的标准通常源自成功的营销战略，使某一特定产品或方法成为某一领域内任何竞争对手从经济因素考虑必须采纳的标准，如电子产品的壁垒，再如软件业中的微软Windows XP。
标准是开放式还是封闭式既可以在设计时决定，也有可能自行演变。开放式标准多见于公共领域。这种标准大家都能接触到，并通过集体和一致认同的方式发展和延续[7]。它们趋向于便利不同产品和服务之间的互用并促进广泛推广。封闭式标准会将某个公司或某些公司在市场上的自然优势与保护为有效使用标准所必须的核心技术联系起来，从而可以限制对手获得标准。
目前ICT行业中的利益相关方对是否倡导开放式标准或封闭式标准讨论激烈，（见框1）。这些利益相关方包括政府、硬件行业、软件生产商、用户和民间团体。讨论结果对软件开发商尤为利益相关，因为该领域的专利界限很难确定[8]。

争议之缘起
专利与标准之间的重叠引发的争议只是最近的事。上世纪90年代初ICT业迅速发展——随之而来的是备案的专利和标准的数量激增——致使这些问题浮出水面[11]。当标准的实施需要运用含一项或多项专利的技术时，冲突凸显。一方面，标准制定组织（SSOs）往往由对给定技术的制定感兴趣的公司组成，目标就是要在最大范围内使技术标准化。另一方面，给定领域的知识产权所有人会希望在标准中采用他们自己的专利技术，以期在后期获取经济效益[12]。考虑到国际标准制定、制造和国际贸易的特性，可以找到这个争议三个方面的起因。
国际标准制定
WTO鼓励成员使用自愿性国际标准作为强制性技术标准的基础，并在其能力所及范围内参加国际标准制定组织（见TBT协定第2.6条）。这里有一个假设，即根据国际标准的合法目标为基础制定的政府法规不对贸易构成“不必要”的障碍，即便这些标准会产生扭曲贸易的影响。由于标准具备价值，所以政府需要注意有关机构的行为，尤其是在公共利益相关的领域。但很多发展中国家（偶尔也有某些工业化国家）缺乏密切跟踪标准制定组织活动的资源和技术能力。
对于一套给定标准制定机构制定的技术规范，会有多种技术适用，而很多存在标准的领域往往是专利密集的，特别是在高科技领域如信息和通讯技术、电子产品等13。由于专利情况的复杂且许多专利主张涉猎面广，对标准中所含的专利数量很难精确判断。专利检索费时费力，要做到完全准确有时并不可能。由于难以估计制定中的标准所适的专利技术水平，所以谁能真正使用这个标准存在不确定因素。
在标准制定过程中，所有私营参与方都会自然而然地在新标准中尽可能多地纳入他们控制或使用的技术或操作。过去，公司会故意忘记通知标准制定机构新标准中可能含有的专利，或以寻租为目的在标准中“创新”。这种行为能产生经济效益，如培养产品忠诚度，获取未来标准，对竞争者和新进入者使用标准设立壁垒，获益大小取决于专利的数量和重要性。在一些情况下，这种行为被认为是不公平的、反竞争的。（见框2美国联邦贸易委员会审理的两个案件）。
    
国研网编辑部
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