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契约制度研究       ——李倩     一、“契约”要旨
    (一)中国传统契约概念
    在中国古代，契，本意为刻；约，本义为绳索，亦有缠束之义。二字相连，即指人们在社会交往中，将事先约定的事项，用刀等工具，刻在金属、木材、石材等物质上，以此作为约束双方信守诺言的凭证。这个凭证，即可称为“契约”。当然，随着笔墨、丝帛、纸等书写工具的发明，社会交往的复杂，人们立约的方式日益丰富，契约的种类及称谓亦大大增多。
    在历史文献中记载契约的称谓很多，诸如：判书、质剂、傅别、书契、约契、约剂等；留存至今的明清时期民间契约中，还有大量以“卖契”、“典契”、“合同”、“分书”、“文约”等为名的契约文书。这些契约的内容涉及买卖、借贷、赠与、合伙、分家、入赘、立嗣、婚姻等诸方面的关系，甚至有国与国之间的盟约，如《战国策·燕策》：“必得约契”，这里的“约契”便是一种盟约。
而刘邦与关中父老的“三章之约”，也未尝不可以视为一种广义上的契约。可见契约应用的历史之久，范围之广。无论取何种称谓，中国传统契约概念大体包括这样．几层含义：第一，契约是一种凭证，“信”是其基本理念；第二，契约是约束双方(或多方)信守诺言的凭证，当一方违约时，他方得据此主张自己的权利，官府据此甚至可以对违约者施以刑罚；第三，在某些情况下，契约本身便是权利，如持有借据者拥有对特定债务的债权，持有卖契者即拥有对于某项田宅的所有权等。但无论是历史文献中，还是现存的明清契约文书中，常见“××契”、“××文约”的用法，而“契约”二字相连出现的情形却并不多见。因此，笔者推测“契约”一词的出现，应是近代西方法文化传入以后的事。
    (二)西方契约概念
    西方法文化中有“公法”(Public Law)和“私法”(Private Law)之分。该划分始于罗马法学家乌尔比安，他的划分标准是：规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理和官吏选任等法规；规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法规范是强制性的，不得由个人之间的协议而变更；而私法规范相对而言则是任意性的，可以由当事人意志来更改，对当事人来说，协议就是法律。另有关于“公法”与“私法”的解释，即：私法为规定私人相互之间关系的法(这里的“私人”在19世纪末期以后，也包括了法人)，而公法则是规定国家与个人之间关系的法。
    受此说影响，西方近代法学理论中，法律意义之所谓“契约”，原分为“公法上之契约”与“私法上之契约”二大类。公法上的契约当以卢梭的《社会契约论》为代表，将契约观念引入政治领域，从而论证了权力正当性及有限政府理论。
    而私法上的契约，又有广义和狭义之分。狭义的契约仅指债权契约，即以发生债的关系为目的的契约；罗马法及法、奥、英诸国均采此义。《法国民法典》1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”
    广义的契约，是指凡合意即可为契约，除债权契约外，还包括物权契约(物权的设立、移转，如设立抵押权的契约)与身份契约(如婚姻关系之成立、协议离婚、收养，等等)等，德国民法即采此说。
    (三)本书“契约”概念的内涵与外延
    如前所述，在中国古代，仅就字面意义而言，契约本指用刀刻或用笔写，记录下来的，对双方具有拘束力的一种信物或凭证，其范围颇为广泛。而在近代乃至现代，契约的领域已扩及政治、经济、社会、法律、文化等方方面面。因此，有必要对本书所讨论的契约范围加以限定。
    借用前述西方公法、私法的划分方法，本书关于契约的讨论范围，仅限于私法的范畴，尽管用这种方法来分析中国的法律制度有一定缺陷，但它至少可以将国与国之间的盟约，以及其他非以个人利益为焦点的约定、协定排除在外。概言之，本书讨论的契约为，当事人以发生、变更或消灭某种权利义务关系为目的而达成的协议。同时将以“狭义的契约”即债权契约为主要考察对象，兼及物权契约和身份契约。其法律关系既包括财产关系，亦包括人身关系，但将以财产关系的契约为重点进行考察。由于史料的限制，本书将只讨论书面契约，而对口头契约不予涉及。
    二、关于“近代契约制度”
    (一)契约制度的结构
    契约制度应当包括以下内容：
    首先应是契约法规范。它是构建一国契约制度的基础。它以国家立法为主要表现形式，指导人们进行正当的契约行为，同时在不当契约行为发生时，给予纠正。这种纠正或者是刑罚性的，如中国传统的契约法；或者是赔偿性的，如西方近代的契约法。但无论中国还是西方，契约法的基本原则与内容，规划出的都是一国契约制度的理想形态，它是应然的，而不是实然的。任何法律的立法意图都不可能百分之百地实现，在应然(立法设计)与实然(执行效果)之间总会有不同程度的差距，而这个差距与该法律的成就恰成反比，差距越大，立法成就越低，差距越小，立法成就越高。因此，对于某个契约法规范的考察，仅限于文本的研究是不够的，还应对其推行的效果进行检验。
    其次，契约制度当然应该包括民间的契约实践，它是一国契约制度的主体，也是契约法规范的归宿。民间的契约实践反映的是契约制度的实际形态，是实然的，也是评价当时契约法规范的一个重要参数。对于中国近代民间契约实践进行考察的一个主要方式，便是研究留存下来的大量的契约文书，它们忠实地记录着实际存在的契约行为规则。本书对契约文书的研究将包括以下几个方面：(1)契约的种类；(2)契约的成立；(3)契约的效力；(4)契约的内容；(5)违约与救济。此外，在民间长期的契约实践中还形成了大量的民事习惯，这些与契约有关的民事习惯自然也是本书考察的一个内容。
    最后，契约纠纷的解决机制也应是契约制度的组成部分。法官是国家法律的最终执行者，抽象的法律原则最终在法官那里成为具体的解决纠纷的手段，国家意志与民间观念在法官这里得到平衡。为解决～个个具体的问题，法官在审理案件的过程中，可能会变通国家的法律规定，特别是在法律规范不完善的情况下，法官可以通过解释法律，吸收一些合理的民间习惯，使某些空洞的法条更接近现实。同时，法官也时刻在以作出带有强制执行效力的判决的方式，影响和指导民间的戋约实践，从而使国家的法律原则得到贯彻。
    为此，本书关于中国近代契约制度的考察便循着上述三条线索进行：国家契约法规范、民间契约实践、契约纠纷的司法解决。在这三条线索之中，将以前两条线索为主，而第三条线索(契约纠纷的司法实践)将穿插在对前两者的考察中，作为补充。
    当然，贯串于上述三个层次之中的，还有契约理念。它是契约制度的基础，更是契约制度的灵魂。没有灵魂的制度如同没有灵魂的人一样，无异于

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