开KTV遭遇法律障碍?能否解约

开KTV遭遇法律障碍 能否解约
日 期： 2009-9-4 9:06:02
作 者： 倪衷轩
来 源： 上海法治报
内 容：
案情追溯
A
KTV未开张 新条例却出台
2006年1月11日，上海歌城餐饮娱乐有限公司 （以下简称上海歌城）与上海同鹏企业管理有限公司 （以下简称同鹏公司）签订房屋租赁合同，租下后者位于青浦区某大楼的三楼房屋用于经营量贩式KTV及餐饮服务，租期15年。
合同签订后，上海歌城于当日支付同鹏公司租赁保证金144,000元，同鹏公司将房屋交付给了上海歌城 （装修免租期为6个月）。
2006年4月13日，上海歌城致函同鹏公司称：因2006年1月29日颁布、 3月1日起正式实施的国务院 《娱乐场所管理条例》第七条第二项规定： “居住住宅区和学校、医院、机关周围不得设立娱乐场所。”上海歌城向同鹏公司租赁经营KTV场所，明显违反上述国家强制性规定，故该合同无法履行。为避免损失扩大，上海歌城约请同鹏公司洽谈退租后的善后处理事宜。同鹏公司于2006年5月31日复函上海歌城称：上海歌城未按约定支付租金，更无理由单方解除合同，要求同鹏公司承担违约责任。
2006年6月2日，青浦区社会文化管理所出具给上海歌城意见书称：上海歌城申请开办的地点不符合 《娱乐场所管理条例》，故按规定不能在该处设立娱乐场所。 2006年6月6日，上海歌城再次致函同鹏公司，要求解除租赁合同。同鹏公司于2006年6月9日收到该函，上海歌城于2006年6月15日向同鹏公司发出关于交付钥匙的函并将钥匙邮寄同鹏公司，同鹏公司于当日收到房屋钥匙。双方就善后事宜引发诉讼。
B
一审判决解约 但须负担相应租金
一审法院经审理认为， 《娱乐场所管理条例》系由国务院于2006年1月29日颁布，于2006年3月1日起实行。该条例的颁布确使上海歌城无法办理经营许可证，该事件应属不可抗力并造成合同目的无法实现，上海歌城因此可享有单方解除合同的权利。双方的租赁合同应于2006年6月9日解除。双方约定的房屋交付时间为2006年1月15日，上海歌城交还房屋的日期为2006年6月15日，对此期间产生的租赁费、使用费，应由上海歌城承担。法院据此做出判决双方合同于2006年6月9日解除，上海歌城支付房屋租赁费、使用费364800元等。
上海歌城不服判决，上诉至市第二中级人民法院。
他们认为：原审法院在认定租赁合同系因不可抗力解除的同时，却要求上海歌城承担合同免租期的租金，既与免租期的内涵不符，亦违背公平原则，因此，请求二审法院依法撤销支付租金、使用费的判决。
“本案是一起因政府行为导致合同无法履行而引发的租赁合同纠纷。”承办法官李虎表示，双方当事人关键的争议在于：合同订立后，政府颁布行政法规导致合同不能履行，是否可列入不可抗力范围，已履行部分的合同债务是否亦因不可抗力而免除。 “对此法律缺乏明确规定，法学理论和司法实务当中也存在较大分歧。”
C
二审支持解约 租金改判各半承担
那么，政府的抽象行政行为能否被认定为 “不可抗力”呢？在分析相关法律规定和法学理论之后，李虎法官得出了肯定的结论。
行政机关的抽象行政行为符合不可抗力的 “三不能”标准，如因此导致合同不能履行，应构成不可抗力。第一，抽象行政行为即行政法规、规章等规范性文件的制定颁布是不能预见的。普通民众对行政机关制定颁布法规规章的行为，鲜有途径获知，在正式颁布之前，对该法规规章的具体内容以及何时颁布、何时生效，也完全无法预见。第二，抽象行政行为不能避免。民众对法规的出台，预见尚且不能，遑论施加影响以阻止其出台了，因此事前避免难以实现。而在我国法制框架内，对抽象行政行为的监督审查权主体属于国家各级权力机关及政府，个人无权启动修改或撤销程序，因此事后避免亦难以实现。第三，抽象行政行为不能克服。行政行为突出的特征是其具有强制性，行政法规及其他规范性文件具有普遍的强制约束力，在某一区域乃至全国范围内的任何主体都必须遵守，不能抗拒，不能克服。
基于 “不可抗力”的认定，李虎法官认为：本案中同鹏公司与上海歌城所签租赁合同中约定的免租期系出租人给予承租人的优惠，免租期内的收益实质已体现在出租人在租赁期内所收取的租金总额中。本案租赁合同在免租期内即解除，出租方给予承租方免租期的目的已无法实现，在此情况下，承租方上海歌城自2006年1月15日至6月15日实际占有房屋期间产生的租赁费、使用费，从公平原则出发，应由同鹏公司与上海歌城各半承担为宜。据此，二审法院对原审关于租金、使用费的判决予以了改判。
案件背景
当事人签订合同后，因政府行为导致合同不能履行，是经济社会生活中的常见情形。
如何认定政府行为的法律性质，直接关系到合同双方当事人的权利义务以及合同清理结算的责任承担。对此法律缺乏明确规定，法学理论和司法实务当中也存在较大分歧。
本案从政府行为的区分入手，结合不可抗力的 “三不能”要素，认为抽象政府行政行为应当认定为不可抗力，具体行政行为则应区别对待，并对因抽象行政行为导致合同终止后当事人的权利义务承担进行了符合法理及公平原则的探索。该案对处理同类案件具有一定的借鉴意义。
法官阐述
抽象行政行为应构成不可抗力
上海市第二中级人民法院 李虎
关于不可抗力的认定，一般而言存在三种观点，即主观说、客观说和折中说。主观说认为，当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能防止阻碍合同履行的事件发生，那么已发生的事件便属于不可抗力。客观说认为，不可抗力事件是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。折中说则兼采主观说和客观说而立论，认为从性质上说不可抗力具有客观性，不受当事人主观意志的左右，但在具体认定不可抗力事件时，要看当事人主观上是否尽到了应有的注意义务，据此判断当事人主观上是否存有过错；两个标准缺一，则不构成作为免责事由的不可抗力。
我国民法包括合同法对不可抗力的界定采纳了折中说的观点。 《民法通则》规定： “本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”立法上对不可抗力的界定，强调了不能预见、不能避免、不能克服的 “三不能”标准。
不能预见，是指债务人缔约时不能够合理地预见到该客观情况的发生；不能避免，是指该客观情况的发生具有必然性，是无可回避的；不能克服，是指该客观情况无法抗拒，债务人虽已尽到最大的努力但仍不能正常履行其债务；只有三个 “不能”的条件同时满足，才能构成不可抗力。我国《民法通则》和 《合同法》没有明确不可抗力的适用范围。多数学者采取列举的方式归纳不可抗力的适用范围，既有一致意见，也存在分歧的观点。自然灾害包括水灾、旱灾、地震等，社会异常事件如战争状态、军事行动、封锁禁运等，是学理研究和司法实务各界都认同的典型的不可抗力情形。而对政府行为是否构成不可抗力，存在争议。
狭义的行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为，包括行政立法行为和制定规范性文件行为。
笔者认为，行政机关的抽象行政行为符合不可抗力的 “三不能”标准，如因此导致合同不能履行，应构成不可抗力。第一，抽象行政行为即行政法规、规章等规范性文件的制定颁布是不能预见的。普通民众对行政机关制定颁布法规规章的行为，鲜有途径获知，即便个别关涉广大民众利益、引起各界高度关注的行政立法行为，普通民众虽有耳闻，但在正式颁布之前，对该法规规章的具体内容以及何时颁布、何时生效，也完全无法预见。第二，抽象行政行为不能避免。避免可分为事前避免和事后避免。事前避免即在行政法规、规章等规范性文件颁布之前，通过表达意见、建议、施加影响等方式，阻止其出台。如前所述，行政法规、规章等规范性文件的颁布实施，民众预见尚且不能，遑论施加影响以阻止其出台了，因此事前避免难以实现。事后避免即在行政法规、规章等规范性文件颁布之后，通过提请原行政立法机关及其上级机关予以重新审议而予以修改或撤销。但在我国法制框架内，对抽象行政行为的监督审查权主体属于国家各级权力机关及政府，私法行为主体无权启动修改或撤销程序，因此事后避免亦难以实现。第三，抽象行政行为不能克服。行政行为突出的特征是其具有强制性。行政法规及其他规范性文件具有普遍的强制约束力，在某一区域乃至全国范围内的任何主体都必须遵守，不能抗拒，不能克服。
至于具体行政行为是否构成不可抗力，则不能一概而论，本文对此不再展开论述。