神马文学网模仿克林顿做广告合法吗？
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/27 13:54:56
本期主持：贾桂茹 北京青年报社法律顾问
本期嘉宾：李方午 中国广告协会信息咨询部主任
张德志 中国消费者协会投诉与法律事务部
邢海宝 中国人民大学法学院副教授
琚存旭 北京市乾坤律师事务所律师
苏俊友 北京市中北律师事务所律师
■核心提示■
“怪！克林顿上中国的电视为产品做广告了？”相信不少观众面对近来荧屏频频出现的那位面朝你微笑噘嘴，挥手致意的“老外”首先会发出这样的疑问。待你在疑惑中定睛反复看方才明白：噢！不是那位上届美国总统,原来是个与克林顿像极了的家伙。于是乎，人们下一步的关注点便顺理成章地移向了广告内容——是什么产品与人们开了一个玩笑……啊！名人的广告效应就这样出来了！那么到此时，你会继续考虑一下，这则创意奇特的广告究竟合法还是违法呢？如果说，模仿公众人物拍广告的事在今天看来并不鲜见的话，那么将这种模仿发展到“总统级”的却堪称绝无仅有。为此，本期法律圆桌邀来有关专家就此展开讨论。
■议题一 模仿公众人物做广告
是否违反广告法？
主持人：其实，模仿公众人物做广告的现象早已有之，我们经常看到有人模仿演艺界的明星来做广告。除此以外，还有一类现象也曾引起人们的注意：有人利用名人效应，故意模仿演艺界明星进行商业演出，其中有的是经过被模仿者本人同意，而有的被模仿者根本不知道。无论是做广告还是商业演出，里面无疑都存在着可观的商业利益。于是，围绕着“模仿”与“被模仿”，就引发出了合法与违法的话题。今天请各位嘉宾来，就是对上述现象做法律上的剖析。
张德志：广告是什么？广告只是一种提示性的信息。消费者首先应该明确，广告，包括名人广告，并不是对广告中所介绍的商品和服务的全部信息的必然担保。
李方午：公众人物可以分成两类：一类是政府官员，一类是娱乐圈里知名度比较高的明星。在中国，真正去模仿领导人的广告是很难通得过审查的，因为我们在广告法第七条中有规定：不允许使用国家机关或国家机关工作人员的名义做广告，一般的政府工作人员都不行，领导人就更不用说了。不管是真的也好，模仿也好，根本不可能获通过。国家工商局对广告法第七条还有一个解释，将这一限制延伸到已故的领导人，不仅仅是在职的，也包括已经去世的领导人，都不能使用他们的名义或形象去做广告。
但这里所讲的国家领导人或国家机关都是指我国的国家领导人和国家机关，对于在广告中使用国外领导人的名义或形象的，我国《广告法》目前没有具体规定。但是广告法第二十五条规定：“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意。”如果按照这条规定，不管使用谁的形象，都必须有这个人的书面同意，这自然应该包括普通人和国外领导人。
琚存旭：广告法确实有明确规定，使用他人的名义或者形象制作广告要事先征得他人同意。在这里他人是否同意是能否使用他人形象的很重要的前提条件。没有经过本人同意而使用了本人的形象，肯定违反广告法。
主持人：在广告中使用他人名义、形象的，须事先取得他人书面同意，否则即违反广告法。那么未经他人同意模仿其形象是否构成广告法中的“使用他人形象”呢？
李方午：判断这则“克林顿广告”是否违反广告法的难点在于：这则广告对克林顿的形象是否构成使用。使用了克林顿的形象而没有取得他的书面同意是绝对违反广告法的；但是模仿或者说借用克林顿的形象是否违法，就比较难判断了，要根据主客观情况来分析。打个比方，如果一则广告中出现的第一个形象是叶利钦，第二个形象是撒切尔，第三个形象是布什，第四个形象很像克林顿，这种安排给观众造成的印象，就是第四个人是克林顿，广告的用意就是要让观众产生错觉，这样的广告当然构成使用克林顿的形象。但是我们讨论的这则广告有些不同，虽然它是在模仿克林顿，但它在画面中注明了广告中的人叫“吉米”，因此具体到这则广告还很难下判断。
琚存旭：模仿他人形象做广告是否违反广告法的问题很复杂，我认为应当从两个方面分析：一是做广告的时候，广告制作者的主观意图是什么；再一个是广告发布之后，广告的受众是怎么认为的，从这两个角度分析问题可能会得出符合客观实际的结论来。
从这则广告看，它选择的演员酷似克林顿，而且与其同行的女士酷似希拉里，演员的穿着、打扮、行为举止都像克林顿，而且还露出克林顿特有的噘嘴一笑。这些特征构成广告的核心内容，可见广告制作者的意图就是要让受众对这个形象产生联想，认为他就是克林顿，这是从广告制作者的主观方面的角度分析出的结论。再从广告受众的角度来看，我相信绝大多数人一看到这则广告就会马上联想到克林顿，而且会认为广告上的人就是克林顿。这则广告虽然在演员的旁边打了个“吉米”字样，但是，仅这两个字难以淡化受众的主观认识，而且根据整个广告的前后情节，由不得你不信。从以上分析来看，可以认定这则广告实际就是使用了克林顿的形象，模仿形象仅是使用形象的手段之一，模仿他人形象，就是对他人形象的使用。
邢海宝：如果刻意用一个人模仿克林顿，而且足以使受众理解为这个人就是克林顿，这就在客观上构成了使用他人的名义或者形象，当然也就违反了广告法。至于广告制作者的主观意图，这是内心的东西，无法认定，只能用通常的观念来加以推断。广告制作者自己说他没有使用他人形象的意图是没有用的，有没有违反广告法，关键在于模仿者是不是足以被受众误认为就是克林顿。
■议题二 模仿名人做广告
是否构成虚假广告？
主持人：广告法第四条规定：广告中不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者。那么模仿名人做广告是否构成虚假广告呢？
琚存旭：这个问题不能一概而论。广告法规定不允许广告有虚假内容，我认为这里所说的虚假是指商品或者服务不能达到广告所宣传的标准，而模仿名人的广告不一定就是虚假内容，因此仅凭广告中有模仿名人的情况很难判断这则广告是否属于虚假广告。
李方午：究竟广告内容的真实性应当如何理解？到底指的是广告表演的内容必须真实，还是指广告所宣传的商品或者服务的内容必须真实？其实广告法所指的真实性是指关于产品的质量、价格、承诺等等应当真实。
广告介绍商品本身的属性应该是不折不扣的，不能有夸张，但是广告的表演允许夸张。比如说今年初，有一位消费者认为赵本山所做的北极绒保暖内衣广告是虚假广告，广告中赵本山穿着北极绒内衣被外星人冰冻起来却毫发无损，他认为这是欺骗消费者。我们不同意这种说法，把人冻到冰里肯定活不过来，但我们觉得这是合理的夸张，大家能够理解。广告所介绍的产品和服务本身的属性如果有夸张或者虚假，应该是我们惩治的东西；而广告表演有所夸张，不应该作为违反广告的真实性去打击。
对于广告法所规定的广告必须真实，确实存在着不同的理解，这给我们提出了另一个问题，就是制定法律的时候，应该更精确，对某些概念提前下一个定义，避免由于理解的不同而造成执法的误差。
张德志：一个企业的广告创意和策划，属于商业形象的定位，包括企业文化的表达，只要不违反现行法律法规，应当允许进行一定的夸张。
邢海宝：这则广告也不构成民法上的欺诈。如果有一辆车不是日本某厂生产的而被说成是日本某厂生产的，或某幅画不是某人画的而被说成是某人画的，这显然是欺诈。如果仅仅是夸张，大家是可以理解的，人们也不会因此就上当，这不构成欺诈。当然也会使有些人信了，但是通常的人不会信。
李方午：广告是针对具有一般智商的人，要看大多数人的反应，如果大家都上当了，广告主说自己没有欺骗的意思也没有用；如果一个25岁的人，只有3岁的智商，他就是理解不了广告中的夸张，不能说这则广告就是虚假广告。这是判断广告是否欺骗和误导消费者的一个通常标准。
邢海宝：判断的标准应该是常人的标准。不能以个别人的标准为标准。这则广告可能有不真实的地方，但是这跟产品质量、服务质量没有关系，所以我认为这则广告不构成民法上的欺诈，因而也不构成虚假广告。
苏俊友：我认为不构成欺诈。一个名人的广告费用很高，可能有几百万、几千万，而消费者是广告费的最后承受者。广告公司找一个特别像名人的人来做广告就减少了成本，我认为这倒是对社会资源的节约，对广大消费者也有利。只要广告中不直说这个人就是某位名人，我认为就不构成欺诈。
■议题三 模仿名人
做广告是否侵犯了
该名人的肖像权？
主持人：模仿名人做广告往往都追求形神兼备，这样才能产生名人效应。这是否侵犯了该名人的肖像权呢？
邢海宝：我认为这则广告并没有侵犯克林顿的肖像权。肖像，是指公民的个人形象通过摄影、造型艺术或其他形式在客观上的再现。某个人长得跟克林顿一样，并且用照片再现出来，这么做并没有侵犯克林顿的肖像权，因为毕竟这是他本人的肖像，而不是克林顿的肖像。也可能有某个人跟克林顿长得一点儿不像，但通过美容、做手术，弄得跟克林顿一样，然后再现出来，这应该还是他本人的肖像，不是克林顿的肖像。所以无论是长得跟克林顿一样，还是通过化妆、做手术弄得跟克林顿一样，然后予以再现，都没有侵犯克林顿的肖像权，毕竟再现的是模仿者自己的形象。
主持人：您认为，这则广告中的人是演员自己的形象，不构成侵犯克林顿的肖像权。可是您刚才在谈到模仿名人做广告是否违反广告法时说过，这种模仿行为构成使用他人的形象，违反广告法。请您谈谈二者的关系。
邢海宝：广告法和民法调整的角度不一样。民法主要是从民事权利的角度，从人格权的角度来保护人们免受侵害，而广告法主要是从广告管理和对消费者经济权利保护的角度来调整社会关系，两者的功能不一样。所以一方面可以根据广告法认定其借用了他人的形象，但是另一方面根据民法又不足以构成民法上的侵害肖像权。
主持人：我认为，至少是在这个问题上，反映出我国目前法律存在缺憾。
李方午：这个问题的复杂性就在于这则广告仅仅是模仿克林顿的形象，而不是“真正地使用”克林顿的形象。模仿他人是否违反广告法很难判断，需要具体问题具体分析。
琚存旭：广告法上使用了“形象”这个词，民法上用的是“肖像”一词。“形象”与“肖像”的关系是我们界定模仿克林顿形象是否应承担民事责任的关键。如果形象等于肖像，或者肖像覆盖了形象，那么，广告未经克林顿许可即使用其形象的行为将可能构成对克林顿肖像权的侵犯。我个人认为形象也应当是民法保护的对象。
苏俊友：我认为肖像权是特定的，但是形象不一定是特定的，因为人的形象有类似之处。所以说模仿名人，不构成侵犯肖像权。
主持人：我认为“形象”也应受到法律的保护，事实上，民法对于贬损他人形象的行为是按照侵犯名誉权来处理的。
琚存旭：是不是法律只对贬损他人的模仿行为才进行管束？对于为了获取商业利益而模仿的行为就不予管束吗？这从公平的角度来说显然有失偏颇。我们应当承认克林顿的形象有很大的商业价值，和一个普通人的形象是不一样的，他的形象被模仿了，会产生可观的商业利益，从民事法律公平、等价有偿的基本原则来考虑就应当予以保护。
邢海宝：现实生活中真人的形象权问题，我国法律没有明确规定。有些国家对真人的形象权是由著作权加以保护的，但只有名人才有形象权。肖像权和形象权不一样，不侵犯肖像权也可能侵犯形象权，但是我国法律目前没有规定形象权。
■议题四 模仿演艺明星的
特定艺术形象侵权吗？
主持人：我们暂且放下“克林顿”，再来谈谈演艺界的明星被模仿的问题。有一种说法认为，像赵本山这样的演员，其整体形象，包括服装、道具、举止、声音等已经构成著作权法意义上的“作品”，应受著作权法保护。这种说法对吗？
琚存旭：赵本山在舞台上的形象是经过包装的，赵本山平时肯定不会那么走路，否则人们会认为他有病。他的舞台形象是经过许多年的磨炼创作出来的智力劳动成果，具有滑稽、诙谐、幽默的特点，是观众喜闻乐见的。一件衣服的设计可以有著作权，大楼外观可以有著作权，同样，经过包装设计以后创作成的形象已经具有一定的作品的特征，应该可以受到著作权法的保护。
苏俊友：我认为这种形象不构成作品。因为艺术形象来自于生活，来自于群众，来自于历史，甚至来源于父母。赵本山长什么样是爹妈给的；他用的道具、服装是中国人几百年、几千年延续下来的；他的东北口音是因为他生活在东北。像赵本山这样的人，在东北的农村很多，为什么他能得到共鸣，就是因为这样的形象很多、很普通。赵本山拄拐棍、系麻绳，别人就不可以了？没有道理。
琚存旭：赵本山的舞台形象是他在表演的特定环境下，使用特定的装束，展露特定的特征，而给大家留下的印象，大家一看其装束就知道这是赵本山。应该说他的形象不是一般意义上的形象，这应该是创作、包装的结果，是一种创意的体现形式，和著作法所规定的作品的要件是吻合的。虽然中国法律上没有关于形象权的保护的规定，我认为还是可以借鉴现在已有的法律来对这种特殊的形象加以保护。
苏俊友：我认为不能由著作权法加以保护，因为著作权法对此没有规定。理论上可以探讨，但是由于目前我国著作权法没有规定，就不应该受保护。
邢海宝：对于名人形象，可以完善有关法律，明确规定作为形象权进行保护。在法律没有完善之前，可以考虑作为形象利益予以保护。不过，这时保护不保护就有不确定性。以前对于人格权的问题，法律只明确规定，生命健康权、名称权、姓名权、名誉权等受保护，其他的例如自由权保护不保护？贞操权保护不保护？民法通则都没有写。在有的判决中照样保护，但这存在不确定性，得看法官怎么判了。
主持人：当然，这涉及到法官对法律的理解和执法水平。现在我们来做进一步的探讨。假设存在一个前提：一个特定的、被大众普遍认可的艺术形象不构成“作品”，不能受到著作权法的保护，那么，如何从法律上评价现在电视上经常出现的“明星模仿秀”？
琚存旭：明星模仿秀如果不是为了商业目的，而仅仅是学习、锻炼的需要，可能不构成侵权，但如果是为了商业目的进行这种表演，可能构成对被模仿者经济利益的侵害。
邢海宝：在什么情况下才构成对被模仿者的形象权的侵害呢？这方面国外法律有规定。比如赵本山在某个小品中的剧照，被人挂到饭店和商场门口做招牌，这当然侵害赵本山的形象权。再比如有人模仿赵本山站在饭店门口招揽生意，这样也构成侵权。至于明星模仿秀是否构成对形象权的侵害，则要具体分析。
琚存旭：演员自身创造的形象是带有商业价值的，如果任何人都可以把他人创作的作品无偿地使用以满足自己的营利目的，显然是不公平的，这和偷窃没有什么区别。
■文稿统筹/贾桂茹 李昊昕■摄影/汪震龙
■本期嘉宾特别观点■
1.广告法所指的真实性是指关于产品的质量、价格、承诺等应当真实。广告介绍商品本身的属性应该是不折不扣，不能够有夸张，但是广告的表演允许夸张。
2.无论是长得跟克林顿一样，还是通过化妆、做手术弄得跟克林顿一样，然后予以再现，都没有侵犯克林顿的肖像权，毕竟再现的是模仿者自己的形象。
3.克林顿的形象有很大的商业价值，和一个普通人的形象是不一样的，他的形象被模仿了，会产生巨大的商业利益，从民事法律公平、等价有偿的基本原则来考虑就应当予以保护。
4.演员自身创造的形象是带有商业价值的，如果任何人把他人创作的作品无偿地使用以满足自己的营利目的，显然是不公平的，这和偷窃没有什么区别。
■法规链接■
《广告法》第二十五条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。
《民法通则》第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
《著作权法》第三条本法所称的作品，包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）法律、行政法规规定的其他作品。
《著作权法实施条例》第二条著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
■新闻背景■
近来，一则在中央和地方电视台频频播放的美容产品广告吸引了消费者的眼球。广告画面中，一位老总模样的人士向“克林顿”和“希拉里”推荐美国联邦再清椿面部智能修复系统。“克林顿”非常感兴趣，还露出了他特有的噘着嘴的微笑。最后他拿着这套产品向人们挥手致意，登上了飞机。据发布广告的企业——美国再清椿亚太区总代理北京妆王科技公司的广告部经理崔先生向记者证实，广告上出现的并不是真的克林顿，只是该人的长相酷似克林顿。但崔经理也不讳言：这个广告要的就是 “克林顿”的效果，“广告策划时，确实是有意照着克林顿的形象设计的。”
《北京青年报》 2001年12月11日
本期嘉宾：李方午 中国广告协会信息咨询部主任
张德志 中国消费者协会投诉与法律事务部
邢海宝 中国人民大学法学院副教授
琚存旭 北京市乾坤律师事务所律师
苏俊友 北京市中北律师事务所律师
■核心提示■
“怪！克林顿上中国的电视为产品做广告了？”相信不少观众面对近来荧屏频频出现的那位面朝你微笑噘嘴，挥手致意的“老外”首先会发出这样的疑问。待你在疑惑中定睛反复看方才明白：噢！不是那位上届美国总统,原来是个与克林顿像极了的家伙。于是乎，人们下一步的关注点便顺理成章地移向了广告内容——是什么产品与人们开了一个玩笑……啊！名人的广告效应就这样出来了！那么到此时，你会继续考虑一下，这则创意奇特的广告究竟合法还是违法呢？如果说，模仿公众人物拍广告的事在今天看来并不鲜见的话，那么将这种模仿发展到“总统级”的却堪称绝无仅有。为此，本期法律圆桌邀来有关专家就此展开讨论。
■议题一 模仿公众人物做广告
是否违反广告法？
主持人：其实，模仿公众人物做广告的现象早已有之，我们经常看到有人模仿演艺界的明星来做广告。除此以外，还有一类现象也曾引起人们的注意：有人利用名人效应，故意模仿演艺界明星进行商业演出，其中有的是经过被模仿者本人同意，而有的被模仿者根本不知道。无论是做广告还是商业演出，里面无疑都存在着可观的商业利益。于是，围绕着“模仿”与“被模仿”，就引发出了合法与违法的话题。今天请各位嘉宾来，就是对上述现象做法律上的剖析。
张德志：广告是什么？广告只是一种提示性的信息。消费者首先应该明确，广告，包括名人广告，并不是对广告中所介绍的商品和服务的全部信息的必然担保。
李方午：公众人物可以分成两类：一类是政府官员，一类是娱乐圈里知名度比较高的明星。在中国，真正去模仿领导人的广告是很难通得过审查的，因为我们在广告法第七条中有规定：不允许使用国家机关或国家机关工作人员的名义做广告，一般的政府工作人员都不行，领导人就更不用说了。不管是真的也好，模仿也好，根本不可能获通过。国家工商局对广告法第七条还有一个解释，将这一限制延伸到已故的领导人，不仅仅是在职的，也包括已经去世的领导人，都不能使用他们的名义或形象去做广告。
但这里所讲的国家领导人或国家机关都是指我国的国家领导人和国家机关，对于在广告中使用国外领导人的名义或形象的，我国《广告法》目前没有具体规定。但是广告法第二十五条规定：“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意。”如果按照这条规定，不管使用谁的形象，都必须有这个人的书面同意，这自然应该包括普通人和国外领导人。
琚存旭：广告法确实有明确规定，使用他人的名义或者形象制作广告要事先征得他人同意。在这里他人是否同意是能否使用他人形象的很重要的前提条件。没有经过本人同意而使用了本人的形象，肯定违反广告法。
主持人：在广告中使用他人名义、形象的，须事先取得他人书面同意，否则即违反广告法。那么未经他人同意模仿其形象是否构成广告法中的“使用他人形象”呢？
李方午：判断这则“克林顿广告”是否违反广告法的难点在于：这则广告对克林顿的形象是否构成使用。使用了克林顿的形象而没有取得他的书面同意是绝对违反广告法的；但是模仿或者说借用克林顿的形象是否违法，就比较难判断了，要根据主客观情况来分析。打个比方，如果一则广告中出现的第一个形象是叶利钦，第二个形象是撒切尔，第三个形象是布什，第四个形象很像克林顿，这种安排给观众造成的印象，就是第四个人是克林顿，广告的用意就是要让观众产生错觉，这样的广告当然构成使用克林顿的形象。但是我们讨论的这则广告有些不同，虽然它是在模仿克林顿，但它在画面中注明了广告中的人叫“吉米”，因此具体到这则广告还很难下判断。
琚存旭：模仿他人形象做广告是否违反广告法的问题很复杂，我认为应当从两个方面分析：一是做广告的时候，广告制作者的主观意图是什么；再一个是广告发布之后，广告的受众是怎么认为的，从这两个角度分析问题可能会得出符合客观实际的结论来。
从这则广告看，它选择的演员酷似克林顿，而且与其同行的女士酷似希拉里，演员的穿着、打扮、行为举止都像克林顿，而且还露出克林顿特有的噘嘴一笑。这些特征构成广告的核心内容，可见广告制作者的意图就是要让受众对这个形象产生联想，认为他就是克林顿，这是从广告制作者的主观方面的角度分析出的结论。再从广告受众的角度来看，我相信绝大多数人一看到这则广告就会马上联想到克林顿，而且会认为广告上的人就是克林顿。这则广告虽然在演员的旁边打了个“吉米”字样，但是，仅这两个字难以淡化受众的主观认识，而且根据整个广告的前后情节，由不得你不信。从以上分析来看，可以认定这则广告实际就是使用了克林顿的形象，模仿形象仅是使用形象的手段之一，模仿他人形象，就是对他人形象的使用。
邢海宝：如果刻意用一个人模仿克林顿，而且足以使受众理解为这个人就是克林顿，这就在客观上构成了使用他人的名义或者形象，当然也就违反了广告法。至于广告制作者的主观意图，这是内心的东西，无法认定，只能用通常的观念来加以推断。广告制作者自己说他没有使用他人形象的意图是没有用的，有没有违反广告法，关键在于模仿者是不是足以被受众误认为就是克林顿。
■议题二 模仿名人做广告
是否构成虚假广告？
主持人：广告法第四条规定：广告中不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者。那么模仿名人做广告是否构成虚假广告呢？
琚存旭：这个问题不能一概而论。广告法规定不允许广告有虚假内容，我认为这里所说的虚假是指商品或者服务不能达到广告所宣传的标准，而模仿名人的广告不一定就是虚假内容，因此仅凭广告中有模仿名人的情况很难判断这则广告是否属于虚假广告。
李方午：究竟广告内容的真实性应当如何理解？到底指的是广告表演的内容必须真实，还是指广告所宣传的商品或者服务的内容必须真实？其实广告法所指的真实性是指关于产品的质量、价格、承诺等等应当真实。
广告介绍商品本身的属性应该是不折不扣的，不能有夸张，但是广告的表演允许夸张。比如说今年初，有一位消费者认为赵本山所做的北极绒保暖内衣广告是虚假广告，广告中赵本山穿着北极绒内衣被外星人冰冻起来却毫发无损，他认为这是欺骗消费者。我们不同意这种说法，把人冻到冰里肯定活不过来，但我们觉得这是合理的夸张，大家能够理解。广告所介绍的产品和服务本身的属性如果有夸张或者虚假，应该是我们惩治的东西；而广告表演有所夸张，不应该作为违反广告的真实性去打击。
对于广告法所规定的广告必须真实，确实存在着不同的理解，这给我们提出了另一个问题，就是制定法律的时候，应该更精确，对某些概念提前下一个定义，避免由于理解的不同而造成执法的误差。
张德志：一个企业的广告创意和策划，属于商业形象的定位，包括企业文化的表达，只要不违反现行法律法规，应当允许进行一定的夸张。
邢海宝：这则广告也不构成民法上的欺诈。如果有一辆车不是日本某厂生产的而被说成是日本某厂生产的，或某幅画不是某人画的而被说成是某人画的，这显然是欺诈。如果仅仅是夸张，大家是可以理解的，人们也不会因此就上当，这不构成欺诈。当然也会使有些人信了，但是通常的人不会信。
李方午：广告是针对具有一般智商的人，要看大多数人的反应，如果大家都上当了，广告主说自己没有欺骗的意思也没有用；如果一个25岁的人，只有3岁的智商，他就是理解不了广告中的夸张，不能说这则广告就是虚假广告。这是判断广告是否欺骗和误导消费者的一个通常标准。
邢海宝：判断的标准应该是常人的标准。不能以个别人的标准为标准。这则广告可能有不真实的地方，但是这跟产品质量、服务质量没有关系，所以我认为这则广告不构成民法上的欺诈，因而也不构成虚假广告。
苏俊友：我认为不构成欺诈。一个名人的广告费用很高，可能有几百万、几千万，而消费者是广告费的最后承受者。广告公司找一个特别像名人的人来做广告就减少了成本，我认为这倒是对社会资源的节约，对广大消费者也有利。只要广告中不直说这个人就是某位名人，我认为就不构成欺诈。
■议题三 模仿名人
做广告是否侵犯了
该名人的肖像权？
主持人：模仿名人做广告往往都追求形神兼备，这样才能产生名人效应。这是否侵犯了该名人的肖像权呢？
邢海宝：我认为这则广告并没有侵犯克林顿的肖像权。肖像，是指公民的个人形象通过摄影、造型艺术或其他形式在客观上的再现。某个人长得跟克林顿一样，并且用照片再现出来，这么做并没有侵犯克林顿的肖像权，因为毕竟这是他本人的肖像，而不是克林顿的肖像。也可能有某个人跟克林顿长得一点儿不像，但通过美容、做手术，弄得跟克林顿一样，然后再现出来，这应该还是他本人的肖像，不是克林顿的肖像。所以无论是长得跟克林顿一样，还是通过化妆、做手术弄得跟克林顿一样，然后予以再现，都没有侵犯克林顿的肖像权，毕竟再现的是模仿者自己的形象。
主持人：您认为，这则广告中的人是演员自己的形象，不构成侵犯克林顿的肖像权。可是您刚才在谈到模仿名人做广告是否违反广告法时说过，这种模仿行为构成使用他人的形象，违反广告法。请您谈谈二者的关系。
邢海宝：广告法和民法调整的角度不一样。民法主要是从民事权利的角度，从人格权的角度来保护人们免受侵害，而广告法主要是从广告管理和对消费者经济权利保护的角度来调整社会关系，两者的功能不一样。所以一方面可以根据广告法认定其借用了他人的形象，但是另一方面根据民法又不足以构成民法上的侵害肖像权。
主持人：我认为，至少是在这个问题上，反映出我国目前法律存在缺憾。
李方午：这个问题的复杂性就在于这则广告仅仅是模仿克林顿的形象，而不是“真正地使用”克林顿的形象。模仿他人是否违反广告法很难判断，需要具体问题具体分析。
琚存旭：广告法上使用了“形象”这个词，民法上用的是“肖像”一词。“形象”与“肖像”的关系是我们界定模仿克林顿形象是否应承担民事责任的关键。如果形象等于肖像，或者肖像覆盖了形象，那么，广告未经克林顿许可即使用其形象的行为将可能构成对克林顿肖像权的侵犯。我个人认为形象也应当是民法保护的对象。
苏俊友：我认为肖像权是特定的，但是形象不一定是特定的，因为人的形象有类似之处。所以说模仿名人，不构成侵犯肖像权。
主持人：我认为“形象”也应受到法律的保护，事实上，民法对于贬损他人形象的行为是按照侵犯名誉权来处理的。
琚存旭：是不是法律只对贬损他人的模仿行为才进行管束？对于为了获取商业利益而模仿的行为就不予管束吗？这从公平的角度来说显然有失偏颇。我们应当承认克林顿的形象有很大的商业价值，和一个普通人的形象是不一样的，他的形象被模仿了，会产生可观的商业利益，从民事法律公平、等价有偿的基本原则来考虑就应当予以保护。
邢海宝：现实生活中真人的形象权问题，我国法律没有明确规定。有些国家对真人的形象权是由著作权加以保护的，但只有名人才有形象权。肖像权和形象权不一样，不侵犯肖像权也可能侵犯形象权，但是我国法律目前没有规定形象权。
■议题四 模仿演艺明星的
特定艺术形象侵权吗？
主持人：我们暂且放下“克林顿”，再来谈谈演艺界的明星被模仿的问题。有一种说法认为，像赵本山这样的演员，其整体形象，包括服装、道具、举止、声音等已经构成著作权法意义上的“作品”，应受著作权法保护。这种说法对吗？
琚存旭：赵本山在舞台上的形象是经过包装的，赵本山平时肯定不会那么走路，否则人们会认为他有病。他的舞台形象是经过许多年的磨炼创作出来的智力劳动成果，具有滑稽、诙谐、幽默的特点，是观众喜闻乐见的。一件衣服的设计可以有著作权，大楼外观可以有著作权，同样，经过包装设计以后创作成的形象已经具有一定的作品的特征，应该可以受到著作权法的保护。
苏俊友：我认为这种形象不构成作品。因为艺术形象来自于生活，来自于群众，来自于历史，甚至来源于父母。赵本山长什么样是爹妈给的；他用的道具、服装是中国人几百年、几千年延续下来的；他的东北口音是因为他生活在东北。像赵本山这样的人，在东北的农村很多，为什么他能得到共鸣，就是因为这样的形象很多、很普通。赵本山拄拐棍、系麻绳，别人就不可以了？没有道理。
琚存旭：赵本山的舞台形象是他在表演的特定环境下，使用特定的装束，展露特定的特征，而给大家留下的印象，大家一看其装束就知道这是赵本山。应该说他的形象不是一般意义上的形象，这应该是创作、包装的结果，是一种创意的体现形式，和著作法所规定的作品的要件是吻合的。虽然中国法律上没有关于形象权的保护的规定，我认为还是可以借鉴现在已有的法律来对这种特殊的形象加以保护。
苏俊友：我认为不能由著作权法加以保护，因为著作权法对此没有规定。理论上可以探讨，但是由于目前我国著作权法没有规定，就不应该受保护。
邢海宝：对于名人形象，可以完善有关法律，明确规定作为形象权进行保护。在法律没有完善之前，可以考虑作为形象利益予以保护。不过，这时保护不保护就有不确定性。以前对于人格权的问题，法律只明确规定，生命健康权、名称权、姓名权、名誉权等受保护，其他的例如自由权保护不保护？贞操权保护不保护？民法通则都没有写。在有的判决中照样保护，但这存在不确定性，得看法官怎么判了。
主持人：当然，这涉及到法官对法律的理解和执法水平。现在我们来做进一步的探讨。假设存在一个前提：一个特定的、被大众普遍认可的艺术形象不构成“作品”，不能受到著作权法的保护，那么，如何从法律上评价现在电视上经常出现的“明星模仿秀”？
琚存旭：明星模仿秀如果不是为了商业目的，而仅仅是学习、锻炼的需要，可能不构成侵权，但如果是为了商业目的进行这种表演，可能构成对被模仿者经济利益的侵害。
邢海宝：在什么情况下才构成对被模仿者的形象权的侵害呢？这方面国外法律有规定。比如赵本山在某个小品中的剧照，被人挂到饭店和商场门口做招牌，这当然侵害赵本山的形象权。再比如有人模仿赵本山站在饭店门口招揽生意，这样也构成侵权。至于明星模仿秀是否构成对形象权的侵害，则要具体分析。
琚存旭：演员自身创造的形象是带有商业价值的，如果任何人都可以把他人创作的作品无偿地使用以满足自己的营利目的，显然是不公平的，这和偷窃没有什么区别。
■文稿统筹/贾桂茹 李昊昕■摄影/汪震龙
■本期嘉宾特别观点■
1.广告法所指的真实性是指关于产品的质量、价格、承诺等应当真实。广告介绍商品本身的属性应该是不折不扣，不能够有夸张，但是广告的表演允许夸张。
2.无论是长得跟克林顿一样，还是通过化妆、做手术弄得跟克林顿一样，然后予以再现，都没有侵犯克林顿的肖像权，毕竟再现的是模仿者自己的形象。
3.克林顿的形象有很大的商业价值，和一个普通人的形象是不一样的，他的形象被模仿了，会产生巨大的商业利益，从民事法律公平、等价有偿的基本原则来考虑就应当予以保护。
4.演员自身创造的形象是带有商业价值的，如果任何人把他人创作的作品无偿地使用以满足自己的营利目的，显然是不公平的，这和偷窃没有什么区别。
■法规链接■
《广告法》第二十五条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。
《民法通则》第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
《著作权法》第三条本法所称的作品，包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）法律、行政法规规定的其他作品。
《著作权法实施条例》第二条著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
■新闻背景■
近来，一则在中央和地方电视台频频播放的美容产品广告吸引了消费者的眼球。广告画面中，一位老总模样的人士向“克林顿”和“希拉里”推荐美国联邦再清椿面部智能修复系统。“克林顿”非常感兴趣，还露出了他特有的噘着嘴的微笑。最后他拿着这套产品向人们挥手致意，登上了飞机。据发布广告的企业——美国再清椿亚太区总代理北京妆王科技公司的广告部经理崔先生向记者证实，广告上出现的并不是真的克林顿，只是该人的长相酷似克林顿。但崔经理也不讳言：这个广告要的就是 “克林顿”的效果，“广告策划时，确实是有意照着克林顿的形象设计的。”
《北京青年报》 2001年12月11日