民法样板 4-6

样板4：转租、房屋承租人的优先购买权、买卖不破租赁

    1.（2004－3－59）冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。下列选项哪些是正确的？

    A. 冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁

    B. 冯某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金

    C. 冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失

    D. 冯某有权要求翁某承担违约责任

    【考点提炼】

    1. “口头约定将一处门面房租给张某”这一表述涉及的考点为不定期租赁合同。租赁合同具有下列三种情形之一的，为不定期租赁合同，出租人与承租人均享有任意解除权，可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人：①《合同法》第215条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”②《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍然不能确定的，视为不定期租赁。”③《合同法》第236条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有表示异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”

    2. “张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意”涉及的考点为合法转租。合法转租指承租人不退出租赁关系，并经出租人同意，将租赁物以自己的名义出租给次承租人，由次承租人向承租人支付租金的情形。假设A为出租人，B为承租人，C为次承租人，合法转租包括以下知识点：

    ①违约责任的相对性。包括两方面的内容：第一，因C的过错导致租赁物毁损、灭失的，A不能请求C承担违约责任（因A、C间无合同关系），只能请求C承担侵权损坏赔偿责任；但A有权请求B承担违约责任（《合同法》第224条第一款）。第二，A无权请求C向自己支付租金（符合《合同法》第73条规定的代位权形式条件的情形除外）。

    ②超期转租部分无效。《城镇房屋租赁合同解释》第15条规定：“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”

    ③转租租金超过原租金的部分不构成不当得利。《合同法》第225条规定：“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。”据此，在租赁合同有效期间，承租权包含对租赁物收益的权能，承租人有权取得租赁物上的法定孳息（不过，根据《物权法》第116条，如无约定，承租人无权取得天然孳息），承租人取得的转租租金具有法律上的原因，不构成不当得利。例如：A将房屋出租给B，每月租金1000元，B经A同意将房屋转租给C，每月租金1200元。其中200元差价不构成不当得利，应由B取得。

    ④返还原物请求权的问题。A、C之间虽然没有直接的合同关系，C也是基于债权而取得的有权占有，但是，C相对于A属于有权占有，所有权人A不得对C行使《物权法》第34条规定的返还原物请求权。C相对于A的有权占有为“基于占有连续的有权占有”。占有连续需要两个要件：第一，C对房屋的直接占有移转于A；第二，A享有将其直接占有移转给C的权利。在合法转租中，C对房屋的占有成立占有连续。

    ⑤次承租人的代位清偿请求权。《城镇房屋租赁合同》第17条规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应支付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。”假设A将房屋出租给B，B经过A的同意将房屋转租给C。如果B不支付到期租金，经A催告后经过合理的期间仍不支付，根据《合同法》第227条的规定，A享有法定解除权，可以解除与B之间的租赁合同。如果A解除了与B之间的租赁合同，则占有连续消灭，C相对于所有权人A构成无权占有，A就有权对C行使返还原物请求权，可见，B不支付到期租金的行为影响到C的法律地位，C属于有法律上利害关系的第三人。C如果原意代为支付B欠付的租金，由于C属于有法律上利害关系的第三人，B不得提出异议，A不得拒绝。换言之，C代为支付B欠付的租金不仅是替代B履行义务，同时也是C的一种权利（称之为有法律上利害关系的第三人的代位清偿请求权）。与此不同，如果没有法律上利害关系的第三人D原意替B支付欠付的租金，如果B不提出异议，A也不拒绝，则第三人D的清偿有效；但是，如果B提出异议，或者A表示拒绝，则D不得代位清偿。

    【答案解析】

    本题的正确答案为AC。冯某与张某间的租赁合同租期为2年，但没有采用书面形式，根据《合同法》第215条，应视为不定期租赁，A正确。冯某与张某没有协议变更租金，张某转租多收的200元又不构成不当得利，所以冯某如果按每月1200元向张某收取租金欠缺法律上的依据，B错误。《合同法》第224条第一款规定：“出租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”此时，冯某有权对承租人张某主张违约损坏赔偿，或者对翁某主张侵权损坏赔偿，C正确。由于出租人冯某与次承租人翁某之间不存在直接的合同关系，在法无明文规定的情况下，冯某不得对翁某主张违约责任，D错误。

    2.（2009－3－60）甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？

    A. 甲有权要求解除与乙的租赁合同

    B. 甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失

    C. 甲有权要求丙搬出房屋

    D. 甲有权要求丙支付租金

    【考点提炼】

    本题涉及非法转租。非法转租，指承租人不退出租赁合同关系，未经出租人同意，擅自将租赁物以自己的名义出租给第三人的行为。假设A将房屋出租给B，B未经A的同意，将房屋以自己的名义出租给C，非法转租包括下列四个知识点：

    ①出租人享有法定解除权。《合同法》第224条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。因此，A享有法定解除权，有权解除A、B间的租赁合同。同时，根据《城镇房屋租赁合同解释》第16条的规定，A应当自知道或者应当知道非法转租之日起6个月内行使解除权，期满未行使的，解除权的除斥期间届满，解除权消灭。

    ②非法转租取得的租金不构成不当得利。在A解除与B的租赁合同之前，承租人B享有取得租赁物之法定孳息的收益权能，B非法转租取得的租金具有法律上的原因，不构成不当得利，其法律依据为《合同法》第225条。但是，在A解除与B的租赁合同之后，B取得法定孳息的收益权能消灭，B如果拒不返还租赁物且继续出租的，所收取的租金均构成不当得利，A有权基于《民法通则》第92条的规定请求B返还不当得利。

    ③非法转租合同无效。《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。”据此，承租人B将房屋非法转租给C的，B、C间的非法转租合同无效；但是，如果A自知道或者应当知道B非法转租之日起6个月内未表示异议的，推定A同意转租，则B、C间的非法转租合同转化为合法转租，B、C间的转租合同自始有效。

    ④返还原物请求权。在非法转租中，C相对于A构成无权占有，所有权人A有权对C行使返还原物请求权。但A之返还原物请求权的行使因不同情况而有不同：第一，如果A解除与B间的租赁合同，A有权请求C将房屋返还给自己；第二，如果A未解除与B间的租赁合同，A有权请求C将房屋返还给B（如果请求返还给自己则侵害了B的承租权）。

    【答案解析】

    本题的正确答案是ABC。乙非法转租，根据《合同法》第224条第二款，出租人甲享有法定解除权，A正确。丙损坏房屋，乙对甲构成违约，甲有权乙承担违约损坏赔偿责任，B正确。在非法转租中，丙相对于所有权人甲构成无权占有，根据《物权法》第34条，甲有权对丙行使返还原物请求权，在甲解除租赁合同之前，甲有权请求丙将房屋返还给乙；在甲解除租赁合同之后，甲有权请求丙将房屋返还给自己，C正确。由于甲、丙之间不存在合同关系，根据合同的相对性，甲无权要求丙向自己支付租金，D错误。

    3.（2002－3－32）某甲将私房三间出租给某乙，租期为2年，在租期内，某甲又与某丙签订了私房三间的买卖合同。下列论述中正确的是：

    A. 某甲与某丙所签订的合同无效，因为某甲未取得某乙的同意

    B. 某甲应当提前三个月通知某乙房屋将要出售

    C. 某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋

    D. 如某丙购得了房屋，则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行

    【考点提炼】

    1. 本题涉及的第一个知识点为房屋承租人的优先购买权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”需要注意的是，仅房屋租赁合同的承租人享有优先购买权，房屋租赁合同之外的其他租赁合同的承租人并无优先购买权。房屋承租人的优先购买权包括以下内容：

    ①房屋承租人的优先购买权遭受侵害后的救济。《民通意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”需要特别注意的是：《民通意见》第118条已经被明令废止，新的法律依据是《城镇房屋租赁合同解释》第21条。该条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”据此，如果A将房屋出租给B，现A将房屋出卖给C时，A应当提前15天通知B，B在同等条件下享有优先购买权。如果A没有通知B就将房屋出卖给C，B不得主张A、C间的买卖合同无效。B在优先购买权受到侵害后的救济途径有二：第一，如果已经给C办理了过户登记，且办理登记时C为善意（不知承租人B的存在），则B不得行使优先购买权，B仅能以优先购买权受到侵害为由对A主张损害赔偿。第二，如果尚未给C办理过户登记，或者虽然办理了过户登记，但C为恶意（办理过户登记时知道承租人B的存在），则B依然可以行使优先购买权，B有权自知道或者应当知道之日起15日内行使优先购买权，对A发出强制缔约的要约，以同等的购买条件在A、B之间成立房屋买卖合同，并依据优先购买权优先办理过户登记（已经给C办理过户登记的，有权请求涂销该登记）。C因此不能取得房屋所有权时，有权依照有效的买卖合同请求A承担违约责任。

    ②在合法转租中，次承租人也享有优先购买权，且次承租人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。法律之所以赋予承租人以优先购买权，立法目的有二：第一，承租人以房屋为中心形成了相对稳定的生产与生活关系，赋予承租人以优先购买权，可确保该生产、生活关系不受影响；第二，实践“居者有其屋”的理念。因此，如果A将房屋出租给B，B经A同意将房屋出租给C，如果A将房屋出卖给D，则不仅承租人B享有优先购买权，次承租人C也享有优先购买权。如果，B、C均主张优先购买权，C的优先购买权优先于B。

    ③房屋承租人优先购买权的排除情形。根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条的规定，在下列四种情形下，房屋承租人不享有优先购买权：（a）房屋共有人行使优先购买权的；（b）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（c）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；（d）第三人善意购买房屋且已经办理过户登记的。

    2. 本题涉及的第二个知识点为买卖不破租赁。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”该条确立了买卖不破租赁制度（准确地说为所有权变动不破租赁制度）。根据买卖不破租赁制度，假设A将租赁物出租给B，在租赁期间，如果C因为买卖、赠与、互易、继承、企业合并等原因取得了租赁物的所有权，则新的所有权人C应当法定承受原租赁合同，即A、B间租赁合同的权利义务内容维持不变，自动将出租人换成C。根据《合同法》第229条的规定，买卖不破租赁不仅适用于房屋租赁合同，也适用于其他租赁合同。买卖不破租赁制度应注意以下内容：

    ①买卖不破租赁不仅适用于租赁合同，也适用于合法转租合同。例如：A将房屋出租给B，B经过A的同意将房屋转租给C。如果在租赁期间A死亡，D通过继承取得房屋的所有权，则不仅A、B间的租赁合同，B、C间的合法转租合同也适用买卖不破租赁。此时，应维持两个租赁合同的内容不变，将出租人自动由A换成D。

    ②买卖不破租赁也适用于所有权与租赁权混同的情形。例如：A将房屋出租给B，每月租金1000元，B经过A的同意将房屋出租给C，每月租金2000元。如果A将房屋出卖给C，则虽然C对房屋所有权与C对房屋的承租权发生混同，则为了维护承租人B的利益，B、C间的租赁合同并不消灭。B应当每月支付C租金1000元，C应当每月支付B租金2000元，双方均可主张抵销，抵销的后果为由C每月向B支付租金1000元。

    ③抵押权与买卖不破租赁。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”由于买卖不破租赁制度的存在可能对抵押物变卖所得的价款存在不利影响，当租赁物上同时存在抵押权时，根据《物权法》第190条的规定，分别三种情况处理：（a）先出租，后抵押的，抵押权实现时依然适用买卖不破租赁。例如：A将房屋出租给B后，又将房屋抵押给C，如果C行使抵押权，房屋被D购买，依然适用买卖不破租赁。（b）先抵押，后出租的，如果抵押权没有登记，抵押权实现时依然适用买卖不破租赁。例如：A将汽车抵押给B，但没有办理抵押登记，此后，A未经B的同意将汽车出租给C（由于根据《物权法》第191条第二款的规定，A未经抵押权人B的同意只是不能转让抵押物，所以A、C之间的租赁合同有效）。如果B行使抵押权，汽车被D购买，依然适用买卖不破租赁。（c）先抵押，后出租的，如果抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁（此点为《城镇房屋租赁合同解释》第20条第一项重申）。例如：A将房屋抵押给B，此后，A未经B同意又将房屋出租给C（同理，根据《物权法》第191条第二款的规定，A、C间的租赁合同有效）。如果B行使抵押权，房屋被D购买，则不再适用买卖不破租赁，新的所有权人D无需法定承受A、C间的租赁合同。需要特别注意的是：此时虽然不适用买卖不破租赁，但是，在B行使抵押权，变卖抵押物时，房屋的承租人C可以行使优先购买权。换言之，此种情况下，房屋承租人C虽然不受买卖不破租赁制度的保护，但依然受到房屋承租人的优先购买权制度的保护。

    ④不适用买卖不破租赁另外两种情形。根据《城镇房屋租赁合同解释》第20条的规定，除了先抵押，后出租，抵押权已登记的不适用买卖不破租赁外，在下列两种情形下，亦不适用买卖不破租赁：（a）房屋在出租前已被人民法院依法查封的；（b）房屋租赁合同的当事人实现约定不适用买卖不破租赁的。

    【答案解析】

    本题的正确答案是C（当年的标准答案是BC）。即使出租人甲将房屋出卖给丙时未提前合理的期间通知承租人乙，根据《城镇房屋租赁合同解释》第20条的规定，乙也不得主张甲、丙间的买卖合同无效，A错误。根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条的规定可推知，甲向丙出卖房屋，应当提前15天通知乙，B错误。房屋承租人乙享有在同等条件下优先于丙购买的权利，故C正确。不过，需要注意的是，如果丙善意购买且已经办理过户登记手续的，乙不得行使优先购买权，乙只能以其优先购买权受到甲侵害为由对甲主张损害赔偿。因此，C选项已经变得不再严谨了。如果丙购得房屋，根据《合同法》第229条，应适用买卖不破租赁，甲、乙之间的租赁合同由新的所有权人丙法定承受，丙无权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行，故D错误。

样板5：著作权、邻接权的内容

    1. （2008－3－65）甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的？

　A．甲电视台有权禁止乙电视台的转播

　B．乙电视台侵犯了该歌星的表演者权

　C．丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬

　D．戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

    【考点提炼】

    1. “某歌星演唱会”这一表述考查的知识点为“表演者权”。表演者权为一种邻接权，指表演者对作品的表演所享有的控制权。表演者权与表演权的重要区别有三：①表演者权是表演者对作品的表演活动所享有权利，属于邻接权；表演权属于作品的著作权人享有的许可他人公开表演作品或者机械表演作品的权利；②表演者权的客体是对作品的表演活动本身；表演权的客体是作品；③表演者权是一种综合性的权利，包括人身权与财产权；而表演权属于纯粹的财产权，不包含人身权的内容。

    此外，还需注意三点：①只有对作品进行表演，才享有表演者权。因此，体育比赛的参与者并不享有表演者权。②无论表演的作品是否享有著作权，表演者均享有表演者权。因此，演唱民歌《茉莉花》的表演者对其表演享有表演者权。③表演者对同一作品的每一次表演均享有表演者权。

    表演者权包括六项权利，其中前两项为人身权，后四项为财产权。《著作权法》第37条规定：“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其边沿的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。”

    2. “乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播”这一表述考查的知识点为广播组织者权。广播组织者权属于邻接权，指广播电台、电视台对自己制作的广播、电视节目信号（注意不是制作的节目，节目大多属于作品，制作者享有著作权），享有的控制权。广播组织者权包括两项权利：《著作权法》第44条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”

    3. “丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD”这一表述考查的知识点为录音录像制作者权。录音录像制作者权属于邻接权，指录音制品、录像的首次制作者（即母带的制作者）对其制作的录音录像制品享有的控制权。录音录像制作者权包括四项权利：《著作权法》第41条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”

    4. “丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租”这一表述考查的知识点为著作权中的出租权。出租权属于著作权中的财产权，指著作权人有偿许可他人临时使用作品的权利。把握出租权的关键在于，仅四种人享有出租权：①电影作品的著作权人；②以类似摄制电影的方法创作的作品（如电视剧、MYV）的著作权人；③计算机软件的著作权人（但计算机软件不是出租的主要标的的除外）；④录音录像制品的制作者。除此以外，其他的著作权人或者邻接权人是不享有出租权的。例如：甲创作小说《射雕》，乙购进100册盗版《射雕》用于出租，乙并未侵犯甲的出租权，因为甲作为文字作品的著作权人不享有出租权。又比如：A创作歌曲《长城》，经B演唱，由C音像出版社制作成MTV，D购买该MTV的DVD后用于出租，D仅仅侵犯了录音录像制作者的出租权，因为歌曲的作者A、表演者B均不不享有出租权。

    5. “戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播”这一表述考查的知识点为信息网络传播权。信息网络传播权，指以有线或者无线方式向公众提供作品、作品的表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、作品的表演、录音录像制品复制件的权利。通俗地说，就是将作品、作品的表演、音像制品的复制件上传到网络上的权利。需要注意的是：作品的著作权人、作品的表演者、录音录像制品的制作者均享有信息网络传播权。例如：A创作歌曲《长城》，经B演唱，由C音像出版社制作成MTV，D购买该MTV的DVD后擅自将歌曲上传到网络上供公众下载或者行赏，则D同时侵犯了A、B、C的信息网络传播权。

    【答案解析】

    本题的正确答案为ABD。甲电视台对其制作的歌星演唱会的节目信号享有广播组织者权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播的行为侵犯了甲的广播组织者权，A正确。歌星对其表演活动享有表演者权，乙电视台未经歌星的许可公开传送其现场表演，属于侵权行为，B正确。由于表演者不享有出租权，而CD的录音录像制品的制作者享有出租权，因此，丁音像店将购买到CD用于出租仅需要经过录音录像制品的制作者“丙广播电台”的同意，而无须经过歌星的同意，C错误。丙广播电台对其播放的演唱会录音节目信号享有广播组织者权，丙作为CD母带的制作者享有录音录像制品制作者权，根据《著作权法》第44条的规定，戊录制广播节目信号需要经过丙的同意，否则侵犯了丙的广播组织者权。根据《著作权法》第41条的规定，戊将CD上传到网络上也需要经过丙的同意，否则侵犯了丙作为录音录像制品制作者的信息网络传播权。

    2．（EQ2008－3－64）作曲家甲创作了一首歌曲《雪花飘飘》，唱片公司乙经甲同意并请歌星丙演唱，将该歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店将合法购买的该正版DVD唱片在其咖啡厅播放。关于该酒店行为的定性，下列哪些选项是错误的？

　A．侵犯了甲的表演权 　　       B．侵犯了乙的录制者权

　C．侵犯了丙的表演者权      　　D．合法行为

    【考点提炼】

    1. 表演权。甲创作了歌曲《雪花飘飘》，作为著作权人，甲对该作品享有表演权，可以控制公开的活表演或者机械表演。

    2. 表演者权。丙演唱了该歌曲，丙对其表演活动享有表演者权。根据《著作权法》第37条的规定，表演者权包括六项权能。

    3. 录音录像制品制作者权。乙制作了唱片的母带，对其制作的录音录像制品享有录音录像制作者权。根据《著作权法》第41条的规定，录音录像制作者权包括四项权能。

    【答案解析】

    本题正确的答案为BCD。某酒店将合法购买的正版DVD唱片在其咖啡厅播放，酒店的播放行为属于对作品《雪花飘飘》的机械表演行为，由于只有著作权人甲享有表演权，而乙、丙不享有表演权，所以，酒店的机械表演行为仅仅侵犯了甲的表演权，没有侵犯乙享有的录音录像制作者权，也没有侵犯丙的表演者权。所以，本题只有A选项的表述正确，BCD选项的表述均是错误的，当选。

样板6：混合担保、抵押物的转让、抵押权与诉讼时效、保证期间

（2008－3－91、92、93）陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。

（2008－3－91）抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是：

　A．陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

　B．如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

　C．如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

　D．如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

（2008－3－92）如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：

　A．贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

　B．若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

　C．若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

　D．若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

（2008－3－93）关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：

　A．贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权

　B．贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权

　C．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月

　D．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年

    【考点提炼】

    1. 混合担保。所谓混合担保，指同一笔债务，既有物保（抵押、质押）又有人保（保证）担保的情形。调整混合担保的法律依据是《物权法》第176、194条第二款、218条和《担保法解释》第38条。

    假设：甲欠乙100万元，甲用自己的房屋设立抵押权，丙用汽车设立质权，丁提供保证。这就构成了混合担保。在混合担保中，如果甲不履行到期的100万元债务，债权人乙享有三个权利：对甲的房屋的抵押权、对丙的汽车的质权、对丁的保证债权，此时，存在债权人乙应当如何行使这三个权利的问题。这就是混合担保的问题。其包括以下内容：

    ①有约定的按约定。根据《物权法》第176条的规定，如果甲、丙、丁与债权人乙对于在债务人甲不履行到期债务时，债权人乙应当如何实现债权（如何行使这三个权利）有约定的，则按照其约定。

    ②没有约定的，债权人应当先行使债务人以自己的财产设立的抵押权或者质权。在前述例子中，如果甲不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，乙应当先对甲的房屋行使抵押权。如果乙没有对甲的房屋行使抵押权，丙、丁享有先诉抗辩权。不仅如此，如果乙放弃对甲的房屋的抵押权，根据《物权法》第194条第二款（如果债务人以自己的财产设立了质权，则根据《物权法》第218条），丙、丁在乙丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。即放弃多少，免除多少。如果甲的房屋价值10万元，则丙、丁只对90万元承担担保责任；如果甲的房屋价值80万元，丙、丁只对20万元承担担保责任；如果甲的房屋价值在100万元以上，则丙、丁不再承担担保责任。

    ③没有约定，债务人没有以自己的财产提供物保（抵押或者质押）或者债权人已经对债务人自己提供的物保行使了担保物权，则提供物保的第三人和提供人保（保证）的第三人承担连带责任，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。在前述例子中，如果假设乙已经对甲的房屋行使抵押权，获得10万元的清偿，乙对甲还享有90万元的到期债权，则：（a）丙、丁应当对90万元债务承担连带责任。（b）如果丙承担了90万元的担保责任，根据《担保法解释》第38条第一款的规定，丙的追偿权不受顺序限制，丙既可以向甲追偿90万元，丙也可以不向甲追偿，直接按照内部的份额比例向丁追偿45万元（只要丙的汽车价值在45万元以上，则丙、丁的内部份额均等）。（c）如果丁承担了90万元的担保责任，丁的追偿权也不受顺序限制，丁既可以向甲追偿90万元，丁也可以不向甲追偿，直接按照内部的份额比例向丙追偿45万元。（d）如果乙放弃对丙的质权，丁将在丙应当承担的份额范围内免责，即丁只对45万元的债务承担保证担保责任。（e）如果乙放弃对丁的保证债权，丙将在丁应当承担的份额范围内免责，即丙只对45万元的债务承担保证担保责任。

    2. 抵押物的转让。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经过抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代位清偿债务消灭抵押权的除外。”据此假设，甲用自己的汽车给乙设立抵押权，现在甲欲将汽车转让（包括买卖和赠与）给丙，则：①甲如果经过了乙的同意，可以将汽车转让给丙，但转让所得的价款属于抵押物的代位物，应当用于提前清偿债务或者提存。②甲没有经过抵押权人乙的同意，不得转让已经抵押的汽车，即不得将汽车出售或者赠与给丙，否则买卖合同或者赠与合同属于效力待定的合同。但是，甲可以不经乙的同意将该汽车出质、抵押或者出租（因为它们不属于转让）。③如果甲未经抵押权人乙的同意将汽车转让给丙，丙可以行使涤除权，替债务人清偿债务消灭抵押权，则转让无须经过抵押权人乙的同意，转让行为有效。

    3. 抵押权与主债务诉讼时效的关系。抵押权虽为支配权，因其具有从属性，因此抵押权使用诉讼时效。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债务诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该规定废止了《担保法解释》第12条第二款的规定，据此，如果主债务诉讼时效期间经过，抵押权人行使抵押权的，人民法院不予保护。

    4. 保证期间。保证期间是一个时间段，如果债权人没有在这一时间段内依照法律规定的方式行使债权，保证期间经过，保证人不再承担保证责任。具体而言：在一般保证，如果债权人没有在保证期间内对债务人（或者保证人）起诉，则保证期间经过，保证责任消灭。在连带责任保证，如果债权人没有在保证期间内要求保证人承担保证责任，则保证期间经过，保证责任消灭。如果债权人在保证期间内依照法律规定的方式行使债权，则分别依照《担保法》第25条和第26条的规定计算一般保证和连带责任保证的诉讼时效期间。

    确定保证期间长度的规则是：①有约定的按约定。债权人可以和保证人约定保证期间的长度。但是，下列两种约定无效，依法确定保证期间的长度：（a）《担保法解释》第32条第一款规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”（b）《担保法解释》第32条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”②没有约定的，依法确定。根据《担保法》第25条和第26条的规定，无论是一般保证还是连带责任保证，当事人没有约定保证期期间，保证期间均为主债务履行期届满之日起六个月。

    【答案解析】

    （2008－3－91）本题的答案为ABD。债务人陈某以其房屋为债权人贺某设立抵押权，在抵押期间，抵押人陈某欲将抵押物转让给谢某，应当经抵押权人贺某同意，A选项正确。如果陈某经抵押权人贺某同意将房屋转让，应当将转让所得价款提前清偿债务或者提存，B选项正确。如果受让人谢某行使涤除权，则无须经过抵押权人贺某同意，D选项正确。《物权法》第240条规定，在留置的场合，如果债务人另行提供担保，留置权人接受的，留置权消灭。但是，在抵押的场合，法律并无类似规定，C选项的表述并无法律依据，C选项错误。

    （2008－3－92）本题的答案为D。债务人陈某以自己的房屋设立抵押权，第三人张某提供保证，构成混合担保。放弃抵押权的行为属于有相对人的单方法律行为，贺某放弃房屋抵押权仅需两个要件：第一，向抵押人陈某作出放弃抵押权的意思表示；第二，办理房屋抵押权的涂销登记。贺某放弃抵押权无须他人的同意，故A选项错误。根据《物权法》第194条第二款，如果抵押权人贺某放弃债务人以其房屋设立的抵押权，则保证人张某在贺某丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，故D选项正确，B选项错误，C选项错误（不过，由于出题人的疏忽，房屋的价值大致为50万元，而债务仅为20万元，所以，C选项也是正确）。

    （2008－3－93）本题的答案为AC。根据《物权法》第202条，A选项正确，B选项错误。担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间，因此，张某的保证方式为一般保证，根据《担保法》第25条的规定，张某承担保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起的六个月，C选项正确，D选项错误。