民法样板1-3

2010年十大民法样板题

钟秀勇

前言

    所谓“样板题”，指触及民法核心考点，构造巧妙，难度适切，信息量大，具有范式价值，并作为此后反复考查到的知识点出题模板的司法考试真题。样板题之所以存在，源于样板题本身所具有的特点与品质。样板题具有三大特点：第一，涉及非考不可的知识点；第二，精美绝伦，为同类题目中的“集大成者”，堪称“题王”，难以超越，被有意或无意地援为出题之典范；第三，没错误，少争议，受喜爱。样板题有两大卓越功能：第一，管用。掌握样板题背后的法律规范，在当年的考试中都能颇有斩获，有求必应。第二，好用。熟悉样板题的结构与特点，在当年的考试中定能反应敏捷，一针见血，直捣黄龙，以杜“模棱两可，颇费踌躇”之苦。

    八年抗战（2002年至2009年），民法也形成一些样板题。2009年7月，笔者将总结的“民法十大样板题”绍介给广大考友，并郑重声明，“掌握这十大样板题，在2009年至少可得35分”。这一承诺通过了历史的检验。今年，携同样之自信，添空前之注意，笔者再度总结归纳“2010年十大民法样板题”，作详细解析，简略指引，希望大家搞定这些题目后，在2010年的考试中可以直接获得35分。

样板1：一物数卖

    （2006－3－91、92、93）房地产开发企业甲急欲其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。请回答91－93题。

    91. 下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？

    A. 甲、乙之间买卖合同有效

    B. 甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

    C. 甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁

    D. 丙应负担房屋被焚毁的风险

    92. 下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的？

    A. 合同因欺诈而可撤销

    B. 合同因自始履行不能而无效

    C. 合同因无权处分而效力待定

    D. 如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

    93. 下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？

    A. 若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋

    B. 若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有

    C. 乙对房屋的占有为善意、自主占有

    D. 乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

    【考点提炼】

    1. “房地产开发企业甲”。《商品房买卖合同解释》只调整“房地产开发企业”作为出卖人的房屋买卖合同，商品房买卖中，买受人有权对出卖人主张“已付房款双倍”的惩罚性赔偿责任仅限于《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的七种情形。这就意味着，房屋的买受人可以主张“已付房款双倍”的惩罚性赔偿的前提条件有二，缺一不可：第一，出卖人为房地产开发企业；第二，符合七种法定情形。

    2. “最后1套别墅”。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。” “一物数卖”中经常考这一知识点。本题中，甲就同一房屋与乙、丙签订的两个买卖合同都是有效的，甲给丙办理过户登记后，甲对乙构成违约，乙可以对甲主张违约责任，由于甲再给乙办理过户登记“在法律上就是不可能的”，乙只能请求甲支付违约金或者赔偿损失，不能要求甲承担给“自己办理过户登记”之实际履行的违约责任。

    基于同样的道理，如果A将自己收藏的某画先后与B、C签订买卖合同，并将该画交付给C。则B不能请求A承担交付该画之实际履行的违约责任，只能请求A承担支付违约金、适用定金罚则、或者赔偿损失的违约责任。

    3. “要约的有效期为1个月”。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。”本题中，甲确定“要约的有效期为1个月”，根据出题人倾向的观点，该要约为不可撤销的要约，其法律意义在于，即使甲发出撤销要约的通知，且撤销通知于乙、丙发出承诺通知之前到达乙、丙，也不能发生撤销的效果，要约依然有效，乙、丙作出的承诺通知于此1个月内到达甲的，合同依然成立、生效。

    4. “甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记”。这一表述包含下列考点：①根据《物权法》第9条，甲、乙之间买卖房屋的法律关系属于“基于法律行为的不动产物权变动”，没有给乙办理过户登记，乙不能取得房屋的所有权，甲依然享有房屋的所有权。②根据《物权法》第15条确立的“区分原则”，没有给乙办理过户登记，不因此影响甲、乙之间买卖合同的效力，如果没有其他无效事由，甲、乙之间的买卖合同有效。甲、乙之间买卖合同有效的主要意义在于，如果甲具有违约行为，乙有权对甲主张违约责任。③《物权法》第34条规定的返还原物请求权。甲虽然还是所有权人，如果甲后悔，甲对乙不享有返还原物请求权。因为《物权法》第34条规定的返还原物请求权的构成要件有三：第一，请求权人为物权人；第二，请求时，请求返还的标的物存在；第三，被请求权人是“现时”的无权占有人。本题中，甲、乙之间的买卖合同有效，乙对房屋的占有是基于有效的债权而占有，乙相对于甲为有权占有人，甲不能对乙行使返还原物请求权，甲无权要求乙将房屋返还给自己。④根据《合同法》第142条，在买卖合同中，合同生效后，合同消灭之前，如果买卖标的物因为不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。本题中，在甲、乙的买卖合同中，房屋已经交付，虽然没有办理过户登记，但不影响风险的移转，乙应当承担风险。乙承担风险意味着，乙虽然没怎么得到房屋，甲也不需要重复履行，但乙应当继续支付价款，已经支付的价款，不得甲请求返还。

    5. “第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记”。这一表述包含下列考点：①“不知情”三字表明，甲、丙没有“恶意串通”的情形。在司法考试中，“知情”就等于“恶意串通”（尽管在民法理论中，二者不能等同）。根据《合同法》第52条第二项以及《商品房买卖合同解释》第10条的规定，在一物数卖中，如果第二个买卖合同的当事人恶意串通，则第二个买卖合同无效。本题中，既然甲、丙不存在恶意串通，损害第三人利益的情形，甲、丙的买卖合同有效。《合同法解释（二）》第15条重申，一物数卖的，只要出卖人订立每一个买卖合同时都享有处分权，且没有其他无效事由，原则上每一个买卖合同都是有效的。数个买受人中，谁办理了不动产的过户登记或者受让了动产的交付，谁就取得所有权。不能取得所有权的买受人，可以对出卖人主张违约责任。②根据《物权法》第9条，给丙办理过户登记后，丙取得房屋所有权，甲对房屋的所有权消灭。③根据《物权法》第34条，丙有权对乙行使返还原物请求权。由于甲、乙之间的买卖合同有效，乙相对于甲为有权占有人，甲不能对乙行使返还原物请求权。但是，乙是基于有效的买卖合同取得的有权占有，而合同的效力具有相对性，所以乙的有权占有也有相对性（基于债权取得的有权占有都具有相对性），对于新的所有权人丙，乙属于无权占有，丙有权对乙行使返还原物请求权。与此不同，基于物权取得的有权占有才具有绝对性。例如，甲将手机借给乙，乙擅自以自己的名义质押给不知情的丙，甲得知情况后，将手机所有权转让给丁。本例中，由于丙善意取得质权，所有所有权人甲不能对丙行使返还原物请求权。同时，丙是基于质权取得的有权占有，而物权具有绝对性，丙的有权占有也具有绝对性，新的所有权人丁也不能对丙行使返还原物请求权。④根据《合同法》第142条，在甲、丙的买卖合同中，由于标的物没有交付，虽然已经办理了过户登记，风险应当由甲承担，丙不承担风险。风险由甲承担意味着，如果房屋因为不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，甲已经收取的价款应当返还，没有收取的不得继续收取。⑤甲与乙签订买卖合同后，又将房屋出卖给丙，且给丙办理过户登记手续，乙确定不能取得房屋所有权。根据《商品房买卖合同解释》第8条的规定，乙有权解除合同，要求赔偿损失，并有权再主张不超过已付房款双倍的惩罚性赔偿。

    6. “第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同”。这一表述包含下列考点：①甲构成欺诈，甲、丁之间的买卖合同属于可撤销的合同。根据《合同法》第54条以及《民法通则意见》第68条的规定，欺诈有四个构成要件：第一，一方故意告知虚假情况或者隐瞒真实情况；第二，使对方陷入错误；第三，对方因为错误作出不真实的意思表示；第四，欺诈就有不正当性。本题中，甲故意告知虚假情况，丁陷入错误（题目用“不知情”表示），作出了不真实的意思表示，甲的欺诈具有不正当性。因此，丁享有撤销甲、丁间买卖合同的撤销权。②甲构成无权处分，甲、丁之间的买卖合同为效力待定的合同。甲将房屋过户给丙以后，又将房屋出卖给丁，构成无权处分，根据《合同法》第51条的规定，甲、丁之间的买卖合同也属于效力待定的合同。可见，司法考试采用多重法律因果关系理论，认为可撤销的合同与效力待定的合同可以并存。③根据《商品房买卖合同解释》第9条的规定，甲将房屋过户给丙后，故意隐瞒真实情况，又将房屋出卖给丁，丁有权请求甲赔偿损失，并再请求甲赔偿不超过已付房款双倍的惩罚性赔偿。

    7. “第26日，该别墅被意外焚毁”。这一表述包含下列考点：①房屋被意味焚毁（不可归责于双方当事人），表明出卖人或者买受人对房屋的毁损、灭失都没有过错，因为不属于违约或者侵权的问题，属于买卖合同的风险负担问题。在甲、乙的买卖合同中，由于标的物已经交付，由乙承担风险；在甲、丙的买卖合同中，由于标的物没有交付，由甲承担风险。真正倒霉的人是乙。②《合同法》第107条对违约责任采用无过错归责原则，债务人违约的，唯一的法定免责事由是不可抗力。根据《合同法》第117条，不可抗力有三个要素，即不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。而房屋被意外焚毁仅属于意味事件，不属于不可抗力。所以，在甲、丙的买卖合同中，甲尚未向丙履行交付房屋的义务，现在因为意外事件不能履行交付房屋的义务，丙有权请求甲承担违约责任。同理，在甲、乙的合同中，甲尚未给乙办理过户登记，现在甲由于一物二卖不能对乙履行过户登记的义务，构成违约，乙有权请求甲承担未能办理过户登记的违约责任。根据《合同法》第149条的规定，风险由乙承担，不影响乙对甲主张违约责任。

    【答案解析】

    91. 选A。根据《物权法》第15条确立的区分原则，没有给乙办理过户登记，不因此影响甲、乙之间买卖合同的效力，A正确。由于丙不知情，甲、丙不存在恶意串通的情形，甲、丙的买卖合同也有效，B错误。甲由于房屋的意外焚毁这一意外事件而不能对丙履行交付房屋的合同义务，不属于因为不可抗力不能履行合同义务，无免责事由，甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责任，C错误。在甲、丙的买卖合同中，由于房屋没有交付，风险应当由甲承担，D错误。

    92. 选ACD。甲的行为构成欺诈，根据《合同法》第54条，甲、丁之间的买卖合同为 可撤销的合同，A正确。我国《合同法》没有规定独立的履行不能制度。甲、丁之间的买卖合同的确属于自始主观履行不能，但认为甲、丁的合同因为自始履行不能而无效并无法律依据。退一步讲，即使根据民法理论，仅自始客观履行不能的合同才是无效，而自始主观履行不能的合同并非无效。本题中，甲、丁之间的买卖合同属于自始主观履行不能。因此，B错误。甲在与丁订立买卖合同时，已经没有处分权，根据《合同法》第51条，甲、丁的买卖合同为效力待定的合同，C正确。甲在与丁订立买卖合同的过程中，违反了基于诚实信用产生的忠实、照顾、告知等先合同义务，因此给丁造成合理信赖利益损失的，根据《合同法》第42条，丁在撤销合同后，有权请求甲承担缔约过失责任。

    93. 选AC。乙相对于新的所有权人丙属于无权占有人，因此丙有权对乙行使返还原物请求权，请求丙搬离房屋，A正确。根据《物权法》第9条的规定，基于法律行为的不动产物权变动，以登记为生效要件，甲一房数卖，给丙办理过户登记，应当确认丙取得了房屋的所有权，所以，B错误。C选项略有瑕疵。应该将C选项的表述修改为“相对于丙而言，乙对房屋的占有为善意、自主占有”，因为，乙对甲构成有权占有，有权占有是谈不上善意与恶意的问题的，善意占有与恶意占有是对无权占有的再分类。相对于丙而言，乙没有占有的权利，为无权占有，但是丙不知道也不应当知道自己没有占有的权源，所以乙为善意占有（而非恶意占有）；乙作为房屋的买受人，是以据为己有的意思而占有，属于自主占有（而非他主占有），C正确。根据《物权法》第244条的规定，无权占有的标的物毁损、灭失的，占有人应当将保险金、补偿金或者赔偿金返还给权利人。三金不足以弥补损失或者没有三金的，分三种情况处理：第一，善意的自主占有人，不管是否具有过错，都不承担损害赔偿责任；第二，善意的他主占有人，有过错的承担赔偿责任，没有过错的，不承担赔偿责任；第三，恶意的占有人，无论自主占有还是他主占有，不管是否具有过错，都应当承担赔偿责任。本题中，乙相对丙为善意的自主占有人，对于标的物的毁损灭失不管是否具有过错，都不承担赔偿责任。现在房屋被意外焚毁，乙显然不承担责任，D错误。

样板2：返还原物请求权

    （2007－3－94、95、96）2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回答94－96题。

    94. 如王某生前或者王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：

    A. 王某无权请求丁某返还房屋

    B. 王某有权请求丁某返还房屋

    C. 小王无权请求丁某返还房屋

    D. 小王有权请求丁某返还房屋

    95. 如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是：

    A. 杜某无权请求丁某返还房屋

    B. 杜某有权请求丁某返还房屋

    C. 杜某无权请求叶某返还房屋

    D. 杜某有权请求叶某返还房屋

    96. 关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是：

    A. 交付标的物是房屋买卖合同的有效要件

    B. 小王须将所继承的房屋登记在自己名下，才能将其所有权移转给杜某

    C. 房屋所有权移转自记载与不动产登记簿时发生效力

    D. 该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料

    【考点提炼】

    1. “丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记”。这一表述包括以下考点：①基于法律行为的不动产物权变动规则。根据《物权法》第9条，买卖房屋的，房屋所有权自办理过户登记时移转。给丁某办理过户登记前，丁某不能取得房屋所有权，王某依然享有房屋的所有权。②区分原则。根据《物权法》第15条的规定，没有给丁某办理过户登记，不因此影响王某与丁某之间买卖合同的效力。王某与丁某的房屋买卖合同已经生效。③返还原物请求权。根据《物权法》第34条，返还原物请求权有三个构成要件（第一，请求人为物权人；第二，被请求人是“现时”的无权占有人；第三，请求时，标的物依然存在）。本题中，王某与丁某间的买卖合同有效，丁某属于基于有效的买卖合同之有权占有人，因此，王某对丁某不享有返还原物请求权，王某无权请求丁某返还房屋。

    2. “丁某接收房屋作了装修，出租给叶某，租期为2年”。这一表述包含以下考点：①出租他人之物的租赁合同的效力。虽然《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定，非法转租合同无效（例如A将房屋出租给B，B未经A的同意，将房屋转租给C的，B、C之间的转租合同无效，A自知道或者应当知道非法转租之日起6个月未表示异议的，视为同意转租，B、C之间的转租合同视为合法转租，自始有效），但是，根据《合同法》第228条的规定，只要不是非法转租和违章建筑的出租，出租人对租赁物不享有所有权的，不影响租赁合同的效力。换言之，出租人对租赁物不享有处分权的，优先适用《合同法》第228条，不适用《合同法》第51条，丁某与叶某之间的租赁合同有效，而非效力待定。②返还原物请求权。王某与叶某之间虽无直接法律关系，但叶某相对于所有权人王某属于有权占有，王某无权请求叶某返还房屋。叶某取得的有权占有属于基于“占有连续的有权占有”。本题符合“占有连续”的两个要件：第一，叶某的占有来自于丁某占有的移转；第二，丁某作为房屋的买受人，在所有权移转之前，有权出租，丁某有权不经王某的同意，将房屋的占有移转于叶某。综上，王某无权请求叶某返还房屋。

    3. “王某因病去世，全部遗产由其子小王继承”。这一表述包含下列考点：①非基于法律行为的物权变动。根据《物权法》第29条，王某去世时，其唯一继承人小王即取得房屋的所有权。由于属于非基于法律行为的物权变动，即使没有办理“宣示登记”，王某死亡之时，就是小王取得房屋所有权之时，小王通过继承取得房屋所有权不以登记到自己名下为生效要件。②根据《物权法》第31条，小王取得房屋所有权虽然不以登记为生效要件，但是，在“宣示登记”之前，小王取得的房屋所有权属于不完整的所有权，小王没有处分权。换言之，小王未经登记不得处分，处分的，不发生物权效力。③返还原物请求权。根据《继承法》第33条，小王继承房屋所有权，应当在遗产价值的限度内清偿被继承人王某生前所负的债务。王某生前所负的债务之一就是与丁某的房屋买卖合同尚未获得清偿，所以，小王应当替代王某成为该买卖合同的出卖人，如此一来，丁某相对于小王就是基于有效的买卖合同而占有房屋，小王作为房屋的所有权人，在房屋出卖前，小王无权请求权丁某返还房屋。《继承法》第33条属于本题的关键与转折。

    4. “小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记”。这一表述包含以下考点：①一物数卖时买卖合同的效力。小王与杜某订立买卖合同时享有所有权，且不存在恶意串通的情形（题目没有说杜某“知情”），小王与杜某之间的买卖合同有效。②基于法律行为的不动产物权变动规则。根据《物权法》第9条，已经给杜某办理了过户登记，杜某取得该房屋的所有权，小王对房屋的所有权消灭。需要注意的是，根据建设部2007年颁布的《房屋登记办法》的规定，在给杜某办理过户登记时，应当向登记到小王名下，再从小王名下过户到杜某名下，不能直接从王某名下过户到杜某名下。所以，既然题目交代已经给杜某办理了过户登记，表明小王已经办理了“宣示登记”，出卖给杜某属于有权处分。③买卖不破租赁。《合同法》第229条规定，租赁期间，租赁物的所有权发生变动的（除《物权法》第190条、《城镇房屋租赁合同》第20条规定的除外情形），租赁合同对新的所有权人继续有效。本题中，租赁期间，房屋的所有权由杜某取得，为了保护承租人叶某的利益，应当适用买卖不破租赁，即原租赁合同的权利、义务内容维持不变，换出租人，将出租人由丁某换为杜某。④返还原物请求权。既然叶某与杜某之间存在有效的租赁合同，叶某相对于杜某为有权占有人，杜某无权请求叶某返还房屋。与此不同，尽管丁某相对于王某、小王属于有权占有，由于丁某是基于债权取得的有权占有，其有权占有具有相对性，丁某相对于新的所有人杜某构成无权占有，杜某有权请求丁某返还房屋。

    【答案解析】

    94. 选AC。根据《物权法》第15条的区分原则，王某与丁某之间的买卖合同有效，丁某对房屋的占有属于有权占有，王某无权请求丁某返还房屋，A正确，B错误。根据《继承法》第33条，小王应当清偿王某生前所负担的买卖合同上的债务，如此，丁某相对于小王构成有权占有，房屋出卖给杜某之前，小王无权请求丁某返还房屋，C正确，D错误。

    95. 选BC。丁某基于买卖合同对王某、小王构成有权占有，但是基于债权取得的有权占有具有相对性，丁某相对于杜某则属无权占有人，杜某有权请求丁某返还房屋，A错误，B正确。根据《合同法》第229条规定的买卖不破租赁，叶某和杜某之间建立了新的租赁合同关系，叶某相对于杜某构成有权占有，杜某无权请求叶某返还房屋，C正确，D错误。

    96. 选BCD。根据《民法通则》第55条，买卖合同的有效要件有三：第一，行为人具有相应的行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律的强制性规范或者公共利益。买卖合同不是实践合同，不以标的物的交付为合同的生效要件，A错误。根据《物权法》第31条，B正确。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”故C正确。《物权法》第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”故D正确。

样板3：人格权与著作权

    1.（2004－3－62）某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上，经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？

    A. 某影楼侵害了甲的肖像权

    B. 某影楼享有甲写真照片的版权

    C. 某影楼的行为构成违约

    D. 制药公司的行为侵害了甲的隐私权

    【考点提炼】

    1. “影楼为甲免费拍写真集”。这一表述涉及以下考点：①委托作品著作权归属的原则规定。根据《著作权法》第17条，委托创作的作品，其著作权的归属按照约定处理，没有约定或者约定不明确的，著作权由受托人享有（即由作品他妈享有）。本题中，写真照片的著作权应由影楼享有。同时，根据 《著作权解释》第12条，委托作品的著作权由受托人享有的，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。②委托作品著作权归属的例外规定。例外有二：第一，根据《著作权解释》第13条，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。第二，根据《著作权解释》第14条，当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。

    2. “后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上”。这一表述背后的考点是：①侵犯肖像权的构成要件。根据《民法通则》第100条，侵权肖像权的构成要件有二：第一，未经允许使用他人的肖像；第二，以营利为目的。本题中，制药厂侵犯了甲的肖像权。②侵权隐私权的行为。根据民法理论，自然人享有隐私权（法人、其他组织无隐私权），侵犯隐私权的行为有五种：第一，窃取、刺探他人的隐私；第二，未经隐私权人允许，擅自披露他人的隐私，无违法阻却事由的；第三，擅自侵入他人私生活空间的；第四，窃听、跟踪、监听、监视、打骚扰电话等妨害他人私生活安宁的行为；第五，侵犯他人通信秘密的行为。但是，隐私权有一个重要特点，如果隐私权人自己披露了隐私，则隐私权消灭，他人进一步公开的行为不构成侵权隐私权。本题中，甲允许影楼利用该写真照片，甲自己公开了隐私，制药厂在药品上使用该照片的行为没有侵犯甲的隐私权。

    3. “制药公司是从该影楼花500元买到该照片的”。这一表述涉及的考点是：教唆、帮助侵权。根据《侵权责任法》第9条第一款，教唆、帮助完全民事行为能力人侵权的，构成共同侵权，教唆人、帮助人与加害人承担连带责任。本题中，影楼为制药厂侵权肖像权的行为提供了帮助行为，影楼与制药厂构成共同侵权，应当承担连带责任。

    【答案解析】

    本题的正确答案为ABC。根据《民法通则》第100条，制药厂侵犯了甲的肖像权，影楼构成帮助侵权，A正确。根据《著作权法》第17条，甲委托影楼创作的委托作品，无约定时，应由受托人影楼取得著作权，B正确。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这一规定表明，合同债务人违反主给付义务、从给付义务、附随义务中的任何一种，都构成违约。本题中，甲与影楼之间成立了肖像使用合同，即使合同没有明确约定影楼不得将照片提供给他人使用，基于诚实信用原则，影楼也负有不得将照片擅自提供给他人使用的附随义务。影楼的行为构成违约，C正确。甲自己许可影楼公开使用该写真照片，照片上的隐私信息经甲的允许而公开，该隐私信息上的隐私权已经被用尽，制药厂进一步公开该隐私信息的行为不构成对甲隐私权的侵权，D错误。

    2.（2006－3－58）甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？

    A. 乙公司侵犯了甲的发表权

    B. 乙公司侵犯了甲的复制权

    C. 乙公司侵犯了甲的肖像权

    D. 丙书店应当承担侵权责任

    【考点提炼】

    1. “甲在某网站上传播其自拍的生活照”。这一表述背后的考点为“发表权一次用尽”。其内容是：①《著作权法》规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利。”发表权是著作权人享有的著作人身权，著作权人有权决定是否将已经创作的作品公之于众，他人擅自将著作权人未发表的作品公之于众的，属于侵权发表权的行为。发表权有保护的期限，自作品创作完成时即受保护，截至于作者死亡后的第50年的12月31日。②《审理著作权民事纠纷案件解释》第9条规定：“著作权法第十条第（一）项规定的‘公之于众’，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”据此，如果著作权人自行或者授权他人将作品公之于众，使不特定的第三人处于可得而知的状态，则不论公众是否知晓，发表权均已经用尽，他人进一步公开的行为不会侵犯发表权。在此需要注意两点：第一，公开的对象须为不特定的人，如果仅向特定的多数人公开，而没有向不特定的多数人公开，则发表权没有用尽。第二，仅著作权人自行或者许可他人将作品公之于众，发表权才会被用尽，如果他人擅自将作品公之于众，著作权尚未用尽，依然受到保护。③《著作权法实施条例》第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后五十年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”

    2. “乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书”。这一表述背后的知识点包括：①根据《民法通则》第100条的规定，乙以营利为目的，擅自使用甲的肖像，侵害了甲的肖像权。②乙擅自复制甲享有著作权的照片，且无合理使用等抗辩事由，侵害了甲对生活照享有的著作权中的复制权。③

    3. “丙书店购进该书销售”。这一表述涉及的考点为“善意销售”。《专利法》第70条、《商标法》第56条第三款、《著作权法》第48条都规定了善意销售规则。善意销售原则的含义是：①销售侵犯著作权、专利权、商标权之产品均为侵权行为。②知识产权侵权采无过错归责原则，仅损害赔偿采用过错责任原则。因此，侵权物品的销售者，即使不知自己销售的是侵犯知识产权的产品（即善意销售人），也构成侵权，应当承担停止侵害、销毁侵权物品、返还侵权所得等责任；善意销售者只是不承担损害赔偿责任而已。③综上，在司法考试中，“善意销售人构成侵权”的表述是正确的。同理，“善意销售人不承担赔偿责任”的表述也是正确的。

    【答案解析】

    本题正确的答案为BCD。甲将其享有著作权的作品上传到网络上，即使没有一个人看到过这幅照片，其作品已经处于“使第三人可得而知的状态”，其作品已经“公之于众”，甲的发表权用尽，乙就不会再侵害甲的发表权，A错误。《著作权法》第10条规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”据此，B正确。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”据此，C正确。《著作权法》第10条规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”据此，丙书店购进该书销售，属于行使甲对照片发行权的行为，即使丙主观上为善意，亦构成侵权，D正确。