析保证与并存的债务承担之判断标准

罗廷富
上传时间:2008-8-13
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一、简要案情
原告：长发模具公司。
法定代表人：唐某某。
委托代理人：颜某，系某律师事务所律师。
被告：长安永昇公司。
法定代表人：荣某某。
被告：荣某某。
2006年2月至5月期间，原告长发模具公司与被告长安永昇公司签订了5份买卖各种刀刃具的《购销合同》。2006年10月22日，原告与被告长安永昇公司、被告荣某某达成《付款协议》。该协议载明：“因长安永昇公司下欠长发模具公司货款，现达成协议如下：①长安永昇公司保证在2006年11月10日前付清全部所欠长发模具公司货款，共计156050.8元；②如长安永昇公司在2006年11月10日前不能付清所欠长发模具公司货款的情况下，长安永昇公司同意长发模具公司以长安永昇公司的任何资产抵债；③长安永昇公司负责人荣某某同意，不管长安永昇公司本质发生任何变故，所欠长发模具公司的货款，将由荣某某私人自愿承担并偿还清欠长发模具公司所有货款”。达成协议后，被告长安永昇公司仅给付货款48000元。2008年5月28日，原告起诉至法院请求判令被告长安永昇公司、荣某某连带给付货款108050.53元及其利息损失。
二、分歧意见
对本案所涉的销售合同和付款协议合法、有效，自无疑义。但就付款协议中：“荣某某同意，不管长安永昇公司本质发生任何变故，所欠长发模具公司的货款，将由荣某某私人自愿承担并偿还清欠长发模具公司所有货款”的约定。其法律性质如何，尚存分歧。唯不同见解，对当事人的利益影响甚巨，现分述如下：
第一种意见认为，该约定具有保证的性质。其理由是：从付款协议的内容看，被告荣某某具有在被告长安永昇公司不履行债务时，由其清偿所欠货款的意思表示，因此应认定该约定系被告荣某某提供的保证,且系连带保证。由于当事人未在付款协议上约定保证期间，依照我国《担保法》的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。而保证期间在性质上属于除斥期间，人民法院应依职权主动审查，付款协议中约定的是被告长安永昇公司在2006年11月10日前付清全部货款，原告于2008年5月28日诉请被告荣某某承担保证责任，是原告在保证期间内未要求保证人承担保证责任，因此，被告荣某某的保证责任已免除。
第二种意见认为，该约定的性质系并存的债务承担。其理由是：原告与被告长安永昇公司已经存在的债务合法有效且此债务不专属于被告长安永昇公司。原、被告就债务的转移达成合意，并形成了书面的付款协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该约定并没有免除被告长安永昇公司业已存在的债务。因此应认定该约定为并存的债务承担。其法律后果是被告荣某某成为连带债务人。付款协议约定的付款履行期限是2006年11月10日前，原告于2008年5月28日诉请两被告连带给付货款之请求 ，尚未超过普通诉讼时效期间2年的规定，且对诉讼时效，人民法院不宜主动审查之。据此，依连带之债的规则，被告荣某某应连带给付本案货款。
三、评析意见
并存的债务承担类似与保证，因原债务仍然存在，又有新的债务人加入进来承担债务，使原债务的履行进一步得到保障,有增强责任财产的功能。在实践中，第三人往往以担保债的履行为目的而加入合同关系，因此，两者易生混淆。
就本案而言，笔者试分析如下：
（一）保证的意思表示应明示而不得推定。
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其具有从属性、相对独立性、单务性、无偿性和补充性的特征。保证的设定系通过保证合同而为之，但仍需当事人达成合意方可成立。我国《担保法》第十三条对保证合同成立有书面形式的要求。保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立。因此，在认定是否为保证合同时，应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准。此为保证合同成立的标志，也为国外立法所采。如，《意大利民法典》第1937条规定：“提供保证的意思表示应当是明示的”。《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之；且不得将保证扩大至保证契约所定的限度”。《德国民法典》第766条规定：“为使保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示”。由此可见，非经明示不得认定构成保证，盖系各国普遍所采之原则。
此种见解，最高人民法院以司法解释的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负保证责任的函》中指出：“惠州恒业公司虽然要求银行提供担保，但中国工商银行恩平支行明确表示不同意担保，在其向恒业公司出具的证明中也没有担保的意思表示，因此，恩平支行不应承担担保责任”。从该复函中可以看出，最高人民法院显然是这样认为的，既然“恩平支行明确表示不同意担保”，并且“也没有担保的意思表示”，故该支行没有明确的保证意思表示，因而不构成保证。由此可见，对我国担保法上保证的构成，最高人民法院也持保证的意思表示应明示而不得推定的立场。
（二）保证的相对独立性特征是其区别于并存的债务承担之重要标志。
债务承担又称合同义务的转让，是指不改变合同的内容，债务人将其合同义务全部或部分转移给第三人。合同不变更其同一性。发生债务承担,以原债务人是否脱离债的关系为分类依据,债务承担又区分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。并存的债务承担又称债务加入，是指债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。一般认为，我国《民法通则》第九十一条及《合同法》第八十四条中实际上隐含了债权让与和债务承担制度。
英美法系国家一般将与并存的债务承担相类似的承担视为一种保证，而大陆法系国家却将并存的债务承担与保证作了区分。两者的区别在于：第一、两者的性质不同，债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系；而保证债务与主债务则为主从债务关系。第二、债务承担人与原债务人并无偿债顺序上的区别；而保证人（一般保证人）享有先诉抗辩权。第三、债务承担制度中不适用保证期间制度；而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。第四、债务承担人承担的债务范围依当事人之间的约定，一般而言，应为原债务。而保证范围有约定的从约定，无约定的依法应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。第五、债务承担人是否享有追偿权现存争议；而保证人享有追偿权。②此为两者在理论上的具体区别,然两者性质迥异系其本质上的不同。其直接渊源于保证的相对独立性特征，即保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是相对独立于主债务的单独债务。而并存的债务承担却不具有该特征，其只是增加债务人的人数，而成为多数债务人之债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任,并成为主债务人之一。此种本质上的区别，最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书③中予以了甚为明了的阐释，该判决书指出：“本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人”。
（三）系保证或系并存的债务承担,有疑义时,如何判断。
台湾学者黄立指出:“不过在个案中,界定相当的困难。如果当事人之约定无法明确认定系并存之债务承担或系保证时,应研究参与之人系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保”。④此种观点系以参与人的主观愿望作为判断的标准。
台湾学者史尚宽先生认为“实际上果为保证契约抑为并存的债务承担,应斟酌具体的情事,尤其契约之目的定之。具偏为原债务人之利益而为承担行为者,可认为保证,承担人有直接及实际之利益而为之者,可认为并存的债务承担”。⑤德国判例将利益更进一步明确的界定为经济上的利益,德国判例认为:就自身经济上的利益参与时,始可认为系并存之债务承担,个人身份上的利益则不能作此推定。例如仅由于友谊或家庭之关系而表示愿意为债务人解决,只能认系保证。⑥此种观点系以承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益作为判断的标准。
我国大陆学者对此少有论及,就论及时所提出的见解也与前述意见同。如，崔建远教授认为：实践中，对判断是并存的债务承担还是保证债务有疑义时，可以看承担人对于债务的加入是否具有自己的利益，有自己的利益应解释为并存的债务承担。⑦陈界融教授认为:在个案中,明确界定并存的债务承担与保证,相当的困难,如果从当事人的约定中,无法明确的认定是并存的债务承担还是保证时,应研究参与人是希望为自己的债务负责,还是作为保证人为他人的债务提供担保⑧ 。陈界融教授还认为:在个案中,当事人间的约定,属保证行为或者并存的债务承担,通常不好区分,在约定的并存的债务承担中,对承担人(参加人)的危险较大,一般认为,如果承担人对此债的关系有自身的客观利益时,应认为是约定的并存的债务承担;如果不存在这种自身客观利益,则可以认为是保证,但不能仅以当事人间所适用的名称作为唯一的判别准据⑨。
笔者认为, 以参与人的主观愿望而为判断,实为主观方面的判断方式; 承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益而为判断,实为客观方面的判断方式。此两种不同的判断方式在理论上均为可取。但是,在审判实践中,实难把握。首先,债权人将案件诉讼至法院,势必提出自己的主张,其要么主张为保证,要么主张为并存的债务承担。依“谁主张谁举证”的规则,债权人应就其主张负举证责任。其次,就主观方面的判断方式而言, 参与人主观上在当时是怎么愿望的,债权人很难举证给予证明; 就客观方面的判断方式而言, 承担人之承担行为究竟是为原债务人的利益还是为自身的利益而为之,致使债权人难以取得此种证据,并且也使债权人徒增举证上的负担。再次，现代交易以简便快捷、成本低廉为其追求的目标，若要求债权人在交易时必须关注参与人的当时之主观愿望或者承担人系为何者之利益而为承担行为，并为此而取得相应的证据，势必使交易相对繁琐并增加交易成本，此与现代交易所追求的目标相悖。因此之故,在审判实践中应探寻简便而易于操作的方式而为之。
就两者疑义时,如何判断之,笔者认为:若约定中有明确的保证意思表示时，宜认定为保证；若无则宜认定为并存的债务承担。对此,最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中作出了明确的肯定,该判决书指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。据此,最高人民法院以裁判文书的方式明确肯定地提出了两者的判断标准,其与前述的主客抑为客观的判断方式判然有别：主观方面的判断方式是以参与人当时或为保证或为并存的债务承担之主观愿望为标准,而最高人民法院却肯定的认为保证应有明确的意思表示，若无则不能认定为保证，其实质是对前述之保证的意思表示应明示而不得推定的再次重申；客观方面的判断方式是承担人或为原债务人利益或为自身利益作为判断标准，而最高人民法院则认为应以保护债权人的利益出发而为判断标准，实为对史尚宽先生之见解的断然否定。
由于最高人民法院的裁判文书，具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用。且从审判实践的层面上观之，最高人民法院的上述见解易于审判实践中操作。因此,各级人民法院在审判实践中应予贯彻。
综上所述，就本案而言，应作如下分析：从本案付款协议约定的内容看，并不具有被告荣某某为原告与被告长安永昇公司之间的债务提供保证的明确表示，因此不能就约定的内容而推定被告荣某某是提供的保证。现被告长安永昇公司与原告的债务有效存在，且此债务具有让与性。原、被告三方就债务的转移达成了协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该协议符合债务承担的要件，且没有免除被告长安永昇公司业已存在的债务，因此其具有并存的债务承担的法律特征。
四、结论
本案所涉约定的性质应认定为并存的债务承担。据此，法院遂判决：被告长安永昇公司、被告荣某某连带向原告长发模具公司给付货款108050.53元及其利息损失。
注释:
①  本文据以分析的裁判文书系重庆市大足县人民法院(2008)足民初字第1065号民事判决书 。
② http://www.panjueshu.com/gaoyuan/court/alabo.html所登载的最高人民法院于2006年1月18日终审判决的“中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国-阿拉伯化肥有限公司及河北省冀州市中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案”的民事判决书，案号：最高人民法院（2005）民二终字第200号。
③  张雪梅：《债务承担的认定及责任承担》，载最高人民法院民二庭编：《民商事审判指导》2006年第2辑，人民法院出版社2007年1月版。
④  黄立(台):《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年4月第1版,第654页。
⑤  史尚宽(台): 《债法各论》, 中国政法大学出版社2000年1月第1版,第886页。
⑥同④。
⑦  崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年5月第1版，第421页。
⑧  陈界融编著:《中国民法学.债法学源论》,人民法院出版社2006年第1版,第463页。
⑨  前揭书,第475页。
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一、简要案情
原告：长发模具公司。
法定代表人：唐某某。
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被告：长安永昇公司。
法定代表人：荣某某。
被告：荣某某。
2006年2月至5月期间，原告长发模具公司与被告长安永昇公司签订了5份买卖各种刀刃具的《购销合同》。2006年10月22日，原告与被告长安永昇公司、被告荣某某达成《付款协议》。该协议载明：“因长安永昇公司下欠长发模具公司货款，现达成协议如下：①长安永昇公司保证在2006年11月10日前付清全部所欠长发模具公司货款，共计156050.8元；②如长安永昇公司在2006年11月10日前不能付清所欠长发模具公司货款的情况下，长安永昇公司同意长发模具公司以长安永昇公司的任何资产抵债；③长安永昇公司负责人荣某某同意，不管长安永昇公司本质发生任何变故，所欠长发模具公司的货款，将由荣某某私人自愿承担并偿还清欠长发模具公司所有货款”。达成协议后，被告长安永昇公司仅给付货款48000元。2008年5月28日，原告起诉至法院请求判令被告长安永昇公司、荣某某连带给付货款108050.53元及其利息损失。
二、分歧意见
对本案所涉的销售合同和付款协议合法、有效，自无疑义。但就付款协议中：“荣某某同意，不管长安永昇公司本质发生任何变故，所欠长发模具公司的货款，将由荣某某私人自愿承担并偿还清欠长发模具公司所有货款”的约定。其法律性质如何，尚存分歧。唯不同见解，对当事人的利益影响甚巨，现分述如下：
第一种意见认为，该约定具有保证的性质。其理由是：从付款协议的内容看，被告荣某某具有在被告长安永昇公司不履行债务时，由其清偿所欠货款的意思表示，因此应认定该约定系被告荣某某提供的保证,且系连带保证。由于当事人未在付款协议上约定保证期间，依照我国《担保法》的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。而保证期间在性质上属于除斥期间，人民法院应依职权主动审查，付款协议中约定的是被告长安永昇公司在2006年11月10日前付清全部货款，原告于2008年5月28日诉请被告荣某某承担保证责任，是原告在保证期间内未要求保证人承担保证责任，因此，被告荣某某的保证责任已免除。
第二种意见认为，该约定的性质系并存的债务承担。其理由是：原告与被告长安永昇公司已经存在的债务合法有效且此债务不专属于被告长安永昇公司。原、被告就债务的转移达成合意，并形成了书面的付款协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该约定并没有免除被告长安永昇公司业已存在的债务。因此应认定该约定为并存的债务承担。其法律后果是被告荣某某成为连带债务人。付款协议约定的付款履行期限是2006年11月10日前，原告于2008年5月28日诉请两被告连带给付货款之请求 ，尚未超过普通诉讼时效期间2年的规定，且对诉讼时效，人民法院不宜主动审查之。据此，依连带之债的规则，被告荣某某应连带给付本案货款。
三、评析意见
并存的债务承担类似与保证，因原债务仍然存在，又有新的债务人加入进来承担债务，使原债务的履行进一步得到保障,有增强责任财产的功能。在实践中，第三人往往以担保债的履行为目的而加入合同关系，因此，两者易生混淆。
就本案而言，笔者试分析如下：
（一）保证的意思表示应明示而不得推定。
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其具有从属性、相对独立性、单务性、无偿性和补充性的特征。保证的设定系通过保证合同而为之，但仍需当事人达成合意方可成立。我国《担保法》第十三条对保证合同成立有书面形式的要求。保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立。因此，在认定是否为保证合同时，应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准。此为保证合同成立的标志，也为国外立法所采。如，《意大利民法典》第1937条规定：“提供保证的意思表示应当是明示的”。《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之；且不得将保证扩大至保证契约所定的限度”。《德国民法典》第766条规定：“为使保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示”。由此可见，非经明示不得认定构成保证，盖系各国普遍所采之原则。
此种见解，最高人民法院以司法解释的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负保证责任的函》中指出：“惠州恒业公司虽然要求银行提供担保，但中国工商银行恩平支行明确表示不同意担保，在其向恒业公司出具的证明中也没有担保的意思表示，因此，恩平支行不应承担担保责任”。从该复函中可以看出，最高人民法院显然是这样认为的，既然“恩平支行明确表示不同意担保”，并且“也没有担保的意思表示”，故该支行没有明确的保证意思表示，因而不构成保证。由此可见，对我国担保法上保证的构成，最高人民法院也持保证的意思表示应明示而不得推定的立场。
（二）保证的相对独立性特征是其区别于并存的债务承担之重要标志。
债务承担又称合同义务的转让，是指不改变合同的内容，债务人将其合同义务全部或部分转移给第三人。合同不变更其同一性。发生债务承担,以原债务人是否脱离债的关系为分类依据,债务承担又区分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。并存的债务承担又称债务加入，是指债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。一般认为，我国《民法通则》第九十一条及《合同法》第八十四条中实际上隐含了债权让与和债务承担制度。
英美法系国家一般将与并存的债务承担相类似的承担视为一种保证，而大陆法系国家却将并存的债务承担与保证作了区分。两者的区别在于：第一、两者的性质不同，债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系；而保证债务与主债务则为主从债务关系。第二、债务承担人与原债务人并无偿债顺序上的区别；而保证人（一般保证人）享有先诉抗辩权。第三、债务承担制度中不适用保证期间制度；而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。第四、债务承担人承担的债务范围依当事人之间的约定，一般而言，应为原债务。而保证范围有约定的从约定，无约定的依法应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。第五、债务承担人是否享有追偿权现存争议；而保证人享有追偿权。②此为两者在理论上的具体区别,然两者性质迥异系其本质上的不同。其直接渊源于保证的相对独立性特征，即保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是相对独立于主债务的单独债务。而并存的债务承担却不具有该特征，其只是增加债务人的人数，而成为多数债务人之债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任,并成为主债务人之一。此种本质上的区别，最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书③中予以了甚为明了的阐释，该判决书指出：“本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人”。
（三）系保证或系并存的债务承担,有疑义时,如何判断。
台湾学者黄立指出:“不过在个案中,界定相当的困难。如果当事人之约定无法明确认定系并存之债务承担或系保证时,应研究参与之人系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保”。④此种观点系以参与人的主观愿望作为判断的标准。
台湾学者史尚宽先生认为“实际上果为保证契约抑为并存的债务承担,应斟酌具体的情事,尤其契约之目的定之。具偏为原债务人之利益而为承担行为者,可认为保证,承担人有直接及实际之利益而为之者,可认为并存的债务承担”。⑤德国判例将利益更进一步明确的界定为经济上的利益,德国判例认为:就自身经济上的利益参与时,始可认为系并存之债务承担,个人身份上的利益则不能作此推定。例如仅由于友谊或家庭之关系而表示愿意为债务人解决,只能认系保证。⑥此种观点系以承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益作为判断的标准。
我国大陆学者对此少有论及,就论及时所提出的见解也与前述意见同。如，崔建远教授认为：实践中，对判断是并存的债务承担还是保证债务有疑义时，可以看承担人对于债务的加入是否具有自己的利益，有自己的利益应解释为并存的债务承担。⑦陈界融教授认为:在个案中,明确界定并存的债务承担与保证,相当的困难,如果从当事人的约定中,无法明确的认定是并存的债务承担还是保证时,应研究参与人是希望为自己的债务负责,还是作为保证人为他人的债务提供担保⑧ 。陈界融教授还认为:在个案中,当事人间的约定,属保证行为或者并存的债务承担,通常不好区分,在约定的并存的债务承担中,对承担人(参加人)的危险较大,一般认为,如果承担人对此债的关系有自身的客观利益时,应认为是约定的并存的债务承担;如果不存在这种自身客观利益,则可以认为是保证,但不能仅以当事人间所适用的名称作为唯一的判别准据⑨。
笔者认为, 以参与人的主观愿望而为判断,实为主观方面的判断方式; 承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益而为判断,实为客观方面的判断方式。此两种不同的判断方式在理论上均为可取。但是,在审判实践中,实难把握。首先,债权人将案件诉讼至法院,势必提出自己的主张,其要么主张为保证,要么主张为并存的债务承担。依“谁主张谁举证”的规则,债权人应就其主张负举证责任。其次,就主观方面的判断方式而言, 参与人主观上在当时是怎么愿望的,债权人很难举证给予证明; 就客观方面的判断方式而言, 承担人之承担行为究竟是为原债务人的利益还是为自身的利益而为之,致使债权人难以取得此种证据,并且也使债权人徒增举证上的负担。再次，现代交易以简便快捷、成本低廉为其追求的目标，若要求债权人在交易时必须关注参与人的当时之主观愿望或者承担人系为何者之利益而为承担行为，并为此而取得相应的证据，势必使交易相对繁琐并增加交易成本，此与现代交易所追求的目标相悖。因此之故,在审判实践中应探寻简便而易于操作的方式而为之。
就两者疑义时,如何判断之,笔者认为:若约定中有明确的保证意思表示时，宜认定为保证；若无则宜认定为并存的债务承担。对此,最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中作出了明确的肯定,该判决书指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。据此,最高人民法院以裁判文书的方式明确肯定地提出了两者的判断标准,其与前述的主客抑为客观的判断方式判然有别：主观方面的判断方式是以参与人当时或为保证或为并存的债务承担之主观愿望为标准,而最高人民法院却肯定的认为保证应有明确的意思表示，若无则不能认定为保证，其实质是对前述之保证的意思表示应明示而不得推定的再次重申；客观方面的判断方式是承担人或为原债务人利益或为自身利益作为判断标准，而最高人民法院则认为应以保护债权人的利益出发而为判断标准，实为对史尚宽先生之见解的断然否定。
由于最高人民法院的裁判文书，具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用。且从审判实践的层面上观之，最高人民法院的上述见解易于审判实践中操作。因此,各级人民法院在审判实践中应予贯彻。
综上所述，就本案而言，应作如下分析：从本案付款协议约定的内容看，并不具有被告荣某某为原告与被告长安永昇公司之间的债务提供保证的明确表示，因此不能就约定的内容而推定被告荣某某是提供的保证。现被告长安永昇公司与原告的债务有效存在，且此债务具有让与性。原、被告三方就债务的转移达成了协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该协议符合债务承担的要件，且没有免除被告长安永昇公司业已存在的债务，因此其具有并存的债务承担的法律特征。
四、结论
本案所涉约定的性质应认定为并存的债务承担。据此，法院遂判决：被告长安永昇公司、被告荣某某连带向原告长发模具公司给付货款108050.53元及其利息损失。
注释:
①  本文据以分析的裁判文书系重庆市大足县人民法院(2008)足民初字第1065号民事判决书 。
② http://www.panjueshu.com/gaoyuan/court/alabo.html所登载的最高人民法院于2006年1月18日终审判决的“中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国-阿拉伯化肥有限公司及河北省冀州市中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案”的民事判决书，案号：最高人民法院（2005）民二终字第200号。
③  张雪梅：《债务承担的认定及责任承担》，载最高人民法院民二庭编：《民商事审判指导》2006年第2辑，人民法院出版社2007年1月版。
④  黄立(台):《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年4月第1版,第654页。
⑤  史尚宽(台): 《债法各论》, 中国政法大学出版社2000年1月第1版,第886页。
⑥同④。
⑦  崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年5月第1版，第421页。
⑧  陈界融编著:《中国民法学.债法学源论》,人民法院出版社2006年第1版,第463页。
⑨  前揭书,第475页。
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罗廷富  析保证与并存的债务承担之判断标准
析保证与并存的债务承担之判断标准
罗廷富
上传时间:2008-8-13
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一、简要案情
原告：长发模具公司。
法定代表人：唐某某。
委托代理人：颜某，系某律师事务所律师。
被告：长安永昇公司。
法定代表人：荣某某。
被告：荣某某。
2006年2月至5月期间，原告长发模具公司与被告长安永昇公司签订了5份买卖各种刀刃具的《购销合同》。2006年10月22日，原告与被告长安永昇公司、被告荣某某达成《付款协议》。该协议载明：“因长安永昇公司下欠长发模具公司货款，现达成协议如下：①长安永昇公司保证在2006年11月10日前付清全部所欠长发模具公司货款，共计156050.8元；②如长安永昇公司在2006年11月10日前不能付清所欠长发模具公司货款的情况下，长安永昇公司同意长发模具公司以长安永昇公司的任何资产抵债；③长安永昇公司负责人荣某某同意，不管长安永昇公司本质发生任何变故，所欠长发模具公司的货款，将由荣某某私人自愿承担并偿还清欠长发模具公司所有货款”。达成协议后，被告长安永昇公司仅给付货款48000元。2008年5月28日，原告起诉至法院请求判令被告长安永昇公司、荣某某连带给付货款108050.53元及其利息损失。
二、分歧意见
对本案所涉的销售合同和付款协议合法、有效，自无疑义。但就付款协议中：“荣某某同意，不管长安永昇公司本质发生任何变故，所欠长发模具公司的货款，将由荣某某私人自愿承担并偿还清欠长发模具公司所有货款”的约定。其法律性质如何，尚存分歧。唯不同见解，对当事人的利益影响甚巨，现分述如下：
第一种意见认为，该约定具有保证的性质。其理由是：从付款协议的内容看，被告荣某某具有在被告长安永昇公司不履行债务时，由其清偿所欠货款的意思表示，因此应认定该约定系被告荣某某提供的保证,且系连带保证。由于当事人未在付款协议上约定保证期间，依照我国《担保法》的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。而保证期间在性质上属于除斥期间，人民法院应依职权主动审查，付款协议中约定的是被告长安永昇公司在2006年11月10日前付清全部货款，原告于2008年5月28日诉请被告荣某某承担保证责任，是原告在保证期间内未要求保证人承担保证责任，因此，被告荣某某的保证责任已免除。
第二种意见认为，该约定的性质系并存的债务承担。其理由是：原告与被告长安永昇公司已经存在的债务合法有效且此债务不专属于被告长安永昇公司。原、被告就债务的转移达成合意，并形成了书面的付款协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该约定并没有免除被告长安永昇公司业已存在的债务。因此应认定该约定为并存的债务承担。其法律后果是被告荣某某成为连带债务人。付款协议约定的付款履行期限是2006年11月10日前，原告于2008年5月28日诉请两被告连带给付货款之请求 ，尚未超过普通诉讼时效期间2年的规定，且对诉讼时效，人民法院不宜主动审查之。据此，依连带之债的规则，被告荣某某应连带给付本案货款。
三、评析意见
并存的债务承担类似与保证，因原债务仍然存在，又有新的债务人加入进来承担债务，使原债务的履行进一步得到保障,有增强责任财产的功能。在实践中，第三人往往以担保债的履行为目的而加入合同关系，因此，两者易生混淆。
就本案而言，笔者试分析如下：
（一）保证的意思表示应明示而不得推定。
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其具有从属性、相对独立性、单务性、无偿性和补充性的特征。保证的设定系通过保证合同而为之，但仍需当事人达成合意方可成立。我国《担保法》第十三条对保证合同成立有书面形式的要求。保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立。因此，在认定是否为保证合同时，应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准。此为保证合同成立的标志，也为国外立法所采。如，《意大利民法典》第1937条规定：“提供保证的意思表示应当是明示的”。《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之；且不得将保证扩大至保证契约所定的限度”。《德国民法典》第766条规定：“为使保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示”。由此可见，非经明示不得认定构成保证，盖系各国普遍所采之原则。
此种见解，最高人民法院以司法解释的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负保证责任的函》中指出：“惠州恒业公司虽然要求银行提供担保，但中国工商银行恩平支行明确表示不同意担保，在其向恒业公司出具的证明中也没有担保的意思表示，因此，恩平支行不应承担担保责任”。从该复函中可以看出，最高人民法院显然是这样认为的，既然“恩平支行明确表示不同意担保”，并且“也没有担保的意思表示”，故该支行没有明确的保证意思表示，因而不构成保证。由此可见，对我国担保法上保证的构成，最高人民法院也持保证的意思表示应明示而不得推定的立场。
（二）保证的相对独立性特征是其区别于并存的债务承担之重要标志。
债务承担又称合同义务的转让，是指不改变合同的内容，债务人将其合同义务全部或部分转移给第三人。合同不变更其同一性。发生债务承担,以原债务人是否脱离债的关系为分类依据,债务承担又区分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。并存的债务承担又称债务加入，是指债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。一般认为，我国《民法通则》第九十一条及《合同法》第八十四条中实际上隐含了债权让与和债务承担制度。
英美法系国家一般将与并存的债务承担相类似的承担视为一种保证，而大陆法系国家却将并存的债务承担与保证作了区分。两者的区别在于：第一、两者的性质不同，债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系；而保证债务与主债务则为主从债务关系。第二、债务承担人与原债务人并无偿债顺序上的区别；而保证人（一般保证人）享有先诉抗辩权。第三、债务承担制度中不适用保证期间制度；而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。第四、债务承担人承担的债务范围依当事人之间的约定，一般而言，应为原债务。而保证范围有约定的从约定，无约定的依法应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。第五、债务承担人是否享有追偿权现存争议；而保证人享有追偿权。②此为两者在理论上的具体区别,然两者性质迥异系其本质上的不同。其直接渊源于保证的相对独立性特征，即保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是相对独立于主债务的单独债务。而并存的债务承担却不具有该特征，其只是增加债务人的人数，而成为多数债务人之债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任,并成为主债务人之一。此种本质上的区别，最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书③中予以了甚为明了的阐释，该判决书指出：“本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人”。
（三）系保证或系并存的债务承担,有疑义时,如何判断。
台湾学者黄立指出:“不过在个案中,界定相当的困难。如果当事人之约定无法明确认定系并存之债务承担或系保证时,应研究参与之人系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保”。④此种观点系以参与人的主观愿望作为判断的标准。
台湾学者史尚宽先生认为“实际上果为保证契约抑为并存的债务承担,应斟酌具体的情事,尤其契约之目的定之。具偏为原债务人之利益而为承担行为者,可认为保证,承担人有直接及实际之利益而为之者,可认为并存的债务承担”。⑤德国判例将利益更进一步明确的界定为经济上的利益,德国判例认为:就自身经济上的利益参与时,始可认为系并存之债务承担,个人身份上的利益则不能作此推定。例如仅由于友谊或家庭之关系而表示愿意为债务人解决,只能认系保证。⑥此种观点系以承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益作为判断的标准。
我国大陆学者对此少有论及,就论及时所提出的见解也与前述意见同。如，崔建远教授认为：实践中，对判断是并存的债务承担还是保证债务有疑义时，可以看承担人对于债务的加入是否具有自己的利益，有自己的利益应解释为并存的债务承担。⑦陈界融教授认为:在个案中,明确界定并存的债务承担与保证,相当的困难,如果从当事人的约定中,无法明确的认定是并存的债务承担还是保证时,应研究参与人是希望为自己的债务负责,还是作为保证人为他人的债务提供担保⑧ 。陈界融教授还认为:在个案中,当事人间的约定,属保证行为或者并存的债务承担,通常不好区分,在约定的并存的债务承担中,对承担人(参加人)的危险较大,一般认为,如果承担人对此债的关系有自身的客观利益时,应认为是约定的并存的债务承担;如果不存在这种自身客观利益,则可以认为是保证,但不能仅以当事人间所适用的名称作为唯一的判别准据⑨。
笔者认为, 以参与人的主观愿望而为判断,实为主观方面的判断方式; 承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益而为判断,实为客观方面的判断方式。此两种不同的判断方式在理论上均为可取。但是,在审判实践中,实难把握。首先,债权人将案件诉讼至法院,势必提出自己的主张,其要么主张为保证,要么主张为并存的债务承担。依“谁主张谁举证”的规则,债权人应就其主张负举证责任。其次,就主观方面的判断方式而言, 参与人主观上在当时是怎么愿望的,债权人很难举证给予证明; 就客观方面的判断方式而言, 承担人之承担行为究竟是为原债务人的利益还是为自身的利益而为之,致使债权人难以取得此种证据,并且也使债权人徒增举证上的负担。再次，现代交易以简便快捷、成本低廉为其追求的目标，若要求债权人在交易时必须关注参与人的当时之主观愿望或者承担人系为何者之利益而为承担行为，并为此而取得相应的证据，势必使交易相对繁琐并增加交易成本，此与现代交易所追求的目标相悖。因此之故,在审判实践中应探寻简便而易于操作的方式而为之。
就两者疑义时,如何判断之,笔者认为:若约定中有明确的保证意思表示时，宜认定为保证；若无则宜认定为并存的债务承担。对此,最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中作出了明确的肯定,该判决书指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。据此,最高人民法院以裁判文书的方式明确肯定地提出了两者的判断标准,其与前述的主客抑为客观的判断方式判然有别：主观方面的判断方式是以参与人当时或为保证或为并存的债务承担之主观愿望为标准,而最高人民法院却肯定的认为保证应有明确的意思表示，若无则不能认定为保证，其实质是对前述之保证的意思表示应明示而不得推定的再次重申；客观方面的判断方式是承担人或为原债务人利益或为自身利益作为判断标准，而最高人民法院则认为应以保护债权人的利益出发而为判断标准，实为对史尚宽先生之见解的断然否定。
由于最高人民法院的裁判文书，具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用。且从审判实践的层面上观之，最高人民法院的上述见解易于审判实践中操作。因此,各级人民法院在审判实践中应予贯彻。
综上所述，就本案而言，应作如下分析：从本案付款协议约定的内容看，并不具有被告荣某某为原告与被告长安永昇公司之间的债务提供保证的明确表示，因此不能就约定的内容而推定被告荣某某是提供的保证。现被告长安永昇公司与原告的债务有效存在，且此债务具有让与性。原、被告三方就债务的转移达成了协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该协议符合债务承担的要件，且没有免除被告长安永昇公司业已存在的债务，因此其具有并存的债务承担的法律特征。
四、结论
本案所涉约定的性质应认定为并存的债务承担。据此，法院遂判决：被告长安永昇公司、被告荣某某连带向原告长发模具公司给付货款108050.53元及其利息损失。
注释:
①  本文据以分析的裁判文书系重庆市大足县人民法院(2008)足民初字第1065号民事判决书 。
② http://www.panjueshu.com/gaoyuan/court/alabo.html所登载的最高人民法院于2006年1月18日终审判决的“中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国-阿拉伯化肥有限公司及河北省冀州市中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案”的民事判决书，案号：最高人民法院（2005）民二终字第200号。
③  张雪梅：《债务承担的认定及责任承担》，载最高人民法院民二庭编：《民商事审判指导》2006年第2辑，人民法院出版社2007年1月版。
④  黄立(台):《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年4月第1版,第654页。
⑤  史尚宽(台): 《债法各论》, 中国政法大学出版社2000年1月第1版,第886页。
⑥同④。
⑦  崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年5月第1版，第421页。
⑧  陈界融编著:《中国民法学.债法学源论》,人民法院出版社2006年第1版,第463页。
⑨  前揭书,第475页。
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信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案
【裁判摘要】
保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2005）民二终字第200号
上诉人（原审原告）：中国信达资产管理公司石家庄办事处。
负责人：张国英，该办事处主任。
委托代理人：安红敏，河北冀立律师事务所律师。
委托代理人：刘爱强，河北冀立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国-阿拉伯化肥有限公司。
法定代表人：陈力华，该公司董事长。
委托代理人：王清华，河北济民律师事务所律师。
委托代理人：卢春秀，北京市正合律师事务所律师。
原审被告：河北省冀州市中意玻璃钢厂。
法定代表人：王立虎，该厂厂长。
委托代理人：周世豪，河北冀州市双冀律师事务所律师。
上诉人中国信达资产管理公司石家庄办事处（以下简称信达石办）为与被上诉人中国-阿拉伯化肥有限公司（以下简称中阿公司）及原审被告河北省冀州市中意玻璃钢厂（以下简称冀州中意）借款担保合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理。书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1993年10月20日，冀州中意与中国建设银行河北省分行（以下简称省建行）签订外汇借款合同，约定：借款金额182万美元，借款用途为河北中意玻璃钢有限公司（以下简称河北中意）项目投入，借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日，借款利率为浮动利率，自1995年12月31日开始还款，共分三次还清。中阿公司为该笔贷款向省建行出具《不可撤销现汇担保书》，其中载明：“本保证书保证归还借款方在93008号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。本保证书自签发之日生效，至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。”借款担保合同签订后，省建行依约发放了贷款。该笔贷款作为冀州中意的出资投入河北中意。
1995年11月25日，河北中意向省建行出具《承诺书》，内容为：“河北省冀县中意玻璃钢厂1993年10月20日根据93008号《外汇借款合同》从贵行借款182万美元，为此我公司郑重承诺：我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。本承诺书为93008号《外汇借款合同》的补充，具有同等的法律效力”。
借款到期后，借款人和担保人均未偿还。省建行进行了催收。1998年7月8日，冀州中意的法定代表人岳红军在省建行的催还逾期贷款通知书上签字确认。1999年11月16日，省建行向冀州中意发出债权转让通知，冀州中意在通知回执上加盖了公章，法定代表人岳红军签字。1999年12月3日，省建行与信达石办签订了《债权转让协议》约定：省建行将借款人冀州中意截至1999年9月20日贷款债权本金182万美元，表内应收利息375 110.75美元，催收利息366 274.01美元转让给信达石办。省建行于1999年12月21日向河北中意发出《担保权利转让通知》（冀建外第4号），河北中意在回执上签字盖章。2000年12月1日，信达石办向借款人冀州中意和河北中意进行了催收。2002年10月22日，信达石办以公证方式对中阿公司进行了催收。2004年11月19日，信达石办在《河北经济日报》发布债权转让、催收及出售公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月23日，信达石办和省建行共同在《河北经济日报》发布债权转让、催收公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月30日，信达石办提起诉讼，请求判令冀州中意归还借款本息，中阿公司承担担保责任。
另查明：1992年3月，河北中意（甲方）和冀县财政局（乙方）签订《河北中意玻璃钢有限公司租赁冀县中意玻璃钢厂协议》，约定：由甲方对乙方的中意玻璃钢厂实行租赁。乙方不承担任何经营管理亏损及风险。租赁期为10年（从合营公司批准之日算起）。甲方拥有冀州中意的债权，同时承担原冀州中意合资前的全部债务。
河北中意出具的《河北中意玻璃钢有限公司现状》载明：河北中意于1992年9月3日签约于石家庄，由三方投资建立，即河北省乡镇企业经贸发展有限公司（甲方）、冀州中意（乙方）和意大利萨普拉斯集团（丙方）。注册资金为1000万美元。冀州中意所贷182万美元，经省建行向冀州中意要求还本付息未果后，省建行想让河北中意接起这笔182万美元的贷款，即更改贷款人。经几次协调，中阿公司不仅不想改变担保主体，而且想退掉为冀州中意的担保责任，从而未能使该笔贷款转移。为此，在省建行的强烈建议下，河北中意于1995年承诺河北中意对该笔贷款的本息承担无条件还款责任，并放弃一切抗辩权。河北中意《关于将182万美元贷款调至石市中意玻璃钢有限公司的说明》，其内容为：在你厂账上登记的省建行182万美元贷款，系租赁你厂初期由石市中意玻璃钢有限公司代为办理的，是以你厂名义贷入的，因此登记在你厂账上。但根据贷款时石市玻璃钢有限公司对省建行的书面承诺，该笔贷款和利息的归还不由你厂承担，而是由石市中意玻璃钢有限公司负责。该笔贷款已与你厂无任何关系，因此请将该笔贷款及相应利息调回。
河北省高级人民法院审理认为，省建行与被告冀州中意签订的借款合同意思表示真实，形式完备，内容不违反我国法律法规的强制规定，是合法有效的。被告中阿公司出具的不可撤销现汇担保书是其真实意思表示，且其担保主体资格合法，根据有关司法解释规定，应认定保证合同是成立并且生效的。担保书中未明确约定担保责任方式，但根据担保书的承诺，担保人承担责任的条件是被担保人“不按期偿还”时，应当认定保证人中阿公司承担的是连带保证责任。
在借款合同履行过程中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行协商，但因中阿公司拒绝担保未果。在此情况下，河北中意向省建行承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。根据承诺书的内容，河北中意为冀州中意向省建行贷款提供了担保，省建行业已接受。冀州中意和中阿公司以河北中意持有的内容不同的另一承诺书为依据主张该债务已转移给河北中意不能成立，应以债权人省建行所接受的承诺书内容确定双方法律行为的性质。河北中意所承担的应为担保责任。中阿公司拒绝为转移后的债务提供担保，省建行和信达石办在河北中意出具承诺书后仅对河北中意主张了权利，据此可以认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。因原告信达石办不同意追加河北中意为被告，对于河北中意是否承担责任，该院不予审理。同时驳回中阿公司提出的鉴定申请。
省建行与信达石办签订的债权转让合同合法有效，信达石办具备原告主体资格。自1998年至2004年省建行和信达石办进行了多次催收，本案自原告起诉时未超过诉讼时效。
该借款是以冀州中意的名义借出并用于河北中意的项目股本投入，冀州中意享有因该投资而形成的股东权益。该笔贷款并非是承租方用于租赁期间产生的贷款，因此应由使用人和受益人冀州中意承担还款义务。还款责任不受冀州中意和河北中意之间项目调整的影响。
综上所述，信达石办关于冀州中意的诉讼请求及理由成立，予以支持。其请求中阿公司承担民事责任的理由不成立，不予支持。该院依照上述相关法律以及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十八条之规定，判决：一、冀州中意于判决生效后十日内偿还信达石办借款本金182万美元，利息2172656.50美元（利息计算至2004年9月21日，之后的利息按中国人民银行规定的同期逾期罚息标准计算至付清之日止）；二、驳回原告信达石办的其他诉讼请求。案件受理费87553元由被告冀州中意负担。
信达石办不服河北省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由免除了被上诉人中阿公司的担保责任，没有任何事实和法律依据，违反了最高人民法院有关司法解释规定，是完全错误的。一、一审判决认定“在借款合同履行过程中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行过协商，但因中阿公司拒绝担保未果”没有法律依据。作出上述认定的唯一证据《河北中意玻璃钢有限公司现状》是孤证，且存在瑕疵，而且出具人河北中意与原审被告冀州中意存在利害关系。省建行从未与任何单位协商过变更借款人事宜，只是为增加保险系数，增加河北中意为担保人。并不意味着放弃了对被上诉人中阿公司的担保债权。二、一审判决认定“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达公司已经放弃了对中阿公司的担保债权”，没有任何事实依据。作出上述认定没有一份由省建行同意变更或解除被上诉人担保责任的明确的意思表示，没有任何直接证据。而且，原审被告冀州中意和被上诉人中阿公司在原审中主张的均是“债务转移”，而从未提出过担保人变更的抗辩，一审法院也未将其列为法庭调查的重点，未进行质证。一审法院擅自以未经法庭调查和充分质证的理由来认定案件的关键事实，显然是违反法定程序的行为。三、一审判决以省建行和上诉人未向被上诉人中阿公司主张权利为由认定省建行和上诉人“已经放弃了对中阿公司的担保债权”严重违反了最高人民法院法（2002）144号通知的规定。四、河北中意出具承诺书后，无论是省建行还是信达石办，都没有放弃过对被上诉人中阿公司的担保债权。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判被上诉人中阿公司对冀州中意的182万美元借款本金和利息承担连带清偿责任，维护上诉人的合法权益。
被上诉人中阿公司答辩称：一、上诉人称“一审判决认定省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，没有任何事实和法律依据”的说法，没有根据是不成立的。省建行从未向答辩人主张过任何权利，一审判决关于“省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”，的认定是依据充分且直接的证据作出的。但是，答辩人坚持的河北中意向省建行出具的《承诺书》是债权转让的观点，鉴于一审判决结果，不再持异议。二、上诉人称一审判决“严重违反了最高人民法院（2002）144号通知的规定”的说法是错误的。更何况，被答辩人所谓的公证催收根本未到达答辩人。本案对答辩人不具备适用最高人民法院（2002）144号通知所规定的条件。因为适用通知的前提是：债权人与相对人存在债的法律关系。一审判决认定：省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权。也就是说，被答辩人从省建行受让的是对冀州中意和河北中意的债权，答辩人与其不存在对应的债务关系。因此，上诉人依据最高人民法院（2002）144号通知及法释（2001）12号中的有关规定是不当的，不能作为对答辩人主张权利的依据。更何况答辩人从未收到过2002年11月19日所谓公证送达的催收通知单。有公证书为证，中阿公司财务部从未有：“韩克建”（签收人）。至于上诉人称：“省建行曾多次向被上诉人中阿公司进行过催收”，是没有根据的。综上所述，一审判决认定省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，认定事实清楚证据充分，是正确的。被答辩人与答辩人不存在对应的债权债务关系，请求判决驳回信达石办对中阿公司的诉讼请求。
原审被告冀州中意陈述称：1.对原审判决并不认可，但因为收到一审判决时冀州中意已经破产，无力上诉。2.我方认为182万美元，因为债务已经转移，真正的债务人应该是河北中意，河北中意提出的无条件还款协议是最有效的，而信达石办提供的承诺书是对河北中意承诺的一个反悔。3.刚收到的信达石办的新证据，说明冀州中意不需要再承担这笔债务。
本院经二审审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：
信达石办向本院提交的2002年11月19日由河北省秦皇岛市公证处为其出具的（2002）秦证经字第3791号公证书复印件与原件核对无异，其内容为：根据债权转让通知建冀外第4号，应中国信达资产管理公司石家庄办事处的申请，本公证员与公证员王佳铭、中国信达资产管理公司石家庄办事处业务经理巩剑峰于2002年11月19日向担保方中国-阿拉伯化肥有限公司的财务部负责人韩克建送达了《债权担保催收通知书》，并要求上述被送达方在通知书上签字、盖章，均遭拒绝。据此，本公证书证实，该《债权担保催收通知书》确实送达到担保方中国-阿拉伯化肥有限公司。
中阿公司所提交的（2005）秦三证民字第969号《公证书》，其内容为：2005年6月2日，秦皇岛市第三公证处对中阿公司2001年-2003年度职工在册资料予以公证，中阿公司财务部从未有“韩克建”（签收人）。
本院经审理认为：本案系借款担保合同纠纷。省建行与冀州中意签订的借款合同以及中阿公司出具的不可撤销担保书系各方当事人的真实意思表示，且形式完备，内容不违反我国法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。该担保书中未明确约定担保责任方式，但根据该担保书的内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时。根据最高人民法院法释（2002）38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定，“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”因此，原审判决认定保证人承担的是连带责任保证，并无不当。
本案中，河北中意在省建行出具的《承诺书》中承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权，该承诺书与93008号《外汇借款合同》具有同等的法律效力。一审判决基于该承诺书，认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。但是，根据《民法通则》第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。而本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示，因此，一审判决的这一认定显属认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。并且，双方当事人均未主张保证人变更，一审法院也未将保证人是否变更列为法庭调查的重点，双方在庭审时均未就此问题进行举证和质证，一审法院以此作为认定案件事实的关键，显属不妥。对于上诉人的该项上诉理由，本院予以支持。
根据该《承诺书》的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该承诺书的行为是被上诉人中阿公司主张的债务人变更，还是上诉人信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入。根据《合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。”在本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。对被上诉人中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由，本院不予支持。至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人的增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。
根据本院法释（2001）12号《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条之规定，“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或省级有影响的报纸上公布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”省建行和上诉人信达石办分别于2002年11月19日以公证催收的方式，2004年4月2日以报纸公告催收的方式向被上诉人中阿公司主张过权利。按照该规定，即使省建行和上诉人信达石办没有向其通知债权转让事宜，法庭也可传唤原债权银行并责令其当庭向被上诉人中阿公司告知债权转让事实。因此，被上诉人中阿公司以债权转让通知未送达为由拒绝承担保证责任的主张不能成立。对于上诉人有关其没有放弃过对被上诉人中阿公司担保债权的上诉理由，本院予以支持。对于被上诉人中阿公司质疑的催收方式问题，根据《民事诉讼法》第六十七条规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六项的规定，公证催收方式具有法律效力，能够产生法律规定的效力。上诉人信达石办提交的（2002）秦证经字第3791号公证书复印件，经与原件核对，其公证送达债权催收文书的内容真实，意思表示明确，本院对其效力予以认定。中阿公司主张的关于为本公司员工办理社保时不包括韩克建其人，因属事后提供，且该公司是否确有韩克建此人，并不影响公证处公证送达的真实性和有效性，故中阿公司所提交的社保名单之证据，不能对抗2002年11月19日由河北省秦皇岛市公证处出具的（2002）秦证经字第3791号公证书的证明效力，对于中阿公司的抗辩理由，本院不予采信。
本案借款合同签订在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）生效之前，如果当时的法律法规没有规定的可以参照《担保法》的规定，但在《担保法》的规定与当时的法律法规规定不一致的地方，应该适用本案合同签订履行时的法律法规的规定。因此，本案应当适用最高人民法院1994年颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，同时，最高人民法院（2002）144号通知也应作为处理本案的法律依据之一。依据最高人民法院1994年颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条和第29条规定，没有约定保证责任期间或约定不明确的保证合同，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。省建行在1998年7月8日对冀州中意进行催收，即产生了对主债务人冀州中意诉讼时效中断的法律效力，也产生了对担保人中阿公司保证债务诉讼时效中断的法律效力。其后，根据最高人民法院（2002）144号通知的规定，即“对于当事人在《担保法》生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任”，上诉人信达石办在该通知发布之日起6个月内，即自2002年8月1日起至2003年1月31日止的六个月内，于2002年11月以公证方式向中阿公司进行了催收，从而中断了对担保债权的诉讼时效。其后，上诉人信达石办于2004年4月2日在《河北经济日报》对冀州中意和中阿公司进行了公告催收，再次中断担保债权的诉讼时效。至上诉人起诉时，对被上诉人的担保债权尚在诉讼时效之内。因此省建行和上诉人并未放弃对中阿公司的担保债权，对其上诉请求本院予以支持。
综上，上诉人信达石办要求被上诉人中阿公司对冀州中意的182万美元借款本金和利息承担连带清偿责任的请求合理，本院予以支持。被上诉人中阿公司提出的由于债务转移，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不再承担保证责任的抗辩理由和上诉人主张权利已过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院予以驳回。原判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由，认定被上诉人中阿公司不承担担保责任，属认定事实不当，适用法律错误，应依法予以纠正。
本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第九十一条，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六款的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项及第一百五十八条的规定，判决如下：
一、维持河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决主文第一项；
二、撤销河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决主文第二项；
三、中国-阿拉伯化肥有限公司对原审被告河北省冀州市中意玻璃钢厂的182万美元借款本金及其利息承担连带清偿责任。
一审案件受理费87553元，由河北省冀州市中意玻璃钢厂承担；二审案件受理费87553元，由中国一阿拉伯化肥有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长　　　吴庆宝
代理审判员　宫邦友
代理审判员　刘　敏
二00六年一月十八日


罗廷富  析保证与并存的债务承担之判断标准