试论我国撤诉制度的改革

李馨  北京市第二中级人民法院  民一庭
【内容提要】本文分四部分对撤诉制度的改革作了论述。
一、我国撤诉制度的现状及问题
在民事诉讼中，撤诉是决定结束诉讼程序的诉讼行为，更是一项重要的诉讼制度。在审判实践中，撤诉是人民法院结案的一种方式，也是当事人处分自己权利的有效手段。撤诉即诉的撤回，是诉的发动者撤回其提起诉讼的行为，不要求法院为审判的意思表示。
1982年出台的《民事诉讼法（试行）》从立法上确定了我国超职权主义的审判模式。对撤诉制度也作了超职权主义的明确规定：给予当事人撤诉权，同时赋予法院对撤诉裁定的超强职权，撤诉是否实现，完全决定于人民法院。1有了立法根据，在审判实践中，法官将超强的法院职权表现得淋漓尽致，较之法律条文有过之而无不及。
1992年，现行民事诉讼法出台，在削弱法官职权，尊重当事人意志方面作了一些强化规定，颁布了一些新的程序规则。如缩小法院依职权收集调查证据的范围，加重当事人的举证责任，以自愿调解制取代“职权调解制”。使得民事诉讼制度朝着科学化、民主化方向迈进了一步。然而，对民事诉讼中最能体现当事人处分权和意思自治的撤诉制度却没有任何变化，在当事人的撤诉权和法院审判权的配置中，仍然坚持了超职权主义诉讼模式下“职权本位”的观念。在新的历史条件下，对当事人权利保障的呼声日益高涨，撤诉制度结构的不合理也日益显露。
（一）法院权利的不当定位
法院享有对撤诉行为的完全否决权，使得当事人撤诉权的行使成为空话。我国《民事诉讼法》第131条就规定了法院对撤诉裁定的超强职权。对于法院的撤诉否决权，民事诉讼法没有规定任何的程序进行制约，也没有给任何一方当事人权利对法院职权加以限制，结果形成了既没有公正的程序保障，也没有赋予当事人撤诉权的救济手段的局面，照一个律师的话所言：“法院让你撤，你不撤也得撤，法院不让你撤，你想撤也撤不了。”2法官在撤诉制度中的优越地位和无限权力，必然助长职权的滥用，专断恣意也无可避免。
（二）非自愿撤诉
撤诉权是当事人诉权的一种，当事人撤诉是处分自己程序权利的行为，法院应当尊重当事人的意志。然而许多法院为了各种目的，严重违背了撤诉自愿的原则。1、强行动员撤诉。某原告在撤诉申请上公开写道：“法院催了两次，为了不影响法院工作，暂提出撤诉。”32、附加条件的动员原告撤诉，为了年终结案，承办人附条件的要求原告撤诉。3、以欺骗、威胁的方法强迫当事人撤诉。对于一些文化不高、不懂法律的人，有的法官不是对其进行耐心的指导，而是以欺骗或威胁的方法让当事人撤诉。以上对当事人撤诉权的肆意践踏不但造成了民事争议解决方法的非法化，当事人采用其它非法或过激方法达到解决争议的目的；而且造成了司法机关受信任度的下降，非自愿撤诉的情况下，当事人虽然无奈撤诉，但会产生对司法机关的怨恨与失望。
（三）过于强调国家利益，忽视了起诉相对方的权利
我国《民事诉讼法》规定的申请撤诉和按撤诉处理都是采取法院许可制度。申请撤诉由当事人（原告）提出，法院以裁定来决定撤诉是否有效；按撤诉处理是法院根据提起诉讼的当事人（原告）违反程序规则的行为作出的撤诉决定。这种对被告的忽略一是长期强调法院在诉讼中的主导地位而忽视当事人主体地位的结果，二是原、被告之间诉讼权利不完全平等的表现。
二、撤诉制度的价值定位分析
改革一种法律制度或者确立一种新的法律制度，必须对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价，而且，要有一个为社会公众所普遍接受的评价标准，并且该评价标准应当是符合本国的实际状况的。
（一）公正和效益的平衡取舍——撤诉制度构造中的第一对矛盾
公正是信任的源泉，是审判的灵魂，撤诉制度作为一项具体体现处分权原则的诉讼制度，其程序结构的良好设置最能体现程序的“公正性”。但如果说公正是诉讼的基本价值、最高价值或第一位价值目标的话，却不能认为公正是诉讼唯一的价值目标。效益可以说是诉讼的另一价值。
诉讼效益是指诉讼中投入的诉讼成本与诉讼收益之间的比例关系，比值越小，则效益越高。诉讼程序的收益一般是固定的，是通过裁判所实现和挽回的经济利益，因此，提高效益必须着眼于控制诉讼成本。决定诉讼成本高低的因素有三：诉讼周期持续的长短、诉讼程序适用的繁简、诉讼费用水平的高低。就撤诉制度而方，对于原告撤诉权的行使、被告否决权的行使都必须规定明确的期限，以防止诉讼程序的拖延。
公正和效益历来是一对矛盾，效率的优先追求，大多数情况是以牺牲部分公正为代价的，二者的绝对兼顾只是人们的良好愿望，但是寻找公正和效益的相对最佳结合点，维持公正和效益的辩证平衡是可以做到的。因此，在撤诉制度的设计中，不应单纯以诉讼公正作为司法正义的绝对价值目标，更多的应考虑如何实现诉讼效益和诉讼公正的最佳整合。
（二）权力与权利的制衡——撤诉程序设计中的第二对矛盾
权力制约是法治国家赋予权利和行使权利的准则。哈林顿在其《大洋国》一书中，设计了法治共和国权利结构的原则，这个方案归结为两个字“均势”。他认为：均势——……均势就是平等。4形成均势的首要条件是当事人权利对法院权力的制约。
法院裁判权的无限制，无疑来司法专横打开了大门，造成了法官的恣睢放纵。于是，各国在民事诉讼程序的构造中，引入了诉权来对抗裁判权，形成均势。在撤诉程序的设计中，始终存在着法院权力和当事人处分权如何分配的问题。法院在撤诉中行使哪些权力，当事人的哪些处分权法院不能干预，是撤诉程序设计中一个最重要的问题。
理论上说来，赋予法院一种权力，同时赋予当事人一种权利抗衡，可以达到均势；赋予当事人一种权利，同时赋予法院一种权力，应当也可以达到均势。但实际上后一种构造的结果是当事人权利的丧失和法院权利的无限膨胀，举一个典型的例子，我国现行的民事诉讼法赋予当事人撤诉的处分权，同时又赋予法院对当事人撤诉 “合法性”的审查权。这种合法性的审查使得当事人的撤诉权形同虚设，结果形成了强迫撤诉，诱骗撤诉等畸形状态。因此，面对国家司法权力这样一个大的权力系统，程序的设计应当以上述第一种构造实现权利与权力的制衡。对于撤诉制度而言，制度设计的第一对矛盾应以限制法院权力的方式解决。法院在撤诉制度中只享有程序指挥权和裁定制作权，而不享有对当事人的实体审查权，包括撤诉合法性的审查行为。
（三）权利与权利的制衡——撤诉程序设计中的第三对矛盾
对于撤诉双方的权利来说，民事程序本身是以当事人双方对等地进行辩论为基本内容的。作为对论制度的前题，必须要保障双方当事人能够平等的进入诉讼程序。诉讼权利平等的意义在于保障当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性，这就是所谓的“对峙”。5英美法系将诉讼中双方的对峙作了形象比喻：“原告武装的诉讼形式，仿佛佩上了刀剑，因此，被告要用抗辩装备起来，作为盾牌加以抵抗”6在诉讼战争中，基于武器平等的理念，必须赋予当事人双方平等的诉讼权利进行“攻击”和“防御”。
撤诉制度是一项纯粹处分诉讼权利的制度，其程序设计也必须符合当事人之间权利对峙的诉讼结构。因此，申请撤诉的一方当事人和撤诉的对方当事人之间必须有平等且相互制约的诉讼权利。提起诉讼的一方当事人有撤诉的权利，并且撤诉是原告向法院所为的单方意思表示，这种单方法律行为不受其他任何权力和权利的干预。被告的参与诉讼是原告起诉的结果，属于被动涉诉。被告没有行使起诉权，当然也不享有撤诉权，但是，被告在被动涉诉后，即享有参加诉讼和追求胜诉的权利，同时也享有抗辩原告不合理诉讼行为的抗辩权。因此，在被告无端被剥夺追求胜诉的权利时，也就是说，在被告实际答辩后撤诉的，应当征得被告的同意。所谓实际答辩，是指被告已向法院提交答辩状或者作了第一次有关案件的口头陈述或口头辩论，被告的同意应当是撤诉生效的唯一实质要件。
以上对撤诉制度各种价值取向的分析可以归纳为：
1．撤诉不能完全追求诉讼的最高价值——公平，要兼顾效益，因此在程序设计中在充分保护当事人撤诉权的同时，对撤诉权的行使要加以时间、权力对抗等等限制。
2．撤诉制度中充分运用权利与权力制衡的理论，限制法官权力的运用，使法官处于中立裁判的地位，仅有程序指挥权和裁判制作权。
3．要使当事人双方形成权利的制衡对峙局面，以此达到诉讼的公正。因此，给予被告同原告的撤诉权相对抗的一项权利——撤诉否决权。
三、撤诉制度改革与完善之构想
所谓撤诉制度，包括撤回起诉制度，撤回反诉制度，撤回第三人之诉制度，撤回上诉制度，撤回再审之诉制度等，本文以撤回起诉为例，对撤诉制度的改革与完善进行论述。
（一）撤诉的条件
1、撤诉主体适格
撤诉是诉讼行为的一种，必须要由有权提起的人提起，因此，申请撤诉的人必须具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，能够亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利，履行诉讼义务。无诉讼权利能力和诉讼行为能力的人所为的撤诉行为应为无效。另外，我国民事诉讼法第五十九条第二款规定：“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”没有要求委托代理人代理撤诉时须特别授权，这显然有违撤诉自愿的原则，同时也可能造成诉讼中的代理纠纷。对此，应作专门规定，委托代理人代当事人撤诉，必须有当事人的的特别授权。
2、撤诉意思表示真实
撤诉意思表示真实，此条件包括两层意思，一是撤诉必须由提出诉的当事人所为，二是撤诉必须出于当事人自愿。撤诉是当事人行使处分权的诉讼行为，当然必须是他们的自愿，这一点本来是不言而喻的。但由于撤诉权是当事人重要的诉讼权利，撤诉生效将导致诉讼终结，对于已宣告的判决或上诉撤诉后，可能不能重新起诉等一系列严重后果，同时，实践中也常出现原告撤诉是迫于被告或他人的压力而为的情况，有违当事人自愿的原则。因此，在一方当事人提出撤诉申请时，法院应当告知其撤诉行为可能产生的法律后果，并且不能以职权干预当事人的撤诉行为。
3、撤诉应征得撤诉相对方（被告）的同意
在被告递交合法的应诉手续之前，原告撤诉不须经过被告同意，被告应诉后，原告撤回起诉，应取得被告的同意。理由如下：
第一，被告按期答辩后，诉讼就是由原告、被告、法院等诉讼主体“共同共有”了，这种共有决定他们的权利义务都是息息相关的，尤其是原告和被告。撤回起诉，将引起诉讼系属溯及既往的消灭的后果，显然触动了被动涉诉的被告的利益。因此，撤诉应当征得被告的同意。
第二，当事人的诉权和法院的职权不能相互取代。诉讼权利体现了当事人在诉讼中的利益倾向，是当事人在诉讼中攻挚防御的手段，而法院的职权更多的站在“公”利益的角度作出决定，不可能完全保护被告的利益，如果被告利益与公利益冲突时，法院甚至可能损害被告的合法权益。因此，决不能完全依赖于法院去保护被告，不给被告相应的权利，其结果只能是法院权力的滥用和被告权利的沦丧。
第三，在民事诉讼中，“双方享有对等的权利，形成权利的‘对峙’”。原告起诉后，被告即享有了应诉和追求胜诉的权利，并且享有对当事人不合理诉讼行为的抗辩权。如果撤诉只取决于原告和法院，就等于承认原告、法院可以通过撤诉的手段轻易使被告丧失追求胜诉的权利和胜诉的机会。
（二）撤回起诉的期间界限
我国现行民事诉讼法规定，原告只能在判决宣告前撤回起诉，一旦一审判决宣告，当事人就不再能撤回起诉。其理由是，法院已作出判决，说明双方争议已作出解决，如果允许撤诉，会影响法院判决的稳定性和严肃性，并且耗费了当事人和法院的时间、精力、财力，造成了双方的讼累。另外规定，二审与一审不属同一诉讼阶段，二审是基于上诉开始的，只有上诉权存在，不存在起诉权，因而也无从撤回起诉。就诉讼经济原则而言，这种观点有其合理之处，但是，把撤诉权的终止期限规定到何时更为妥当，既要保护撤诉权的行使，又不造成撤诉权的滥用，是值得研究的。
就世界各国来看，都有对撤诉权最后期限的不同规定。美国民事诉讼规则没有规定撤回起诉的最后期限，只要判决没有执行前，双方合意撤诉，即生法律上的效力。日本民事诉讼法规定，在判决被确定之前，可以撤回诉的一部或全部。所谓确定判决，就是本案当事人使用了全部诉讼内救济手段而获得的生效法律文书。因此，撤回起诉的期间既包括一审阶段也包括上诉审阶段。德国、法国和我国台湾地区的民事诉讼法也有类似的规定。对这些国家和地区的立法和理论，我们都可以参考和借鉴。
撤诉权是当事人的处分权，贯穿于诉讼程序的始终，不能轻易剥夺的。不管诉讼进行到哪一阶段，只要程序没有结束，或者说判决、裁定没有发生法律效力，当事人就可以行使撤诉权。判决宣告并不等于生效，未生效判决并不代表争议已解决了，也不能使诉讼程序终结。因此，判决宣告对当事人并没有拘束力，当事人可通过上诉改变原判决，当然也可以通过撤诉放弃它。虽然是上诉引起的二审程序，但上诉实际上是当事人在诉讼法律关系存续中对一审法院的判决声明不服，要求二审法院改变或撤销一审判决，进一步维护自己权益的方法，具有使诉讼继续进行的性质。因此，实质上二审对一审是同一诉讼法律关系的继续进行和发展。二审是一审的继续。从这个角度来说，二审、一审只是本案审理的不同阶段而已，原告在二审中也可能撤回起诉。
因此，笔者认为，把“判决发生法律效力”作为撤回起诉的最后期限更为合理。把判决确定作为撤回起诉的最后时刻，就意味着法院宣告判决，除了一经宣告即发生法律效力的判决以外，在判决发生法律效力之前，原告可以撤回起诉，当事人上诉的，在法院作出二审判决前，也可以撤回起诉。
（三） 撤回起诉的法律后果
撤回起诉是原告撤回其向对方当事人提起的诉讼。不要求法院为审判的意思表示。通过撤回起诉，使得从起诉开始的全部诉讼行为都无效了。撤诉的法律后果就来源于撤诉的这一特点。
1、诉讼程序的终结和诉讼行为的自始无效
诉的撤回，使得起诉的效力溯及于起诉时消灭，视同未起诉。因此，撤诉的最直接后果就是引起诉讼程序的终结。具体来讲，在第一审判决前撤回起诉的，法院不得作出一审判决，一审判决以后撤回起诉的，一审判决失效；上诉后撤回起诉的，上诉审法院的诉讼行为无效，原一审法院作出的判决亦无效。撤诉后，当事人之间，当事人与法院的关系恢复到诉前状态，诉讼中当事人和法院所为的各种诉讼行为自始无效。
2、诉讼费用由原告负担
最高人民法院《人民法院收费办法》第23条规定：“撤诉的案件，案件受理费由原告负担；减半收取；其他诉讼费用按实际支出的收取。”
本文前面已论述了撤回起诉可以在一审中提起，可以在一审判决作出后，也可以在二审程序中提起。这样的话，法院因审判而耗费的时间和财资就大得多了，如果还规定只是原告预交受理费的一半作为撤诉的费用，似乎不足以平衡原告撤诉权和法院审判权的对峙平衡，法院的耗费也太过巨大，也会使当事人过于轻视程序的安定，频繁使用撤诉程序。
另外，撤诉只是当事人行使程序处分权的行为，其民事权利义务争议并未解决，民事诉讼的最终目的是解决纠纷，民事程序的安定性必须予以保证，“在法的价值序列中，法的安定性优先于正义和其他价值。”7因此，撤诉制度也不能无限的使用，对当事人的撤诉权作必要的限制，以避免法院和被告受讼累之苦，争取早日实际解决纷争是完全必要的。经济利益的限制往往比其他限制更为直接，要求原告承担案件受理费，也有此道理，如果减半收取，岂不弱化了限制撤诉的效力了吗？
基于以上分析，笔者认为，撤诉案件，案件受理费由原告承担，不减半收取；如果原告是在上诉审程序中撤回起诉的，由原告承担一审的案件受理费和上诉案件的受理费，其他诉讼费用按各方实际支出收取。
3、撤诉后再行起诉的允许与限制
撤诉的直接法律后果就是诉讼程序的终结，撤诉后能否再起诉 呢？根据我国民事诉讼法及意见的规定，撤诉后当事人以同一诉讼请求起诉的，人民法院予以受理。笔者认为，从撤回起诉所致的使纠纷恢复诉前状态的客观后果考虑，允许当事人再行起诉，是客观存在着的纠纷需要解决的当然要求，可以说是合理的。但是，我国民事诉讼法对撤诉后再起诉无任何法律上的限制，会造成程序的不安定。
首先，当事人撤回起诉的后果与民事诉讼的目的是相悖。当民事纠纷发生被诉诸法院时，依法解决纠纷是民事诉讼的宗旨和目的，在依法解决民事纠纷以确认或稳定法律关系与尊重原告对程序的处分行为以致让纠纷呈继续状态之间，立法和理论更应趋向于选择前者而非后者，特别是案件事实明晰的情况下，作出判决似乎更有利于法律关系的稳定和社会的安定。
其次，允许撤诉后无一例外的再起诉，是导致讼累的原因之一，讼累与诉讼经济的原则不符，因此，必须对撤诉后再起诉作相对的控制。
综上所述，对撤诉的后果作必要的限制，是诉讼法理的要求。具体措施如下：
①对于原告在被告提交答辩状之前撤诉的，允许原告就同一纠纷再次提起诉讼。
②对于原告在被告提交答辩状之后，一审判决宣告前撤回起诉的，允许原告撤诉后就同一纠纷再次提起诉讼，但撤诉须征得被告的同意。
③对于原告在一审判决宣告后，判决生效之前提出撤回起诉的，撤诉须征得被告的同意，并不得就同一纠纷再次提起诉讼。
4、诉讼时效中断效力的消灭
当事人撤回起诉，视为未起诉，因此因起诉而产生的诉讼时效中断的效力随之消灭，也就是说，诉讼时效因起诉而中断者，若撤回起诉，视为不中断。对于一审判决宣告后，判决生效之前提出撤回起诉的，视为已作出判决，诉讼时效消灭，不再进行计算。
四、完善现行民事诉讼法撤诉制度之建议
（一）《民事诉讼法》第30条的扩展
《民事诉讼法》第30条应扩展为：在起诉后、判决发生法律效力之前，原告可以申请撤回起诉。撤回起诉，如果是在对方当事人提交答辩状或口头答辩之前提出的，不须取得被告的同意；否则，不取得被告的同意，撤回起诉不生法律上的效力。撤回起诉，应以书面方式作出，书写确有困难或当庭辩论时提出的撤诉申请，可以口头作出。对于在送达起诉书后提出的撤诉文书，应当制作副本，送达被告。被告在接到撤回起诉的申请后，应当以书面或口头作出同意与否的表示，在三个月内对方当事人没有陈述异议时，视为已同意撤诉。
（二）民事诉讼法应增加撤回起诉的法律后果
撤诉，视为诉讼自始未系属，当事人又以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应当予以受理。对本案已作出判决后撤回诉讼的，不准再提起同一之诉。撤诉，引起由起诉而中断的诉讼时效恢复的效力。如无相反规定，撤诉，则原告承担已消灭的诉讼的费用。
（三）民事诉讼法应增加撤回反诉的规定
撤回反诉，除本法有特殊规定外，适用撤回起诉之规定。本诉已经撤回，被告可以不经原告同意撤回反诉。撤回反诉不影响本诉诉讼程序的进行。
（四）民事诉讼法应补充撤回上诉的规定
第二审人民法院判决宣告前，上诉人可以申请撤回上诉，撤回上诉，不须经由对方当事人同意。本法对撤回起诉的规定，如无特殊规定适用于撤回上诉。上诉人撤回上诉后，一审判决即发生法律效力，上诉人不得再行提起上诉。
（五）关于撤回申请再审之诉的规定
对于再审之诉，我国民事诉讼理论界争议颇多，其改革也是必然的趋势。笔者认为，撤回再审之诉的程序和法律后果应符合改革后的再审制度，故本文不作论述。
五、结  语
撤诉制度是一个兼具理论性和实践性的论题，对撤诉制度的设计一要符合诉讼理论的要求，二要具有较强的可操作性。因此，本文既深入剖析了撤诉制度的价值定位，为撤诉制度的设计奠定理论基础；又对实践中可能遇到的撤诉条件、撤诉的期间、撤诉的法律后果等法律操作问题作了详细的阐述、分析，以期学界对撤诉制度的深入研究有所裨益。
撤诉是一个实践性很强的问题，需要在深入接触和充分总结经验的基础上作理性的分析，笔者一是阅历所限，二是资料太少，不能达到这一点，许多问题的论述只触及皮毛，难以深入，一些大胆的观点也未必正确，深感遗憾。
1 《民事诉讼法（试行）》第114条：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定；第154条：第二审人民法院宣判前，上诉人申请撤回上诉的，由第二审人民法院裁定。
2 杜睿哲《民事审判方式改革与撤诉制度的完善》，《现代法学》，1999年第6期，第65页。
3 摘自张用江《当前撤诉中存在的问题》，《法学》，1991年第3期，第19页。
4 转引自刘家兴主编《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社，第26页。
5 “对峙”是黑格尔在《历史哲学》一书中用来描述历史的辩证过程时使用的一个概念，他认为，历史的真实意义存在于对峙之中，即“普通的绝对的东西”与“有限的存在”的对峙，“主观的东西”和“客观的东西”的对峙。参见陈端洪《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》，《中国法学》1995年第4期，第1页至第9页。
6 语出Hobert's  englishing's  Bench  Reports 第20页，转引自贺卫方《对抗制与中国法官》《法学研究》95年第4期。
7 陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社，第1页。