神马文学网城市房屋拆迁的实质
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——兼议公益拆迁与非公益拆迁
作者：王克稳
2010年10月31日 来源：行政管理改革 2010.9【
摘要：从法律上看，拆迁不是一个规范的法律用语，因为从字面上人们无法判断拆迁行为的法律性质，无法知道它是一种公权力活动，还是一种私权利活动。
我国的房屋拆迁实际上是在土地所有权制度与房屋所有权制度分离的基础上产生的一种特殊的制度。我国实行土地公有制，城市的土地属于国家所有，城市郊区和农村的土地属于集体所有。当国家因建设需要使用某一国有土地时，法律上建立了强制收回国有土地使用权的制度，当国家因建设需要取得集体土地时，法律上建立了土地征收制度，但是，附着于土地上的房屋基本上都是私有的，因此，当国家收回国有土地使用权或实施土地征收后就遇到了如何处理土地上的房屋问题。为了解决这一问题，我国又建立起房屋拆迁制度，其中建立在征收土地上的拆迁称之为征地拆迁，建立在收回国有土地使用权制度上的拆迁称之为城市拆迁。因此，城市房屋拆迁是在收回国有土地使用权基础上实施的房屋拆迁。
从法律上看，拆迁不是一个规范的法律用语，因为从字面上人们无法判断拆迁行为的法律性质，无法知道它是一种公权力活动，还是一种私权利活动。但自1991年6月1日起，随着国务院《城市房屋拆迁管理条例》(下文简称《条例》)的发布，“拆迁”作为一个法律概念被沿用至今，这中间虽然关于拆迁行为的性质及《城市房屋拆迁管理条例》的合法性备受质疑，虽然2004年3月14日十届全国人大二次会议通过的《宪法》修正案、2007年3月16日全国人大五次会议通过的《物权法》都对公民私有财产的征收作了原则规定，虽然实践中因拆迁引发的暴力、血腥事件不断发生着，但始终未能撼动拆迁制度。个中原因非常复杂，但理论及立法上未能真正理清拆迁与征收之间的关系无疑是一个重要的方面。
2004年的《宪法》修正案虽然规定了对公民私有财产的征收条件，但并未将征收与房屋拆迁联结起来，《物权法》在起草过程中，关于征收与拆迁的关系亦存在争议，有学者认为征收与拆迁是两个不同的概念，物权法应加以区分［1］，正式通过的《物权法》则将征收与拆迁的涵义等同［2］，但从法律上说，征收是国家强制取得相对人财产所有权的行为，而拆迁“是指拆迁人(建设单位)因某一项目建设的需要经政府有关主管部门审批同意后对被拆迁人(房屋所有人)的房屋予以拆除并给予补偿和安置的制度”［3］，至少在形式上两者并非同一涵义。但拆迁人必须具备什么条件才能对房屋所有人的房屋实施拆迁呢？答案是它必须取得了该房屋的所有权，而拆迁人在法律上取得被拆迁人房屋所有权的途径有二：一是通过征收强制取得，二是通过协商购买取得。因此，征收与拆迁的关系可以理解为：征收是取得房屋所有权的一种手段，而拆迁则是对已经取得所有权的房屋的一种处置行为，征收行为在先，而拆迁行为在后。
由于取得房屋所有权的手段分为征收与购买，因而，与此相关的拆迁也可相应区分为基于征收所实施的拆迁和基于协议所实施的拆迁两种，前者可称为征收拆迁，又由于征收拆迁必须基于公共利益的需要，因而，又可称为公益拆迁，后者可称为协议拆迁，又由于该种拆迁以商业利益为目的，又可称为非公益拆迁或商业拆迁。区分这两种拆迁的法律意义在于：征收行为是典型的公权力行为，应适用行政法进行规范，征收主体只能是行政主体，行政主体之外的任何其他法律主体都不享有征收的权力，征收必须基于公共利益的需要，征收必须严格按照法定权限和程序进行，必须有公平合理的补偿；而协议拆迁是平等主体之间的协商购买行为，应纳入私法的调整范围，这种拆迁不允许有公权力介入，当事人之间因协议拆迁引起的争议属于普通的民事争议，由当事人通过协商、司法诉讼或仲裁解决。
由于两种拆迁具有完全不同的法律性质，因而，立法上应当将其进行严格的区分并分别规范。而《条例》最大的问题就在于对两种不同性质的拆迁情形未进行法律上的明确划分，1991年的《条例》(第2条)将房屋拆迁的目的规定为“为了城市建设的需要”，2001年修正后的《条例》(第1条)规定房屋拆迁目的是为了“保证建设项目顺利进行”，这样的规定所涵盖的范围非常广泛，几乎囊括了为一切建设项目所需要的房屋拆迁，无论是公益拆迁还是非公益拆迁。立法上这种将公益拆迁与非公益拆迁混为一体的做法所造成的后果，一是公益拆迁的市场化，即本来应由政府实施的公益拆迁项目，政府却交给非政府的拆迁人去实施，而政府则通过发放拆迁许可证、对补偿安置进行裁决以及组织实施强制拆迁等手段，再以管理者、裁决者、执行者的身份介入拆迁，在这样的拆迁中政府成为不折不扣的运动员兼裁判员，但又规避了因拆迁所可能带来的风险和责任；二是商业拆迁的行政化。立法上之所以要将公益拆迁与非公益拆迁区分开来是因为公益拆迁是一种公权力推动的拆迁，为避免公权力的滥用必须将公益拆迁严格限制在公共利益需要的范围内，但在公益拆迁与非公益拆迁混为一体的情形下，非公益拆迁也如公益拆迁那样纳入到《条例》所保障的拆迁范围，成为被公权力所推动和保障的一种拆迁活动，借助行政权的推动和保障，非公益拆迁的拆迁人不仅大大提高了拆迁效率，而且大幅降低了拆迁成本。
而且，由于拆迁只不过是对已经取得的房屋的一种处置行为，因而，立法规范的重点不应放在拆迁行为本身而应在取得房屋所有权的手段上，作为行政法规，规范的重点与核心应是房屋的征收行为。而《条例》恰恰对房屋的征收环节未作任何规定，在对被拆迁人的房屋未进行合法的征收、拆迁人尚未取得房屋所有权的情形下竟然可以仅凭建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案等文件就可以向房屋拆迁管理部门申请拆迁许可证，只要取得了拆迁许可证就可以开始了合法的拆迁程序，这样的程序设定不仅严重侵犯了公民的财产权益，而且剥夺了当事人寻求司法救济的权利，这也是司法实践中拆迁争议多集中在补偿安置方面而鲜有拆迁本身被司法否决的原因所在。在域外，征收程序是征收制度中的核心内容，也是最为严格的制度，以法国为例，公用征收分为行政与司法两个阶段，在行政阶段主要解决两个问题：一是审批公用征收的目的，二是针对征收的不动产作出征收决定即可转让决定，批准公用目的的行为和征收决定都是可诉的具体行政行为，当事人对此不服都可以向行政法院提起行政诉讼；在司法阶段同样解决两个问题：一是裁决被征收不动产的所有权的转移，二是确定征收补偿的金额［4］。只有完成了上述程序后，被征收的不动产所有权才由私人转移给征收主体，征收主体才可以根据需要对该不动产进行包括拆除在内的处置。今年年初，国务院法制办公布的关于城市拆迁立法的征求意见稿将名称修正为《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并围绕房屋征收展开立法的做法应该说是抓住了城市拆迁的核心和关键。
［参考文献］
［1］王利明.物权法草案中征收征用制度的完善［J］.中国法学.2005，6.
［2］《物权法》第42条第3款.
［3］王克稳.论房屋拆迁行政争议的司法审查［J］.中国法学.2004，4.
［4］王名扬.法国行政法［M］.北京大学出版社，2007，294—311.
(作者系苏州大学东吴公法与比较法研究所所长、教授、博士生导师)
作者：王克稳
2010年10月31日 来源：行政管理改革 2010.9【
摘要：从法律上看，拆迁不是一个规范的法律用语，因为从字面上人们无法判断拆迁行为的法律性质，无法知道它是一种公权力活动，还是一种私权利活动。
我国的房屋拆迁实际上是在土地所有权制度与房屋所有权制度分离的基础上产生的一种特殊的制度。我国实行土地公有制，城市的土地属于国家所有，城市郊区和农村的土地属于集体所有。当国家因建设需要使用某一国有土地时，法律上建立了强制收回国有土地使用权的制度，当国家因建设需要取得集体土地时，法律上建立了土地征收制度，但是，附着于土地上的房屋基本上都是私有的，因此，当国家收回国有土地使用权或实施土地征收后就遇到了如何处理土地上的房屋问题。为了解决这一问题，我国又建立起房屋拆迁制度，其中建立在征收土地上的拆迁称之为征地拆迁，建立在收回国有土地使用权制度上的拆迁称之为城市拆迁。因此，城市房屋拆迁是在收回国有土地使用权基础上实施的房屋拆迁。
从法律上看，拆迁不是一个规范的法律用语，因为从字面上人们无法判断拆迁行为的法律性质，无法知道它是一种公权力活动，还是一种私权利活动。但自1991年6月1日起，随着国务院《城市房屋拆迁管理条例》(下文简称《条例》)的发布，“拆迁”作为一个法律概念被沿用至今，这中间虽然关于拆迁行为的性质及《城市房屋拆迁管理条例》的合法性备受质疑，虽然2004年3月14日十届全国人大二次会议通过的《宪法》修正案、2007年3月16日全国人大五次会议通过的《物权法》都对公民私有财产的征收作了原则规定，虽然实践中因拆迁引发的暴力、血腥事件不断发生着，但始终未能撼动拆迁制度。个中原因非常复杂，但理论及立法上未能真正理清拆迁与征收之间的关系无疑是一个重要的方面。
2004年的《宪法》修正案虽然规定了对公民私有财产的征收条件，但并未将征收与房屋拆迁联结起来，《物权法》在起草过程中，关于征收与拆迁的关系亦存在争议，有学者认为征收与拆迁是两个不同的概念，物权法应加以区分［1］，正式通过的《物权法》则将征收与拆迁的涵义等同［2］，但从法律上说，征收是国家强制取得相对人财产所有权的行为，而拆迁“是指拆迁人(建设单位)因某一项目建设的需要经政府有关主管部门审批同意后对被拆迁人(房屋所有人)的房屋予以拆除并给予补偿和安置的制度”［3］，至少在形式上两者并非同一涵义。但拆迁人必须具备什么条件才能对房屋所有人的房屋实施拆迁呢？答案是它必须取得了该房屋的所有权，而拆迁人在法律上取得被拆迁人房屋所有权的途径有二：一是通过征收强制取得，二是通过协商购买取得。因此，征收与拆迁的关系可以理解为：征收是取得房屋所有权的一种手段，而拆迁则是对已经取得所有权的房屋的一种处置行为，征收行为在先，而拆迁行为在后。
由于取得房屋所有权的手段分为征收与购买，因而，与此相关的拆迁也可相应区分为基于征收所实施的拆迁和基于协议所实施的拆迁两种，前者可称为征收拆迁，又由于征收拆迁必须基于公共利益的需要，因而，又可称为公益拆迁，后者可称为协议拆迁，又由于该种拆迁以商业利益为目的，又可称为非公益拆迁或商业拆迁。区分这两种拆迁的法律意义在于：征收行为是典型的公权力行为，应适用行政法进行规范，征收主体只能是行政主体，行政主体之外的任何其他法律主体都不享有征收的权力，征收必须基于公共利益的需要，征收必须严格按照法定权限和程序进行，必须有公平合理的补偿；而协议拆迁是平等主体之间的协商购买行为，应纳入私法的调整范围，这种拆迁不允许有公权力介入，当事人之间因协议拆迁引起的争议属于普通的民事争议，由当事人通过协商、司法诉讼或仲裁解决。
由于两种拆迁具有完全不同的法律性质，因而，立法上应当将其进行严格的区分并分别规范。而《条例》最大的问题就在于对两种不同性质的拆迁情形未进行法律上的明确划分，1991年的《条例》(第2条)将房屋拆迁的目的规定为“为了城市建设的需要”，2001年修正后的《条例》(第1条)规定房屋拆迁目的是为了“保证建设项目顺利进行”，这样的规定所涵盖的范围非常广泛，几乎囊括了为一切建设项目所需要的房屋拆迁，无论是公益拆迁还是非公益拆迁。立法上这种将公益拆迁与非公益拆迁混为一体的做法所造成的后果，一是公益拆迁的市场化，即本来应由政府实施的公益拆迁项目，政府却交给非政府的拆迁人去实施，而政府则通过发放拆迁许可证、对补偿安置进行裁决以及组织实施强制拆迁等手段，再以管理者、裁决者、执行者的身份介入拆迁，在这样的拆迁中政府成为不折不扣的运动员兼裁判员，但又规避了因拆迁所可能带来的风险和责任；二是商业拆迁的行政化。立法上之所以要将公益拆迁与非公益拆迁区分开来是因为公益拆迁是一种公权力推动的拆迁，为避免公权力的滥用必须将公益拆迁严格限制在公共利益需要的范围内，但在公益拆迁与非公益拆迁混为一体的情形下，非公益拆迁也如公益拆迁那样纳入到《条例》所保障的拆迁范围，成为被公权力所推动和保障的一种拆迁活动，借助行政权的推动和保障，非公益拆迁的拆迁人不仅大大提高了拆迁效率，而且大幅降低了拆迁成本。
而且，由于拆迁只不过是对已经取得的房屋的一种处置行为，因而，立法规范的重点不应放在拆迁行为本身而应在取得房屋所有权的手段上，作为行政法规，规范的重点与核心应是房屋的征收行为。而《条例》恰恰对房屋的征收环节未作任何规定，在对被拆迁人的房屋未进行合法的征收、拆迁人尚未取得房屋所有权的情形下竟然可以仅凭建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案等文件就可以向房屋拆迁管理部门申请拆迁许可证，只要取得了拆迁许可证就可以开始了合法的拆迁程序，这样的程序设定不仅严重侵犯了公民的财产权益，而且剥夺了当事人寻求司法救济的权利，这也是司法实践中拆迁争议多集中在补偿安置方面而鲜有拆迁本身被司法否决的原因所在。在域外，征收程序是征收制度中的核心内容，也是最为严格的制度，以法国为例，公用征收分为行政与司法两个阶段，在行政阶段主要解决两个问题：一是审批公用征收的目的，二是针对征收的不动产作出征收决定即可转让决定，批准公用目的的行为和征收决定都是可诉的具体行政行为，当事人对此不服都可以向行政法院提起行政诉讼；在司法阶段同样解决两个问题：一是裁决被征收不动产的所有权的转移，二是确定征收补偿的金额［4］。只有完成了上述程序后，被征收的不动产所有权才由私人转移给征收主体，征收主体才可以根据需要对该不动产进行包括拆除在内的处置。今年年初，国务院法制办公布的关于城市拆迁立法的征求意见稿将名称修正为《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并围绕房屋征收展开立法的做法应该说是抓住了城市拆迁的核心和关键。
［参考文献］
［1］王利明.物权法草案中征收征用制度的完善［J］.中国法学.2005，6.
［2］《物权法》第42条第3款.
［3］王克稳.论房屋拆迁行政争议的司法审查［J］.中国法学.2004，4.
［4］王名扬.法国行政法［M］.北京大学出版社，2007，294—311.
(作者系苏州大学东吴公法与比较法研究所所长、教授、博士生导师)