论我国司法鉴定管理制度的方向与跟进

On the Orientation and Improvements of China'sJudicial Expertise Administration System
郭华（中国政法大学副教授　博士研究生　北京　100088）■文
一、我国司法鉴定管理制度的方向与路径
我国司法鉴定管理制度作为一项重要的司法制度由于长期分散管理积累的流弊，已被视为司法不公的牵引或诱变因素。随着"公正"和"效率"价值在诉讼程序中的倍加关注，引发了我国学界对于我国原有的司法鉴定管理制度进行"声讨"，形象地称之为"多龙管水"、"血统歧视"，其弊端和缺陷被揭露的入木三分，对于司法鉴定制度的本质、目标、方向等深层理论问题的认识逐渐由模糊到清晰、由分歧到共识，改革也从"理论的争论或书本上"的制度设计逐渐转化到"行动或实际运作"。然而，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的出台则为司法鉴定管理制度改革的"大动作"，对于"动作"今后的预期仍需要从司法鉴定管理权的源头作为分析路径。
（一）起源与流向：司法鉴定管理权问题的浮出
我国承继罗马法"鉴定人是关于事实的法官"古老法谚的遗风，将司法鉴定制度纳入现代司法体系之中，视为保证司法公正的一项重要制度和民主与法制建设的重要组成部分。然而，这种宏大的理想预期基于政治制度的历史成因和司法场域自主封闭的积淀，造成了鉴定机构各行其是和"自侦自鉴"、"自检自鉴"、"自审自鉴"、"自家鉴定"等的局面，引发了"泛滥成灾"的"多头鉴定"、"重复鉴定"、"虚假鉴定"的凸显，不断酿造出一些"马拉松式"或黑白颠倒的"奇案"①。构建"公正"与"效率"的鉴定制度已经成为一股不可阻挡的潮流，于是，司法鉴定体制改革在各种不满力量的撞击下拉开了序幕。
1999年国务院的"三定"方案②赋予了司法部"指导面向社会服务的司法鉴定工作"的职能，这种在不触及原有缺陷和惰性的司法鉴定管理的内部权力调整或额外权力的分配，却又引发了部门之间权力的争夺，"它如同桅杆顶尖，对于船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动"③。对于"指导面向社会服务的司法鉴定工作"中的"面向社会服务的司法鉴定"文本的不同解读，不仅影响司法鉴定管理权力配置的科学性，更重要的是制约着司法鉴定制度改革深化，最终可能因偏离应然的方向导致司法鉴定制度改革功亏一篑。因为对"面向社会服务的司法鉴定工作"范围的不同界定引起司法鉴定管理制度的不同设计，其改革的预期也不同。有人认为，面向社会的司法鉴定应当以对外收费作为界定的标准，只要是对当事人前来要求进行鉴定，不需要任何单位的介绍信，你交钱，我鉴定，来者不拒，向全社会敞开大门的，就属于"面向社会服务的司法鉴定"。这种观点打破了狭隘的司法鉴定改革的思路，对司法鉴定管理体制进行釜底抽薪的设计，其方案必然是司法行政部门对于司法鉴定工作的全面管理。它不仅包括对于现有公检法鉴定机构的管理体制进行改造，而且对于其他法律法规调整的医疗事故鉴定、工伤鉴定、质量鉴定、交通事故鉴定、会计鉴定等也予以统一管理。只要"接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织"④，均应受到司法行政部门的管理。有人认为，"面向社会服务的司法鉴定"的鉴定机构是作为社会公益组织的司法鉴定机构接受社会委托，提供有偿服务，对诉讼、仲裁等活动中所涉及的专门性问题进行检验和评断活动，它"不包括公安机关在履行侦查职责时所作出的鉴定、检察机关在履行自侦职能所作的鉴定、人民法院审判案件时所作出的鉴定"⑤，将公检法的鉴定机构划出面向社会服务的司法鉴定工作之外。这种观点在保持现存的司法鉴定体制的基础上，将"面向社会服务的司法鉴定"的管理视为国务院额外添加给司法行政部门的新职能，仅管理社会团体或其他社会组织申请经过司法行政部门批准设立的鉴定机构。如2003年公安部在对《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》意见中指出："面向社会服务的鉴定机构应当具备三个要件：（1）独立于司法机关以外的中介鉴定机构；（2）处所、设备和鉴定的经费来源不是政府拨款；（3）面向社会提供有偿鉴定服务。由于公检法的司法鉴定机构须有政法机关出具的委托介绍信才能受理，当事人、企事业单位、各社会团体，包括律师事务所出具的介绍信均不受理。所以公、检、法机关的职能部门及鉴定人员的这些鉴定工作均不属于面向社会的鉴定活动。这种观点是以鉴定机构设立时的资产和经费来源作为判断的依据。那么"面向社会服务的司法鉴定"是以收费的有偿性作为标准，还是以设置时经费来源为依据，依据不同的标准则会导致司法鉴定改革出现分流，司法鉴定管理制度改革的路向出现了迷茫。
（二）定位与方向：司法鉴定管理权的确立
无论从妥善解决司法鉴定管理工作中存在的问题出发，还是从完善我国司法鉴定法律制度考虑，对司法鉴定进行立法是必要的。由于我国司法体制正处在改革过程中，一些具体做法还需要实践检验，在制定司法鉴定法尚不成熟的情形下，全国人大常委会对此作出《决定》为矛盾或对立的司法鉴定管理制度改革确立了路标。"无论我们探索什么领域，它们都会在某些细节中体现出来，即变革的倾向和保守的倾向。如果没有它们，万物将不复存在。没有保守成份的纯粹变革，是一条从虚无到虚无的道路。最终获得的仅仅是转瞬即逝的虚无。没有变革成份的纯粹保守亦不可能持久。毕竟环境在不断变动，墨守成规，新鲜感就会消失在无形之中"⑥。人大常委会的立法对于司法鉴定领域内的权力在"保守"中予以"改良"，体现改革的循序渐进。
根据《决定》的规定，除侦查机关为侦查犯罪提供技术鉴定支持，在内部设立鉴定部门外，其他从事司法鉴定业务的机构都应当是独立于审判和司法行政机关之外，独立享有权利和承担义务的社会服务性组织。审判机关在诉讼活动中的职责是依据案件事实和法律进行裁判，司法鉴定结论是否用作证明案件事实的证据最终由审判机关决定，因此，审判机关不得设立鉴定机构从事鉴定业务。司法行政机关作为司法鉴定的行政管理部门也不应设立鉴定机构。因此，《决定》规定审判机关、司法行政机关不得设立鉴定机构，将《决定》（草案）中检察机关（自侦部门除外）从事具体鉴定活动予以删除。实质上检察机关是国家的公诉机关和法律监督机关，公诉职能的追诉性质决定了也不宜从事司法鉴定业务。但如果允许检察机关的自侦部门可以从事具体鉴定活动，再规定检察机关（自侦部门除外）不得从事具体鉴定活动，不仅立法逻辑上存在问题，也有将检察机关的自侦部门排除检察机关之外的嫌疑。同时，对于公安机关仍然保留鉴定机构的原因也无法作出解释。
学术界以及司法实践对于《决定》以及司法部管理面向社会服务的"鉴定机构"大多从鉴定机构的中立性和独立性来解释，认为司法鉴定的主要功能是从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据。因此，司法鉴定必须居于中立的地位，而鉴定职能也理应独立于侦查职能、控诉职能和审判职能之外，实现鉴定职能与侦查职能、审判职能的分离。这既符合司法改革司法职能与司法行政职能分离的总体目标和原则，又可以避免鉴定机构的低水平重复设置和"小而全"、"大而全"鉴定机构林立的局面，出现互不承认不同鉴定机构作出的鉴定结论而造成多头鉴定的弊端。因为我国公、检、法、司、卫等各家均有司法鉴定机构，一个专门性问题多头重复鉴定情况相当严重，特别是结论互相矛盾或冲突，令人无所适从，致使案件久拖不决，影响了司法公正。我们认为，司法鉴定从其功能上来看是帮助司法机关确认证据的真伪和发现案件事实的真实情况，为其作出公正判决提供服务，鉴定职能也理应独立于侦查职能、控诉职能和审判职能之外，实现鉴定职能与司法职能的分离，是司法鉴定制度改革的首要问题，也是司法改革的总体目标和方向。但是，司法鉴定管理制度改革仅以此观点作为理论基础，仍显得相当薄弱，其解释的资源也明显不足，难以令人信服。我们认为，对于鉴定机构的设立应当从鉴定机构内在本质去分析，从鉴定机构的性质的视角来考虑。对于"鉴定机构"的性质可以通过两个方面来界定：一方面鉴定机构生成的基础是应当具备"特殊条件或特殊技能"等资格、资质，它不仅需要一定的注册资本来保证鉴定活动开展和责任的承担，而且需要特定仪器设备、具有一定技术或专门知识的人员来完成。这是一般社会机构难以完成的。而且对于注册资金需要严格的登记审查，对于仪器设备需要科学的认证，对于鉴定人员的资格需要细致的考评，这些活动均属于行政管理活动，权力的属性具有行政许可的性质，司法鉴定管理权应当纳入行政权的范畴。另一方面，鉴定机构作为社会服务机构属于市场活动的主体之一，与其他市场主体相同属于不带"权力色彩"的机构，虽然其行为服务于司法活动，也不应被服务对象的性质所感染，使之具有"准司法的性质"，管理市场主体的权力是积极主动的行政权而不是消极被动的司法权。同时，对于其收费的标准、法律责任等应当有一定的机关予以监督和管理，避免经济利益的驱动使鉴定走向异化或出现不正当竞争，使鉴定活动成为一种商业垄断行为，这种监督与管理权也属于行政权。因此，架构司法鉴定管理模式，应当以司法鉴定管理权的行政性质作为逻辑起点。鉴于司法鉴定机构带有司法的"符号"语言，将其分配或调整给司法行政机关，并由司法行政机关行使管理和监督司法鉴定机构的权力或主管司法鉴定机构更为合适。实行司法鉴定管理制度改革的行政化，符合在诉讼中的中立性、独立性的要求和司法改革的基本方向，以及证据立法的内在要求；也有利于充分发挥专业技术人员的技术特长和思维优势，独立地开展鉴定工作和作出鉴定结论，避免因附属公检法机关而受不正当的行政干预、职权干预而迷失公正的目标；同时，也便于规范司法鉴定程序，使司法鉴定各项工作在监督程序中公正地进行和健康地发展。
二、司法鉴定管理制度的法律跟进与完善
司法鉴定管理权的科学定位和对《决定》确立方向的探索，无疑给司法鉴定管理制度的未来指明方向。因此，遏制司法场域内解释权的扩张或权力空间的争夺和司法场域外的权力的擅自填补或自我授权⑦，应当对于司法鉴定管理制度的法律及时跟进和完善，以便建立"权责明确、相互配合、相互制约、运行高效"的司法鉴定体制，达到立法者的立法目的或价值预期。
（一）配合与和谐：司法鉴定管理主体冲突的消融
1.统一司法鉴定管理主体的加固
司法鉴定管理主体由国务院"三定方案"诞生，经《决定》成熟而加固。《决定》第3条规定："国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。"法律明确了司法鉴定管理的主体为国务院司法行政部门，其他任何部门均不具有主管鉴定人和鉴定机构的权力。因为"主管"划定了国家机关、社会团体各自行使职权和履行职责的范围和权限，是国务院司法行政部门与其他国家机关、社会团体之间管理鉴定人和司法鉴定机关的分工，属于他们之间的权力的界线，也是判断超越职权的标准，其他国家机关、社会团体负有配合的义务。任何其他国家机关、社会团体对于因《决定》丧失的权力或被削减的控制空间均应当保持容忍心态，同时又要保持法律分配到的权力得以和谐运行，而不得为之设置障碍。否则对于这一管理权限的争夺或暗自侵蚀均属于对法律分工冒犯。"对'权威解释者'之间的分歧必须加以限制，而且司法秩序根据其定义必然要排除相互竞争的多重司法规范的并存。⑧"对于"文本"的解释应当保持高度的警惕，包括立法机构对于自身言行也应谨慎。因为"当法律本身遭到司法权力的破坏的时候"，"如果立法权不具有权力和手段来击退司法权方面的侵犯，立法权就会成为软弱无力或无足轻重，它的全部力量就会转到司法权方面"⑨。
《决定》对于国务院司法行政部门和省级人民政府司法行政部门管理司法鉴定的权力等级进行了分工，省级人民政府司法行政部门只能依照决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告，以及相应的处罚权，国务院司法行政部门也不得另外授权或将自己的权力下放给省级人民政府或省级人民政府以下司法行政部门。
2.司法鉴定的管理范围的限定
《决定》第2条、第17条规定："国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。""（一）法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。（二）物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。（三）声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。"国务院司法行政部门代表国家行使司法鉴定的管理权，其管理范围限定在法律规定的范围内，不得任意扩大范围。因为《决定》为其划定了司法鉴定行政管理权限的范围，行政权力不得推定，推定无效。全国人大法律委员会在2005年2月25日《全国人民代表大会常务委员关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》审议结果的规定中指出："有的常委会组成人员提出，应增加有关农业生产资料等产品质量鉴定管理以及电子鉴定等新型鉴定业务管理的规定。法律委员会经研究认为，产品质量检验鉴定机构应当具备的条件和监督管理，有关法律、行政法规已有规定，可以不再纳入本决定规定的登记管理范围；一些新型鉴定业务，可以根据实践的发展，由有关部门依据草案第二条第四项的规定，研究确定纳入本决定规定的管理范围，本决定可以不作具体列举。"鉴于此，国务院司法行政部门应当与其他国家机关、社会团体严格遵循《决定》规定的精神和方向，在法律新配置或调整的司法场域积极配合，保证法定权力在司法场域内外和谐的运行。
（二）清理与跟进：司法鉴定管理相关法律法规的修订
《决定》的颁布打破了原来"多龙治理水"的司法鉴定管理体制，对于司法鉴定管理权进行了重新的调整，同时也触及到现存法律法规的相关规定，甚至出现与其不协调或矛盾的地方。"旧法应当向新法"妥协，遵守法律变动的内在规律，因为"法律永远静止不动与永远不断变动一样危险；妥协是法律成长的原则中很重要的一条。⑩"因此，应当对于不一致的法律进行必要的修改，对于矛盾的法律或规章进行清理，避免"因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐……11"
1.法律的修订与跟进
司法鉴定的管理虽然被认为不涉及诉讼法问题，实质上属于诉讼制度的改革的"子系统"，因为《决定》在司法鉴定的概念中明确规定属于"在诉讼活动中"的问题。因此，对于涉及诉讼的法律应当作出相应修订或修订时沿用《决定》的立法路标。对于《刑事诉讼法》的修改可借鉴《日本刑事诉讼法》规定侦查机关的技术鉴别职责，将"侦查"一章的第7节"鉴定"修改为"鉴别"，为条件成熟取消侦查机关司法鉴定职责奠定基础；同时，对于第158条第2款的"人民法院调查核实证据，可以进行……鉴定……"，修改为"可以进行…委托鉴定"，以免语言符号的模糊出现对"符号权力"的争夺，利用文本解释权扩大权力领地。
对于《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的"法定鉴定部门"改为"列入鉴定人名册的鉴定人"，改原来的"单位鉴定"为"自然人鉴定"，实行鉴定人负责制。这样既有利于强化鉴定人的个人责任，又有利于提高鉴定结论的公正性、准确性，也有利于办案人员的审查判断，与《决定》设立的鉴定人制度保持一致。修改《人民法院组织法》，取消第41条有关"各级人民法院设法医"的规定，使其与《决定》规定"人民法院不得设立鉴定机构"相统一。
另外，《决定》第2条第2款规定"法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。"对于法律有规定的"法律"应当作狭义的理解，仅限于全国人大及其常委会制定的法律，不得扩大到法规规章的层次。
2.规章的清理与跟进
《决定》第7条第2款规定，"人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构"。对于司法部有关司法行政部门设立鉴定机构的规定应当进行清理，严格遵循法律的禁止规定。同时，对于司法鉴定机构和鉴定人的资格条件应当依照《决定》执行。《决定》第4条、第5条规定，"具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。""法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（一）有明确的业务范围；（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。"对于司法部的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》等有关司法鉴定机构和鉴定人的资格条款进行清理，并作出相应的修改和跟进。
2005年2月21日召开的全国司法厅（局）长会议要求，目前有关方面正在进行司法鉴定立法工作，要在立法基础上，抓紧研究起草司法鉴定管理条例，为建立和实行新的司法鉴定管理体制奠定法制基础。这些跟进性规定应当沿着《决定》的路标，完善配套制度建设，建立起反映司法鉴定工作发展规律、有利于保障诉讼顺利进行的司法鉴定制度体系。（1）建立有关司法鉴定机构和鉴定人执业核准、登记、名册编制、公告工作，以及鉴定活动的规范和监督检查制度规章。（2）围绕提高司法鉴定质量，推进司法鉴定技术研发和技术规范的标准化建设的管理。（3）制订司法鉴定的计量认证和检测实验室的规则。（4）制定鉴定人和鉴定机构的职业道德和职业纪律规范。司法鉴定管理部门应当在大的司法鉴定管理制度下建立小的司法鉴定管理工作机制，保证大制度的真正确立。因为大制度禁不住与之相背的小体质的掣肘和抵消，加之一些配套观念未能确立，出现实践运作上种种缺陷，最后造成立法者美好的构想不能够兑现于制度运作的实际，导致立法与实践的背离。
（二）整合与完善：司法鉴定管理制度的架构
《决定》对司法鉴定管理仅作了原则性规定，对于如何实现对司法鉴定人和司法鉴定机构的有效管理和人民法院、司法行政部门司法鉴定机构的资产或人员如何整合没有明确规定。为了使我国司法鉴定人和司法鉴定机构管理的科学化，为方便司法机关和公民、法人及其他社会组织委托鉴定，应当对司法鉴定管理予以制度整合和体系完善，架构出新的司法鉴定管理制度。
1、司法鉴定管理的制度整合
《决定》第7条规定，"侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务"。法律在一定时期内暂时保留公安机关和检察机关内部的鉴定机构，属于侦查机关内设的鉴定机构，其工作性质是侦查机关侦查工作的组成部分。但应当实行司法鉴定的统一管理，两机关的鉴定机构在业务上应当接受司法行政部门的统一领导，整合为双重领导体制结构。待相关的诸项法律、法规都得以制订和完善后，达到《决定》规定的相应条件和标准，从鉴定机构"中立化"的角度出发，彻底取消公安机关和检察机关内部的鉴定机构，建立由司法行政部门相对集中管理的鉴定制度。
对于人民法院和司法行政部门的司法鉴定机构的国家财产以及鉴定人员应当进行适当调整，与其他鉴定机构予以整合，避免国有资产的流失或浪费。
2、司法鉴定管理制度的完善
《决定》借鉴国外司法鉴定管理的经验，国家对司法鉴定人和司法鉴定机构实行登记管理制度，并编制司法鉴定人、司法鉴定机构名册和公告。同时，考虑到我国现行的一些法律、法规对医疗事故、建筑工程质量、知识产权、资产评估、文物等学科和专业的鉴定在鉴定机构和人员管理，以及鉴定程序、标准等方面已作了明确的规定，为了避免对这些已经规范了的鉴定机构重复管理，暂未列为本决定管理的范围。如果需要，可"由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。"应当完善"商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项"的程序，避免久"商"不成，相互推诿。
鉴于司法行政部门根据国务院"三定方案"近年来一直负责面向社会服务的司法鉴定人员和机构的管理工作，对于人民法院根据《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》和司法部根据《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》批准或公告的司法鉴定机构、鉴定人不符合《决定》规定条件的，应当规定一定的时期使之达到法定的标准，否则，不予登记，使之丧失司法鉴定机构或司法鉴定人资格，淘汰出局。
① 如1992年浙江省东阳胡尚军与卢伯成伤害案，涉及东阳市公安局、金华市公安局、东阳市人民法院、浙江省公安厅、浙江省精神卫研究所、浙江省高级法院、公安部、浙江大学附属第二医院等8家鉴定机构，先后经过了8次鉴定，鉴定长达7年之久；邱满囤诉汪诚信等侵权案，鉴定机构涉及河北省科委、原国家商业部、中华预防医学会控制疾病学会、中国农业大学、北京市华夏物证鉴定中心、北京植保站、北京市公安局、中国军事医学科学院、国家农药质量监督监测中心、中华预防医学会、原公安部二所等11家机构，鉴定结论各有千秋，最终一个也没有被二审法院采用。据统计，一个案件鉴定的次数最多高达20余次。
② 国务院办公厅《关于印发〈司法部职能配置内设机构和人员编制规定〉的通知》（国办发［1998］90号）对于此问题予以明确化。
③［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第143页。
④参见2000年司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第二条。
⑤徐景和、李禹：《关于司法部指导面向社会服务的司法鉴定工作职能的探讨》，载《司法鉴定研究文集》，法律出版社2001年版，第207页。
⑥Science and Modern World，p281。转引［美］本杰明·N·卡多佐：《法律成长　法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年版，第131页。
⑦如公安部下发了“关于贯彻落实《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知”（公通字［2005］19号）。该《通知》认为，“《决定》所指的司法鉴定机构和司法鉴定人，是指在诉讼中面向社会提供司法鉴定服务的鉴定人和鉴定机构。公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的司法鉴定机构和司法鉴定人的范畴，不在司法行政机关登记之列。”
⑧A.J.Arnaud，Critioue de la Raison Juridique 28～29（1981）。
⑨［法］罗斯伯庇尔：《革命法制和审判》，商务印书馆1986年版，第28页。
⑩［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长　法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年版，第12页。
11 《马克思恩格斯全集》，第4卷，人民出版社1963年版，第483页