许霆案改判：无期变五年、追缴17万并罚金2万/许霆不上诉(南方都市报 2008-4-1)

许霆案改判：无期变五年、追缴17万并罚金2万/许霆不上诉
2008-04-01 10:12:09  来源: 南方都市报  作者: 吴秀云　周炯　周皓　伊晓霞　严艳

图：昨天，当听到被判处5年有期徒刑时，许霆声音洪亮地当即表示“没意见，不上诉”
并处罚金两万元、继续追缴许霆未退还的17万元，此判决还须最高院核准后才生效
控辩焦点：
有无非法占有的故意
是否秘密窃取
是否不当得利
改判
3月31日，案件重审宣判。许霆被以盗窃罪判处5年徒刑，追缴所有赃款173826元，并处2万元罚金。许霆表示不上诉。
昨天下午3点，备受关注的许霆在ATM机上恶意取款案在广州中院重审宣判，法院认定许霆的盗窃罪名成立，不过刑期由一审判决的无期徒刑骤减至5年有期徒刑，并处罚金两万元，继续追缴许霆未退还的犯罪所得173826元。宣判后许霆当庭表示不上诉。
法院在判决书中表示，许霆的行为符合盗窃罪的主、客观要件；对于律师关于自动柜员机不算金融机构的辩解，法院认为自动柜员机里的钱是银行的资金，刑法对盗窃金融机构的定义是盗窃金融机构的资金，而不是盗窃金融机构的办公设备或车辆。
至于重审判决刑期为何与一审判处的无期徒刑差距这么大，法院的解释是，重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，是考虑许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，主观恶性相对较小，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。
因为许霆案是在法定刑期以下量刑，法院表示此判决还要上报最高院，经最高院核准后才生效。
据消息人士称，许霆案彰显现行刑法对财产刑数额的规定与经济和社会发展程度不符，全国人大有意修改现行刑法。
■现场
许霆声音洪亮：“没意见，不上诉”
昨天下午两点钟广州中院门口就排起了长龙，400多名来自全国各地的媒体记者及其他关心本案的人士冒雨等候办理旁听手续。
宣读判决书时许霆神情平静
广州中院也加强了保安防范措施，旁听人员通过法院一楼安检门之后，还要凭身份证和旁听证通过三层关卡才能进入三楼大法庭。来自内地及港澳的报社、电台、电视台记者一走进法庭，就开始寻找许霆的父亲许彩亮。能容纳500人的大法庭弥漫着紧张的气氛。
14：45，许父一走进法庭，马上被记者团团围住。因为旁听人员太多，法院宣布原定15点开始的庭审延迟10分钟。15：10，身穿印有“天看1643”字样蓝色囚服的许霆被法警押进法庭，许霆的到来再次引起旁听区的小声骚动，不少坐在后排的旁听人员干脆站到摄像记者身边观察许霆的反应。
本来通知昨天下午是补充开庭，出人意料的是，本案审判长、刑二庭副庭长郑允展开庭后马上宣布现在开始宣判，在审判长宣读长达17页的判决书的时候，许霆一直神情平静。当听到判处5年有期徒刑的时候，许霆声音洪亮地当即表示“没意见，不上诉”。
云南“许霆案”律师也来旁听
昨天，云南“许霆案”的代理律师彭坚也来到广州中院旁听，据彭律师介绍，他的当事人何鹏案情和许霆基本一样，也被云南当地法院判处无期徒刑，如今何鹏已经服刑4年多了。他专程来旁听此案，就是看看广州中院如何判决，以此决定下一步怎么办。当听到许霆的判决结果后，彭律师当场表示“喜忧参半”，喜的是许霆重审判决很轻，他回去后就向云南法院提起申诉，何鹏有望减刑；忧的是许霆重审仍然是有罪判决，替何鹏脱罪怕是也没有可能了，而他一直认为这种行为不构成犯罪。
■法院释疑
为什么判5年？
广州中院有关人士表示，重审判决充分考虑了法律效果与社会效果的统一
昨天，许霆案宣判后，广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培(下文简称甘)就该案重审判决的相关问题作了进一步的通报说明。
为何算“秘密窃取”
问：许霆是用自己的银行卡输入真实的密码取钱，此行为是否算“秘密窃取”？
甘：盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。许霆供述明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续170次取款174000元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。
为何是“盗窃金融机构”
问：盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？
甘：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。
轻判依据是什么？
问：我国《刑法》规定盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？
甘：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。考虑到许霆案特殊情况，依照《刑法》关于犯罪分子虽不具有刑法规定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。
当然，根据相关法律规定，本判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。
为何不定侵占罪？
问：许的行为为何不定侵占罪？
甘：根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。
为何不属于不当得利？
问：还有人认为许霆的行为属于不当得利，法院如何认为？
甘：民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但二者有本质区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。
本案中，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，且自己的账户余额只有170多元，此时，仍基于非法占有银行资金的目的，再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。因此，许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利。
量刑为何相差悬殊？
问：第一次判处无期，与这次判决相比量刑相差悬殊，如何看待？
甘：本案经我院两次判决，都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。依据法律规定，应当判处无期徒刑或者死刑。第一次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款的规定，所以在法定刑以内就低判处许霆无期徒刑。本案经省高院发回重审后，侦查机关、公诉机关补充了有关证据，我院对自动柜员机如何出现异常及发生什么异常等事实进一步查证，更深入论证了许霆行为的社会危害性、犯罪构成等问题。在认真听取控辩双方意见的基础上，充分考虑法律效果与社会效果的统一，根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆予以从宽处罚，在法定刑以下判刑。
当然，根据《刑法》规定，下级法院如果决定在法定刑以下判刑，必须依法报请最高人民法院核准。如果最高人民法院核准了，判决方能生效。
为何不信“替银行管钱”？
问：许霆曾在重审开庭时称他只是“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”，对此法院如何看？
甘：许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见，被告人许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。
许霆取款前查询过自己银行卡余额，明知自己卡内只有170多元，第一次取款1000元后又查询了余额，在发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账的情况后，连续、主动170次指令取款，时间前后长达3个多小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款。其取款的方式、次数、金额、持续的时间等客观事实均表明其主观上具有明显的恶性。许霆恶意占有银行资金达173826元，依据法律规定属于数额特别巨大，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全，具有社会危害性。
■反应
律师：已经取得重大胜利
昨天，许霆的辩护人、广东经纶律师事务所的杨振平律师在接受记者采访时表示，“虽然判决还需经过最高人民法院核准后才能生效，但我个人对该判决结果表示尊重，毕竟，原审是判处无期徒刑，这次只判5年，虽然离我们所希望的无罪判决尚有较大差距，但相对而言，我们这次已经取得了重大胜利！”杨振平对新闻媒体表示感谢，他说，“媒体的关注和讨论影响深远，对我的当事人起了很大的作用。”
杨振平表示，这两三天内，与许霆的父亲许彩亮交换意见后，他将与他的同事、许霆案的另一代理律师吴义春一道会见许霆，向他阐明上诉的权利，并由许霆最终决定是否上诉。
许父：许霆无罪，还要上诉
就此判决结果，本报记者对许霆的父亲许彩亮进行了简短的电话采访。
记者：许霆这次被判5年，你对判决结果满意么？
许彩亮：判决有些出乎我的意料，我原以为会判得更重。虽然判决不算重，但我仍不满意，因为，许霆是无罪的！(口吻非常坚决)
记者：许霆当庭说他不上诉。
许彩亮：这次是5年，相对于第一次的无期，儿子已是如释重负，所以他头脑一热说不上诉。
记者：你坚持要上诉么？
许彩亮：我会让律师跟儿子沟通，我是坚决要上诉的，因为我觉得道理行不通。
■案情回顾
案发
2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。
2007年5月22日，许霆潜逃一年后，在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
判决
去年5月，郭安山被判处有期徒刑一年，同年12月，许霆被判无期徒刑。
法律依据：个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。
重审
今年1月16日，广东省高院裁定案件“事实不清，证据不足”，发回重审。2月22日，案件在广州中院重审。
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/jwxy/200804010042.asp
许霆案重审改判为五年
www.thebeijingnews.com · 2008-4-1 7:33:38 · 来源： 新京报

追缴赃款17万并处罚金2万；许霆因恶意取款曾被判无期
昨日，广州中院，许霆起立听取判决。据《新快报》

许霆父亲举标语表示不满判决。据《广州日报》
本报讯 昨日下午，广州中院作出一审判决，认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴赃款17.3826万元。宣判后，众多旁听者纷纷表示判决比较合适，但许霆父亲许彩亮表示不满，认为“有错≠有罪”，将会继续上诉。而许霆本人则表示不会上诉。
四百余人旁听法院判决
昨日，广州中院的第一大法庭坐满了旁听人员，包括十几名人大代表在内的各界人士四百多人，旁听了法院的判决。许霆的父亲许彩亮也于前一天赶到广州，并坐在法庭前排的座位上。下午3时10分，许霆被带入法庭，其神情自然，没有一丝紧张和不安。稍后，广州中院刑二庭副庭长郑允展宣读了判决书。
案发偶然且主观恶性不大
判决书称，许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170次取款，其银行卡账户被扣账的174元，不应视为盗窃，盗窃金额共173826元。
鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。法院判决：许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元；追缴许霆犯罪所得173826元，发还受害单位。
据称全国人大有意修刑法
宣判完毕后，许霆当庭表示：对判决没有意见，不上诉。
许霆的辩护律师之一杨振平表示，其本人尊重法院判决，需要探视许霆后才能对判决发表意见，而许霆的另一名辩护律师吴义春则未到庭听法院宣判。
吴义春昨日在电话中表示，目前的判决是一份“还未生效”的判决。在10天的上诉期过后，会成为一份最终生效的判决书。吴义春称，如果许霆要上诉，他将支持许霆，还将为其进行无罪辩护。
据消息人士称，许霆案彰显现行刑法对财产刑数额的规定与经济和社会发展程度不符，全国人大有意修改刑法。
■ 反应
许父：上诉大不了再加判5年
举“有错≠有罪”标语，“我们肯定是要上诉”
本报讯 昨日下午，身穿黑色条纹西装和黑色布鞋的许霆父亲许彩亮提前坐在旁听席的第二排，神情平静。
15时16分，许霆被押上法庭，很多人都站了起来，许彩亮则挺直了原本靠在椅背上的身子，正襟危坐。
听判过程中，许彩亮的右手始终紧握左手大拇指，表情严肃地直视着前方。
15时37分，全体起立等待宣判，许彩亮依然很平静。
宣判后，被记者重重包围的许彩亮只传出来六个字：“不满意，会上诉”。
此后，许彩亮失去了踪影。约20分钟后，许彩亮独自一人站在法院大门外，手里多了一个自制的标语。标语上书“有错≠有罪”，并列举了8条理由，还有其博客网址。
“我对结果不太满意，不应该判他有罪，我们肯定是要上诉的。”至于许霆当庭表示不上诉，许彩亮说：“他是因为不知道法律是怎么回事！”
■ 对话
“改判只是取得部分胜利”
记者：你会赔偿银行的损失吗？
许彩亮：判决让我赔，我是不会赔的。他往网吧投了10万元，都亏了，谁赔啊？我们为了这个事情，耽误了很多事情不能干，那这赔偿又怎么算呢。而且现在又要罚我们两万。
记者：你今天听判时一动不动，是因为紧张吗？
许彩亮：我不动是因为要听听法官到底怎么判。整个过程我都很平静，就算还是判无期我也平静。
记者：会不会担心上诉二审会有更加不利的判决结果呢？你希望儿子上诉吗？
许彩亮：他现在再判重我也不担心。见到律师，我会跟律师要求上诉的。就是再判个10年，枪毙了，我也要上诉。不过这事情也够不上枪毙，大不了再加5年，判个10年。
记者：如果见到儿子你会要求他上诉？有没有想过要尊重儿子的意见？见到儿子第一句话会说什么？
许彩亮：会的，我会要求他上诉，如果不上诉就不是我的性格。儿子的意见，他安心服他的刑，我在外边，该怎么做就怎么做。见到他我会给他说事情经过，给他讲道理。你说我让他反悔（上诉）吧，他这么大个人了，我也不好说他，但我该怎么做就得怎么做。
记者：那你觉得改判对于你们来说算不算胜利呢？
许彩亮：已经取得部分胜利了，但最终的结果不应该是这样的。关键是法律应该引起全国人民的关注。
历程
2006年4月21日 许霆与同事郭安山利用ATM故障漏洞取款。许霆取出17.3万，郭取出1.8万。
2007年5月22日 许霆在陕西宝鸡被控制。
2007年5月 郭安山被判有期徒刑一年。
2007年11月20日 广州中院作出一审判决，判决许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑。许霆上诉。
2008年1月9日 广东高院作出终审裁定，撤销一审判决，将许霆案发回广州中院重审。
2008年2月22日 广州中院重新组成合议庭，公开审理了许霆案。
2008年3月31日 广州中院判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，罚金2万。
■ 释疑
盗窃罪名不变，无法定从轻减轻情节，为何改判？
判决体现罪责刑相适应
许霆盗窃罪名“不变”，法定从轻减轻情节“没有”，但鉴于案情特殊对其在法定刑以下判罚，判处5年有期徒刑。“无期”到“5年”是怎么判出来的？昨日广州中院举行的新闻通报会上，刑二庭庭长甘正培就此作出了解释。
“降档”判决须最高院核准
甘正培表示，重审轻判是基于以下几点考虑：
第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。
第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。本案如果依据法定量刑幅度，判处其“无期徒刑”不符合“罪责刑相适应原则”。
“考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》规定，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚，因此，法院才判刑五年。但是，这个五年的判决必须报请最高人民法院核准后方能生效。”
为什么第一次判“无期”，第二次判“五年”呢？
甘正培表示，第一次判决是在法定刑以内，就低判处许霆“无期徒刑”。第二次判决，虽然法院认定的事实都没有变，但是法院更深入论证了许霆行为的社会危害性、犯罪构成等问题，充分考虑法律效果与社会效果的统一，根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆予以从宽处罚，在法定刑以下判刑。
法院内部讨论后出判决
此外，据记者了解，在许霆案判决做出前，广州中院内部也展开了一场讨论。
据悉，每位刑庭的法官都被要求就许霆案写一份“判决书”，做为内部探讨和交流的一种形式。而最终结果则是没有一种压倒性的意见。有些法官认为应维持原判决，有些认为应处5年有期徒刑，有些则认为应判处有期徒刑10年。最终，经过广州中院合议庭评议及审判委员会讨论之后，认定了许霆的犯罪事实，并采纳了相关的证据，将其作为依据，做出了一审判决。
三个“没有”否定“保管说”
广州中院在发布会中，还对许霆案的3个焦点问题做出认定：
许霆符合“秘密窃取”
许霆在重审开庭时，曾表示是“替银行保管财产”。甘正培昨日表示，许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有联系银行，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了，便携款逃匿。由此可见，许霆所谓“替银行保管财产”的辩解有悖常理，不具可信性。此外，甘正培表示，许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。
ATM机是“金融机构”
一审判决后，有人曾对“柜员机是金融机构”产生质疑。甘正培介绍，法律规定，盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，自动柜员机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。
不是“不当得利”
还有人认为许霆的行为属于不当得利。甘正培表示，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。但是，基于非法占有银行资金的目的，再次取款，这已是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。
■ 说法
人大代表：许霆案改判应谢媒体
本报讯 昨日，全国人大代表、广州市律师协会秘书长陈舒旁听判决后，对一审的判决表示认可。她指出，许霆案有这样的结果，应该感谢媒体。
对于许霆案暴露出的相关立法滞后问题，陈舒认为，现行的刑法是1997年颁布的，相对于社会和科技的迅速发展，法制肯定是滞后的。
广州律师申武潮则表示，许霆案如果没有媒体的持续报道，不但不可能改判，连再审的机会都可能没有。申武潮认为：“案子改判说明，我国的法律不但是很严肃，有原则性的，同时也很有人情味，为许霆这样的当事人提供了程序上翻案的无限可能。而其最终得以改判，也正说明法律反映了广大人民的意志。”
本版稿件：综合《广州日报》、《南方都市报》、《新快报》、本报记者杨万国、吴狄报道
http://www.thebeijingnews.com/news/guonei/2008/04-01/021@073338.htm