国际承包工程项下总分包保函--案例背景

　　 　　开拓海外的工程承包市场，需要一些精通对外担保的银行为企业把关，规避风险。中国银行有20多年从事对外担保的经验，培养了大批精通国际惯例的高素质从业人员，在实践中积累了丰富的经验，总结出不少可供银行和企业借鉴的例子。笔者通过介绍一起国际工程承包中真实的案例，揭示在承包工程项下典型总分包合同的担保中，看似顺理成章的做法所隐藏的先天性风险，这样的风险只要为我们所认识，就完全可以在合同谈判阶段予以避免。

　　一案例背景

　　1994年中国A公司为进入阿联酋市场，与阿联酋B公司合作，利用B公司的牌子参与阿联酋阿布扎比市某排水工程的投标。最终B公司中标并与业主签订了合同。A公司与B公司签订了分包协议，由A公司实际承包此项目，B公司只是从中收取代理费。作为主合同条款之一，总包商B公司必须向业主开出相应的履约保函和预付款保函。B公司为了转嫁风险，指示A公司为其开立上述两个保函提供反担保。在A公司的要求下，中国银行同意A公司使用其在银行的授信额度，向B公司的往来银行G银行开出了两份反担保，委托G银行以B公司名义向业主出具该合同下的两份保函。由于当地银行惯例的要求，我行在该两份反担保中，均承诺了无条件的偿付义务：

　　“Your claim will be honored by us, despite any contestation whatsoever made by any party, upon receipt of your first demand stating that you have been called upon by the Beneficiary (I.E. Government of Abu Dhabi Sewerage Project Committee) to effect payment under the guarantee issued by you.”

　　该反担保使用阿联酋当地法律并且效期敞口:

　　“Our counter guarantee in your favor will remain valid until your original guarantee is released by the Bene. and the same is confirmed to us by you by tested telex. This transaction will be governed and construed in accordance with the laws of Abu Dhabi and UAE.”

　　担保人G银行随即开出了见索即付的履约保函和预付款保函，履约保函在签发最终完工验收证书后失效，预付款保函金额随工程进度款的抵扣而自动递减。

　　合同执行过程中，因B公司私自变更付款帐户等原因，双方发生纠纷，矛盾不断激化，最终于1995年5月双方中止分包合同，A公司将B公司告上法庭。该官司由于阿法庭程序繁琐，至今仍无结果。在双方诉讼过程中，B公司将工程转包，因此工程没有停止，并最终于1998年2月取得了业主签发的最终完工验收证书。至此，履约保函应在签发最终完工验收证书后失效，预付款保函的金额随工程进度款的抵扣完毕也应没有余额。但B公司此时陷入与另一分包商的纠纷之中，该分包商起诉B公司欠付其分包款，B公司向法院表示可以工程保函来偿付，于是阿联酋阿布扎比法庭在不明实际来源的情况下，做出了没收工程履约保函和预付款保函的判决，并通过阿联酋最高执委会向阿布扎比市政府财政厅下文，由市政府财政厅通知G银行执行，G银行随即要求中国银行在两份反担保下付款。

　　中国银行于1998年10月第一次接到G银行的索赔电后迅速通知了A公司，A公司表示震惊，因为与B公司的官司仍在进行之中，且该两保函涉及的工程已经竣工。A公司希望中国银行能迟滞索赔进程，以争取时间申请止付庭令。在审核了保函条款及索赔电后，中国银行向G银行提出了两处不符点：
①索赔电上提及索赔由阿布扎比市政府财政厅（Emirate of Abu Dhabi, Finance Department）提出，而保函受益人为阿布扎比市政府排水工程委员会(The Government of Dhabi, Sewerage Project Committee)；
②要求赔付的履约保函的金额超过反担保金额。同时，中国银行要求G银行邮寄两保函的副本和受益人的索赔函。
11月份，中国银行收到G银行寄来的市政府财政厅索赔声明和保函副件，G银行一方面更正了索赔金额，另一方面解释了由市政府财政厅提出索赔符合当地惯例，应视为由受益人提出。
11月底，A公司在我国驻阿联酋使馆经商参赞处帮助下，设法取得了保函受益人阿布扎比市政府排水工程委员会于1997年2月15日和1998年2月15日分别签发的初步完工证明和最终完工验收证书的复件。
至此，中国银行的被动地位有了根本扭转，因为根据保函条款，在最终完工验收证书签发后，两保函已失效。
12月1日，中国银行发电进一步阐述了拒付理由：
①坚持受益人不符是不可接受的；
②从签发最终完工验收证书之日起，两保函已失效，担保人可据此拒付保函下的索赔。同时向G银行寄出最终完工验收证书复印件。此后，G银行虽然在中国银行的第一点抗辩理由上极力反驳，但对第二点抗辩理由的重要证据给予了默认。因此，G银行坚持抵制了市政府财政厅的多次索赔，至今没有付款。

三、分析与思考

　　从案例目前的结果来看，此例是一个成功的拒付案例。因为虽然中国银行的反担保迟迟不能撤销，但基于我方充分的拒付证据，而这一证据也为担保银行所认可，因而担保银行不敢轻易垫款。我们来看一下此案例中中国银行提出的两个不符点：

　　1. 索赔电上提及索赔由阿布扎比市政府财政厅提出，而保函受益人为阿布扎比市政府排水工程委员会, 受益人不符。

　　分析：这两个机构都是阿布扎比市政府的职能部门，G银行不接受中国银行的这一不符点，其理由是：索赔是由最高执委会授意市政府通过其财政部门提出的并抄送给阿布扎比市政府排水工程委员会，这符合当地一般惯例，应视为由该保函的受益人提出的索赔。从实践的角度讲，应当说G银行的抗辩是有一定道理的。因为在有些国家由政府主持的招标项目有其部门分工，具体负责招标及签合同的往往是其某一具体职能部门或是成立一个专门机构（如本例中的阿布扎比市政府排水工程委员会），而负责保函的接受及处理的往往是其财务部门，如本例中的阿布扎比市政府财政厅。我们还注意到G银行开出的履约保函中，其失效条款提及了市政府财政厅（This guarantee shall be valid until.........and shall, before expiry, be automatically renewed until the Final Acceptance Certificate has been issued or until advised by the Finance Department that the contract order has been fulfilled.）。因此，中国银行或许能从单据表面不一致的角度反驳，但由于反担保适用阿联酋当地法律，倘若担保银行引用阿联酋法律来佐证市政府财政厅代表市政府排水工程委员会提出索赔这一程序的合法性和有效性，那恐怕我方单凭受益人表面不符作为拒付理由就显得不是那么充分了。

　　2.两份保函自业主签发最终完工证书之日起失效，担保人理所当然可以拒付受益人在保函失效后提出的索赔。

　　分析：保函条款明确载明履约保函在签发最终完工验收证书后失效，很明显预付款也已从工程进度款中得到全额抵扣，预付款保函随之无余额失效。因而可以说，自从A公司向中国银行提供了经核实的最终完工验收证书后，中国银行在这一索赔案例中的被动地位有了扭转。G银行无从反驳，在来往电文中只能给予确认。此外，对我方第一点的抗辩也起到有力的支撑作用。因为，即使判定阿布扎比市财政厅代表受益人索赔有效，中国银行更可以“欺诈例外”为由要求G银行拒付。参考'The Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantee'《见索即付保函统一规则指南》第一部分“见索即付保函介绍”中关于 “拒付的理由”('Grounds for refusal to pay')的论述提到，'But all legal systems recognize exceptions to this rules. The most common of these occurs when there is fraud by the beneficiary, a concept which varies somewhat from jurisdiction to jurisdiction, but which is typified by the beneficiary's making a dishonest demand, knowing well that the principal is not in breach.'(但所有的法律体系都承认见索即付规则的例外情形。

最常见的例外情形就是受益人欺诈。所谓欺诈的概念不同的司法有不同的解释，但它典型地表现为受益人明知委托人没有违约，仍做出一个不诚实的索赔要求)。

四、经验与启示

　　1.目前国际劳务工程承包市场的竞争异常激烈，尽管业主可能会提出各种各样的要求，但分包商仍应该极力避免替总包商向业主直接开保函或为总包商向业主开立的保函提供反担保。因为在这种情况下，分包商不得不承担来自主合同和分包合同下的双重的先天性风险。

　　① 主合同下的违约风险

　　由于保函是直接以非属分包合同当事人的业主作为受益人，日后如遇总包商在主合同下违约，或因其他分包商的过失导致总包商在主合同下违约，总包商就可能溜之大吉，而由出具保函或实际承担最终赔偿责任的分包商去面对业主提出的索赔。此时，尽管该分包商可能实际上已经履行了其在分包合同项下的全部义务，但由于已替总包商出具了保函而不得不代人受过。

　　② 分包合同下的风险

　　一方面，总包商享有支配工程款的权利，另一方面，其在两个合同下的义务并没有得到有效的约束，或说是根本没有约束。在其知道可以转嫁风险的情况下，更容易做出对分包商不利的行动，谋取不正当利益。因而有理由认为此种情形下的道德风险要高于平常，总包商与分包商更容易在分包合同下产生纠纷。纠纷可能导致分包合同变更，这种变更往往是限制了分包商在分包合同下的权利甚至是终止分包合同（如本例），但原先分包商替总包商开出的保函，因其是以总包商的名义出具给业主，丝毫不受分包合同变更或终止的影响而继续有效，致使分包商不得不承担无约担保的风险。

　　此外，由于分包商与业主之间并没有合约关系，一旦担保项下发生索赔必须对外赔付时，如此出具的担保由于没有基础合同做依据，势必无法得到国家外汇管理局的购汇核准，而只能以自有外汇对外支付。

　　基于以上考虑，国际工程承包下类似的代理投标，实际承包商要尽量争取与业主直接签合同，实际承包商与投标代理的代理费另外结算；或以实际承包商和当地投标代理的联合体作为联合卖方与业主签合同。在只能签订分包协议的情况下，也应坚持分包商直接向总包商开保函。若总包商执意要求分包商按其分包比例向业主提供反担保，则可反过来要求总包商向分包商出具付款保函。

　　2.反担保对保函具有独立性

　　本案例存在一个疑问，即反担保人能否依据担保人保函的失效来对抗反担保下的相符索赔。458在强调见索即付保函的基本原则时指出，如同保函独立于基础交易的性质一样，反担保也对保函具有独立性。(When a counter-guarantee is issued, that is, in an indirect guarantee transaction, the counter-guarantee possessed the same independence from the guarantee as the latter from the underlying transaction between principal and beneficiary.) 这就是说，只要在反担保保函项下担保人的偿付要求符合反担保保函的条款约定，在缺少可以认定的欺诈的情况下，无论担保人是否已向保函受益人付款或其满足受益人付款要求的举动是否合理，反担保人均要付款。而在转开保函下，对欺诈的认定就更为困难。458指南'Grounds for refusal to pay'中认为：‘The difficulty is still more acute in the case of indirect guarantees, when what the principal has to show is not fraud on the part of the beneficiary but fraud by the guarantor’也就是说在转开保函下面对担保人在反担保下的追索，反担保人（指示方）或者委托人必须证明欺诈来自担保人而非受益人一方，这实在是难上加难。

　　在本案例中，反担保付款条款如之前所示，从这一反担保条款来看，中国银行极易陷入这样一种境地，即受益人一旦在保函下提出索赔要求担保人付款，担保人甚至可以不理会受益人的索赔是否有效，便可要求中国银行偿付，只要担保人声明已被受益人要求付款（事实上也是如此），中国银行就不得不在反担保下付款。须知在这种情况下，要认定担保人的欺诈几乎是不可能的。况且这里担保人也未必在主观上有意与受益人串通。这就造成了受益人可以向担保人不符出单，担保人向反担保人相符出单，迫使反担保人付款。避免这种情形的方法是，应在反担保索赔条款的声明中加具‘in conformity with your guarantee'之类的限定，即要求担保人至少声明：①收到索赔；②索赔符合保函条款。担保人书面索赔声明的规范化，在458中也有明确体现。这样一来，便能在某种程度上给担保人施加压力，也给反担保人依据保函条款对抗反担保下索赔提供了依据。本案例中，我行之所以能成功在反担保下拒付，原因在于：①G银行的索赔声明不符合反担保条款（受益人不符）；②G银行已确认我行关于其保函失效的举证，即使G银行一意孤行先行付款，已不构成善意第三人。通过这一案例，我们更深刻的体会到，在中国银行保函处标准的反担保格式中，’in conformity with your guarantee'的重要性，以及有些时候认为可加可不加的(i.e.)等附加说明及对文中指代前呼后应等文字描述上从严把关的意义。

　　3.在以失效事件来定义保函失效的条款中，类似的'until the Final Acceptance Certificate has been issued'（签发某某证书后失效）比‘upon presentation to us by the seller the Final Acceptance Certificate’（向担保银行提交某某证书后失效）要好，因为虽然对担保银行而言后者比前者更具有清晰的可操作性，但从逻辑上，前者的发生时间肯定要比后者早，这一点细微的区别在本案例中起到了重要的作用。

　　4.承包工程下的履约、预付款保函通常没有规定明确的失效日期，此时常有两种失效条件的规定：

一是与合同约定的完成时间相吻合，如保函自签发竣工证书之日起失效，自货物全部发运后失效等，自设备安装调试后失效；

二是保函的失效需业主书面确认、业主退保函正本或转开行向指示方银行来电确认后方可撤销。此两类失效条款虽然都没有明确的失效日期，但其可控性和隐含的风险却是不同的。

第一类失效条款由于以合同的履约以否作为依据，对合同双方都是平等的；相反第二类失效条款完全以业主或保函受益人一方的指示为依据，使承包商或供货商无端增加了不确定性。可能导致的情形是承包商或供货商已经完全履行了合同义务，受益人因为市场变化或各种各样的原因不愿释放承包商或供货商的保函，留下隐患。因而在无法加入明确失效日期的情况下，我们建议企业在合同谈判中及担保银行在审核开立担保的过程中应尽量避免第二类失效条款。