达到法定退休年龄被解除引发的纠纷

案例分析
一、案情简介
李某于2002年10月22日经残联介绍进入厦门某电子公司任作业员，双方建立劳动关系。李某于2007年12月14日达到法定退休年龄，但公司明知李某已达到法定退休年龄，仍然在2008年3月20日继续与李某签订了最后一份《劳动合同》，约定合同期限为自2008年4 月1日至2011年3月31日止，公司将该合同提交厦门市劳动和社会保障局备案，厦门市劳动和社会保障局也进行了盖章鉴证。一年以后，在2009年5月31日，公司单方出具终止劳动合同通知书给李某，解除了双方的劳动合同。李某向厦门市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委以不属于劳动关系为由不予受理。而后，李某向湖里区人民法院提起诉讼，湖里区人民法院于2009年8月28日作出（2009）湖民初字第2561号民事裁定书，裁定驳回李某的起诉。李某不服该裁定向厦门市中级人民法院提起上诉。2009年11月24日，厦门市中级人民法院作出（2009）厦民终字第3086号民事裁定书，裁定撤销厦门市湖里区（2009）湖民初字第2561号民事裁定并指令原审法院进行审理。李某向原审法院申请撤诉，并向厦门市湖里区法律援助中心申请法律援助后再另行起诉。
二、法律援助
福建重宇合众律师事务所接受湖里区法律援助中心和厦门市法律援助中心的指派，指派吴金荣律师作为李某的一审、二审代理人。律师接受指派后，
会见了李某，详细了解了案情，并研究了大量的类似案例和相关的法律法规，本案案情虽然简单，但有特殊之处，归纳本案的争议焦点为：一、劳动者达到法定退休年龄后签订的《劳动合同》是否有效，双方之间属于何种关系？二、用工单位以劳动者达到法定退休年龄为由解除合同是否合法。
我们分析认为，由于劳动者达到法定退休年龄不具备劳动者主体资格，双方之间签订的《劳动合同》名为劳动合同实为劳务协议，双方之间是一种劳务关系或者雇佣关系，但仍然要受合同的约束，不能无故解除合同，单位单方解除已经构成违约，应该承担违约责任，具体赔偿数额问题，由于双方未约定违约金，因此
我们主张以未履行的合同期限，劳动者可以获得的工资作为损失要求赔偿。
另行起诉后，被告答辩称，原告于2007年12月14日达到法定退休年龄，被告为照顾原告养老保险的缴费年限未满15年还不能享受基本养老保险退休待遇的情况，于2008年3月继续与原告签订《劳动合同》，后于2009年5月31日依2008年9月18日国家颁布的《劳动合同法实施条例》第21条的规定：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。”提前一个月告知原告，与原告终止劳动关系，于法有据，系合法解除，并不需要支付经济补偿金或者其他赔偿。
一审法院采纳被告的答辩意见，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，上诉理由为1、根据劳动合同法第44条第一款第一项的规定，由于李某未交满15年的社会保险，还无法享受基本养老保险待遇，故公司以李某达到法定退休年龄为由终止劳动合同是违法解除。且未对李某进行离岗前职业健康检查，
亦违反相关法律规定。2、由于《劳动合同法实施条例》属于下位法，《劳动合同法》属于上位法，当二者相冲突时，应当适用上位法。3、既然原审法院认为双方当事人之间法律关系认定为劳务关系或者雇佣关系，则应当适用民法来调整，原审法院适用调整劳动关系的法律属适用法律错误。4、李某于2007年12月14日达到法定退休年龄，公司明知此事仍与其签订劳动合同，导致原审法院认定该份劳动合同无效，则公司应当依法为其行为承担赔偿责任。
公司答辩意见与一审基本一致，增加李某从事的是极其简单的手工业岗位，不属于离岗前必须体检的范围。
厦门中级人民法院认为：公司与李某于2008年3月20日签订的《劳动合同》，因李某于2007年12月14日达到法定退休年龄，故该《劳动合同》名为劳动合同实为劳务协议，双方因此产生的争议，属于一般民事案件处理范围，不适用劳动法律、法规的规定。鉴于双方签订合同是为继续给李某缴交社会保险，所以才在李某达到法定退休年龄后仍签订合同的事实均无异议，故公司以李某达到法定退休年龄为由提前解除合同缺乏依据，已构成违约，依法应当承担赔偿李某损失的违约责任。但基于讼争合同签订系基于为李某今后能享受基本养老保险退休待遇的利益考虑，故本院酌定公司赔偿李某损失4000元。
三、律师观点
此案案情比较简单，但在法律适用上存在一些争议，一审法院就适用法律错误。
第一、劳动者达到法定退休年龄后签订的《劳动合同》，双方之间是否仍然属于劳动关系呢？答案是否定的，因为判断劳动者的主体资格的其中一项年龄标准就是须年满16周岁，女性不超过50岁，男性不超过60岁。文艺、体育等特殊行业单位要招用未满16周岁的运动员、文艺工作者等的必须报县级以上劳动行政部门批准。《劳动法》第15条也明确规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人” ；《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的女性工人年满50周岁，男性工人年满六十周岁，连续工龄满十年的应该退休；《劳动合同法实施细则》规定达到法定退休年龄，劳动关系解除。那么根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定：“国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”因此，超过法定退休年龄，就不具备劳动者主体资格，也就不再是劳动关系。
第二、本案中公司以劳动者达到法定退休年龄为由解除合同，为何于法无据。
1、本案中的合同是在李某达到法定退休年龄后签订的，名为劳动合同，实为劳务协议，双方之间属于劳务关系或者雇佣关系，因此不能再适用调整劳动关系的《劳动合同法实施条例》。
2、《劳动合同法实施条例》第21条的规定：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。”，符合此条的规定必须满足两个条件：（1）劳动合同必须是在劳动者未达到法定退休年龄之前签订的；（2）在劳动合同履行过程中，劳动者达到了法定退休年龄。在符合这两个条件下，用人单位即可告知劳动者办理退工手续，劳动合同终止，而且用人单位无须支付经济补偿。
第三、《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》有规定不一致之处，在司法实践中是适用实施条例的规定。
《劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”实践中，不仅存在着职工虽然已经达到法定退休年龄，而养老保险缴费年限未满15年，不能依法享受基本养老保险待遇的情况，而且存在着根本就没有参加养老保险的情况。在这两种情况下，用人单位能否终止劳动合同，需要加以明确。《劳动合同法实施条例》21条规定：“劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。”因为法定退休年龄就是国家法律、行政法规规定的正常退休年龄，当劳动者达到法定退休年龄时，应当终止劳动关系，退出工作岗位。否则有可能导致部分企业的高管人员在达到退休年龄时，不去办理退休手续，给用人单位的用工管理带来一定的难度，也不利于年轻人尽快地挑起大梁，甚至影响一些新增劳动者的就业。
考虑到实际操作中存在的问题，为了保障用人单位正常的生产经营，提高年轻劳动者的工作积极性，促进人力资源市场的活跃，实施条例明确规定：对劳动者达到法定退休年龄时，不论该劳动者是否能够依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。但是，这也不妨碍有的用人单位愿意继续使用已经达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇劳动者，实践中一般是采取退休返聘的办法。
福建重宇合众律师事务所
吴金荣  律师2010-10-11