是假冒注册商标还是傍名牌？——及其不同观点的讨论

作者：新疆维吾…    文章来源：：中国工商报-商标世界（2006/05/18）    点击数：143    更新时间：2009-2-16
近日，新疆维吾尔自治区额敏县工商局执法人员在市场检查中发现一起涉嫌商标侵权仿冒案件，笔者将当事人行为综述如下，供大家探讨。
 
当事人销售的商品为皮鞋，商标标识为老人头图样与LAOJIANG拼音上下组合使用，并在该组合商标中间（即拼音右上方，老人头图形右下方）处标有○Ｒ标识。该商品的外包装盒上标注的企业名称是：意大利老人头国际集团鞋服有限公司。
经查：该店经营者在销售过程中，向消费者介绍标有上述标识的皮鞋为“老人头”鞋，执法人员查询了厂家代理及注册证等相关材料，结果发现上述图样及拼音组合而成的标识不是注册商标。
该局执法人员进一步调查发现，LAOJIANG是注册商标，注册人是李某某，而与老人头头像近似的图形商标，当事人不能出具注册商标证书，只向执法人员提供了李某某于2004年12月28日在商标代理事务所取得的受理通知书及意大利老人头国际集团鞋服有限公司授权给中国鹤山市永顺皮鞋的产品监制证明书。
从该商品商标的使用情况来看，办案人员认为该商品涉嫌两种违法行为，一种是假冒注册商标行为，一种是商标侵权行为。
对当事人的行为如何定性的问题，有两种不同意见。第一种意见认为，LAOJIANG已取得注册商标证书，但在实际使用上它与近似老人头的图形（未注册商标）采取上下排列式使用，使人误认为此商标是一个整体商标，尤其在这个组合商标中间（即拼音的右上方、图形的右下方）使用○Ｒ标识，更给消费者造成注册商标的印象，因此构成假冒注册商标行为。
第二种意见认为，当事人在该商品的商标及企业名称的使用，是仿冒“老人头“注册商标的行为。当事人在生产的商品上不规范使用LAOJIANG注册商标，和近似于老人头头像的未注册商标组合使用，在产品包装上使用意大利老人头国际集团鞋服有限公司名称，其目的就是给消费者造成“老人头”商标的印象。
因此当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第五条第（一）项和第（二）项之规定，构成侵犯“老人头”注册商标专用权行为。
笔者较为认同第二种意见。
中国工商报-商标世界（2006/05/18）
不同观点的讨论——
是商标侵权也是虚假宣传
山东省苍山县工商局 王纪新
5月18日本版刊发了《是假冒注册商标还是傍名牌？》一文，该文作者较为认同“当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第五条第（一）项和第（二）项之规定，构成侵犯‘老人头’注册商标专用权行为”的观点，笔者对此持有不同意见。理由如下：
一、应当分清生产商和销售商的行政责任
文中案例所述：“当事人销售的商品为皮鞋，商标标识为老人头图样与LAOJIANG拼音上下组合使用，并在该组合商标中间（即拼音右上方，老人头图形右下方）处标有○R标识。该商品的外包装盒上标注的企业名称是：意大利老人头国际集团鞋服有限公司。”
可见，新疆维吾尔自治区额敏县工商局认定的当事人是辖区内该皮鞋销售商。该县工商局要针对销售商的违法行为实施行政处罚。在生产的商品上不规范使用LAOJIANG注册商标，和近似于老人头头像的未注册商标组合使用，在产品包装上使用意大利老人头国际集团鞋服有限公司名称的行为，都是皮鞋的生产商——中国鹤山市永顺皮鞋（厂）所实施的。生产商违法行为应当承担的行政责任不能强加到销售商的头上。
二、销售商应该承担怎样的行政责任
1.该批皮鞋使用了与注册商标“老人头”相近似的老人头图形，属于侵犯“老人头”注册商标专用权产品。很显然销售商构成了《商标法》第五十二条第（二）项所规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”违法行为。
2.销售商所销售的皮鞋实际上是由中国鹤山市永顺皮鞋（厂）所生产，并不是真正的“老人头”牌皮鞋，充其量是由“意大利老人头国际集团鞋服有限公司授权给中国鹤山市永顺皮鞋的产品监制”。该店经营者在销售过程中，向消费者介绍该皮鞋为“老人头”鞋，用现场虚假的说明手段招揽顾客，足以造成消费者的误解，误以为其在鞋店所购买的就是“老人头”皮鞋。《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”其中的“等”，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法［2004］96号）中的解释为：“四、关于法律规范具体应用解释问题……法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”由此可见，本案当事人是对皮鞋的商标作了引人误解的虚假宣传。可见，当事人在经销皮鞋这一事件中分别实施了侵犯他人注册商标专用权和作引人误解的虚假宣传两种违法行为，不仅违反了《商标法》的规定，同时又违反了《反不正当竞争法》的规定，属于违法行为的竞合。在对当事人实施行政处罚时应当分别定性，分别决定处罚方式和幅度，并分别援引处罚依据，而不能作为一种行为笼统地定性并决定处罚方式和处罚幅度。
中国工商报-商标世界（2006/06/15）
弄清概念 准确定性
江西省分宜县工商局 郑向洪
5月18日本版刊登了《是假冒注册商标还是傍名牌？》一文，笔者认为文章混淆了“冒充注册商标”、“假冒注册商标”和“仿冒注册商标”的概念。
冒充注册注册商标是指行为人将未注册商标加注“注册商标”或“○R”字样，使人误认为是经商标局核准注册的商标的行为。假冒注册商标是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。仿冒注册商标实质也是假冒注册商标，从狭义上看，假冒是使用与注册商标完全相同的商标，仿冒是使用与注册商标近似的商标，但从《商标法》第五十二条的规定来看，使用与注册商标近似的商标归属于假冒注册商标的侵犯注册商标专用权的行为，即假冒包含仿冒，除非法律、法规有专门规定（如《刑法》）。
该案中，当事人销售的皮鞋的商标是LAOJIANG加近似老人头图形的组合商标，是未经商标局核准注册的商标，却使用○R标识，给消费者造成注册商标的印象，笔者认为此行为应当定性为冒充注册商标行为，作者却表述成“第一种意见认为构成假冒注册商标行为”。
作者认可的第二种意见认为，当事人是仿冒“老人头”注册商标的行为，构成侵犯“老人头”注册商标专用权行为。笔者认为，是否构成侵权，要看当事人销售的皮鞋上的老人头图形是否与“老人头”注册商标相同或近似，或在销售过程中是否突出使用了与“老人头”注册商标相同或近似的字样或图样，足以造成消费者误认。该案中，当事人在产品包装上使用意大利老人头国际集团鞋服有限公司名称，是擅自使用他人企业名称的行为，不能作为定性为侵犯“老人头”注册商标专用权行为的依据。
综上所述，从原文叙述的案情来看，笔者认为认定当事人的行为构成冒充注册商标比较准确。认定为同时构成假冒“老人头”注册商标行为，则显得证据不足。
中国工商报-商标世界（2006/06/15）
是商标近似，不是“傍名牌”
河北省魏县工商局 史献军
5月18日本版刊登了蒋春华同志撰写的《是假冒注册商标还是傍名牌？》一文，笔者读后，认为蒋春华同志表达的观点不准确，将《反不正当竞争法》中的“仿冒”与《商标法》中的“商标近似”混为一谈，造成对该案定性不准确。现将自己的理解表达如下：
首先，该文提到“商标侵权仿冒”一词，笔者认为不妥当。所谓该文的“仿冒”大概是指《反不正当竞争法》第五条中的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，从上文可以看出，“仿冒”的对象是知名商品特有的“名称、包装、装潢”，而不是“商标”，在《商标法》中没有“仿冒商标”或者“商标仿冒”的表述，只有“近似的商标”一词。
其次，“近似商标”的判断依据是最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
“老人头”图形商标（第1932797号）、“利奥纳多”商标（第1378396号）及“LEONARDO　DA　GASUN”商标（第646801号）为中国市场正宗老人头产品之一，由香港华远公司大陆总代理，旗下的皮鞋在中国市场盛名远扬。无论是“老人头”服装还是“老人头”皮鞋，质量都是得到广大消费者认可的。“老人头”商标的显著性和知名度是相当高的。
在本案中，当事人销售的商品为皮鞋，商标标识为老人头图样与LAOJIANG拼音上下组合使用，并在该组合商标中间（即拼音右上方，老人头图形右下方）处标有○R标识；该商品的外包装盒上标注的企业名称是：意大利老人头国际集团鞋服有限公司。那么，用一般消费者的注意力判断，该“老人头”就是生活中人们认可的“老人头”；同时，该文中认定“LAOJIANG”是注册商标，注册人是李某某，而与老人头头像近似的图形商标，当事人不能出具注册商标证书，只向执法人员提供了李某某于2004年12月28日在商标代理事务所取得的受理通知书及意大利老人头国际集团鞋服有限公司授权给中国鹤山市永顺皮鞋的产品监制证明书。鉴于上述事实，当事人使用“老人头”图形商标的行为已经违反了《商标法》第五十二条第（一）项之规定，侵犯了他人的注册商标权，而不是该文所说的“违反了《反不正当竞争法》第五条第（一）项和第（二）项之规定，构成侵犯‘老人头’注册商标专用权行为”。