法律博客

作者：陈现杰 

  今天，我向大家介绍一下最高法院去年年底颁布的，今年5月1日正式生效的人身损害赔偿司法解释。 

  首先是关于司法解释的法律适用问题。一个是时间效力问题，时间效力是司法解释究竟从何时开始施行，对于跨时间段发生的案件如何处理；另一个是司法解释的适用范围，哪些侵权类型可以适用。这些都是在实践中大家比较关心的问题，实际上在起草过程中考虑得并不多，在和同志们交流中听到了一些问题，今天就和大家谈谈我的认识和想法。 

  先请大家看第36条，也就是最后一条，“从2004年5月1日开始生效施行，5月1日后新受理的案件适用本解释”。 大家首先提出来这个“新受理”的概念。新受理是指在立案时间上，5月1日后立案受理是新受理。但是按传统的法律适用，法律是不能溯及既往的，如果行为发生在5月1日以前，司法解释是5月1日生效，按传统的理解不能适用于此前的行为。但是按这个规定，不管行为发生在何时，只要是5月1日以后立案受理就可以适用，就发生了冲突，是否和法律适用的基本原则相矛盾，即法律不溯及既往。对于理解这个问题，最高法院审委会历来有一个观点，就是认为司法解释本身不是新的立法，它是对现有的法律在审判实践当中如何适用所作的进一步具体化的解释，法律早就存在。在审判实践当中，很多学者都批评，说法官不可以造法，法院不可以立法，司法解释为了避免被大家认为是一种立法，所以审委会认为其本身不是立法，因此不存在立法问题，它是对既有法律的解释。我们的司法解释是对民法通则的解释，民法通则是在1987年1月1日开始生效施行，这就意味着在1987年1月1日以后发生的行为，如果在诉讼时效期间内，在2004年5月1日以后诉到法院，都可以适用。这是我们审委会的基本观点。大家可以看一下过去公布的很多司法解释，基本上都是这样。比如说最高法院关于证据规则的规定，规定适用该解释的范围是没有审结的案件，我们在这里还稍微退了一点，就是新立案受理，没有审结的不在此列，就是说已经立案了，所以我们实际上已经退了一步，但不是很彻底，还是违反了法不溯及既往原则。另外在实务当中也发生了冲突，就是道路交通安全法，也是5月1日生效，但是他遵循的是不溯及既往原则，5月1日以前发生的交通事故案件不适用这个法，而要按照过去的道路交通管理条例以及道路交通事故处理办法来处理，而我们不管你的事故发生在何时，只要在5月1日后新立案就适用，这样明显发生了冲突。我们也向领导汇报这个事情，在起草过程当中，我们和公安部在考虑这个问题时不是很周到。但是，如果我们换一个思考方式，我们这个司法解释最重要的一条是在赔偿的标准和范围上作了一点修正，和过去有所区别,主要是赔偿标准在总体上有所提高，这种提高对于当事人双方利益有影响，受害人获得更多的赔偿，肇事人付出更多，这实际上是一个利益调整。我们所理解的法不溯及既往，从行为规范角度说，就是不能用今天的法律去衡量过去的行为，来看它合不合法。封建社会还说不能不教而诛，你如果用今天的法律规范来约束过去的行为是不合适的。由于我们的司法解释涉及到利益调整，但是还是涉及到行为规范的问题，比如交通事故的构成，如果在5月1日以前发生的交通事故，在认定刑事责任时和认定赔偿标准时是不一样的。过去一般都是按照上一年度人均生活水平来赔偿，现在是20年，标准有所提高。这是关于时间效力方面的基本观点，这种利益调整和当前经济发展水平是一致的，是符合我国目前基本价值观念的。北京市去年发生的一起失火案件，当时北京市政府主动提出在查找到犯罪嫌疑人之前，政府先拿钱，当时政府订的内部标准是25万，等我们的司法解释公布后，和北京订的标准基本一致，社会也认同这一标准。如果按道路交通事故处理办法的标准，最多只有10万，现在可以赔偿25万。所以从利益调整上来说，应当是符合目前经济发展趋势的。 

  这里还有人提出来，有的案件在5月1日以前，后来当事人，特别是受害人一方自己一算，根据新的司法解释可以赔得更高，所以他撤诉了，等到5月1日后，他再重新起诉。有的法官认为这是在规避法律，是不是不支持，我们研究认为应当支持。为什么要支持呢，因为按照民诉法，当事人可以对自己的权利进行处分，他有权利撤诉。这里还谈不上是规避法律。 

  还有人提出来反诉的情况。一个案件在5月1日前起诉，可是在5月1日以后对方当事人提出反诉。按民诉法规定，反诉与本诉应合并审理，作为同一个案件，本诉在时间之前，究竟按司法解释处理，还是参照事故处理办法来处理呢，当时有争论。有人认为，反诉的案件应当按本诉起诉的时间来定，因为司法解释是说新受理的案件。我们开始也认为这个观点是对的，后来基层一个法官提出来，他们那里发生了一起交通事故案件，发生在5月1日以前，开始交警进行调解，让肇事者所在单位进行垫付，单位就按对方要求给了10万，调解时他提出来10万多了，按照道路交通事故处理办法，只愿意给5万，要求对方返还5万，受害人一方不同意，等到5月1日，受害人向法院提起反诉要求他按照交通安全法应该垫付10万，在这之前，垫付单位已提起了诉讼，让他还钱，受害人不同意。 

  从诉讼理论上讲，本诉和反诉也可以分，它是一个独立的诉讼，只是因为牵连关系，为了节约诉讼成本，为了方便法院诉讼，从诉讼经济原则来说，是可以放在一起的。但在诉的权利上，是可以分开的。本案中两个独立的诉讼，本诉是返还不当得利之诉，诉因是返还不当得利；对方提出的人身损害赔偿之诉，按第36条新受理的案件适用解释，这里体现了具体问题具体对待。诉因不同，时间有跨越，要有区别。 

  第三个是发回重审，一审立案受理甚至审理了，当事人不服判决上诉了，二审在5月1日以后裁定发回重审。这个案件是否适用这个解释。一般认为发回重审还是原来的案件，但是立案庭的同志认为发回重审第一要编新的案号，第二要重新组成合议庭，从表现形式上来看已经是一个新案件。因此他们认为应当适用新的解释。我们的观点还是要从诉讼理论上来看，它是不是一个新的诉讼。发回重审以后，原告是否变更了诉讼请求，是否追加了诉讼当事人，如果没有，那么和当时的诉请、诉因是一样的，对当事人双方来说是同一个诉，从形式上表现为新的案号，新的合议庭，但从诉的本质上来说仍然未变，我们认为，应当按照最早立案的时间来确定适用的法律。 

  最后要注意的是相关案件的处理，有的案件具有相关性，法院决定是否可以适用。有一个真实的案例，广州有一个老板工程发包，找了四川一个包工头，四川人找了几个老乡，第一天其中有一个人摔死了。发包方广州人说，活是我找的，但人是你找的，你应当负主要责任，我只能负次要责任，你承担70％，我承担30％，四川人就签了这个协议，死者家属找上门来，就要求赔偿。发包方又不干了，说最多给你多少。四川人就说了，我一分钱都不给，我不是雇主，他是基于重大误解才签了。受害人一方在5月1日之后向法院起诉，认为虽然是一种承揽关系，但是发包方明知承包方没有法定资质，或者没有安全生产条件，要求其承担连带责任，根据这个规定提出要求，对这种情况如何适用法律。当地法院认为这两个案件属于相关案件，按照民诉法规定可以合并审理，分成两个案件是没有必要的。合并就涉及到前面的合同撤销诉讼在5月1日以前，后面一个人身损害赔偿在5月1日之后。我们的观点就是后面一个人身损害赔偿是在5月1日后新立案受理，因此应适用司法解释，前面一个合同之诉不是解决赔偿的问题。这里也就是还涉及一个具体分析的问题。 

  上面的例子是否就已穷尽所有情形了呢，没有。审判实践中还会出现这方面的问题。 

第二个大的问题是这个司法解释的适用范围，究竞有哪些侵权类型可以适用，大家都知道，人身损害赔偿它虽然在最高法院的案由规定中是一个独立概念，但是在实务当中，把人身损害区分为几个类型，如交通事故、医疗事故、消费者权益侵权、产品责任事故、触电伤亡事故、涉外海上人身伤害事故，它有很多类型。按过去的立法模式，很多是由行政法、由特别法、由司法解释分别规定，这个分别规定的结果，就是法律适用的混乱，同样是人身损害，在各种类型案件的处理上是不一样的。民法的基本价值理念是要填平损害，就是我不管你造成损害的原因是什么，是交通事故还是医疗事故，我们关注的是你造成多大的损失，有多大的损失我要填补你。损失的利益怎么计算呢，就按照差额来计算，你没有发生损害以前，你的财产是多少，发生之后，你为了治疗、护理等支出了多少钱，支出的钱使你财产总额发生变化，减少了，同时还有误工、残疾等，这个差额按民法原则是要全部填平，不管你的原因是什么。真正的民法、侵权法所关注的是你的损失有多大。因此，标准的统一应当是没有疑问的，过去由于政出多门，有行政立法、有国家的专门立法、还有司法解释的规定，就是没有统一的规定。民法通则它有范围方面的列举，但是它没有具体的标准，所以就造成了这种局面。 

  ……体现国家特殊立法政策的目前最典型的就是医疗事故，医疗事故过去有医疗事故处理办法，前两年国务院公布了医疗事故处理条例这个行政法规，行政法规定体现的特殊政策，当时制定时也征求我们的意见。作为民法来说，关心的是填平。你无论是什么原因，交通事故也好，医疗事故也好，我认为还是由最高法院司法解释或将来的立法统一这个标准，原因是什么并不重要，重要的是填平原则。 

  医疗行业它面对的这种体制非常复杂，目前的生命科学还有许多未知领域。医疗带有极大的风险性、探索性和经验性，它随时可能带来意想不到的风险，而这种风险即使完全按规范正确操作，有时也难以避免，基于这个原因，不能一出了事就是医院的责任，它是不是属于正常的医疗风险，是不是属于伴生的风险，大多数人都是在医院去世的，死亡并不能避免。我们在如何认定医疗事故，在医疗事故的构成要件上要区分清楚。一旦认定了医疗事故造成人身损害，怎么赔的时候，都是要法官决定。国务院作了一个纪要，在这个纪要里，国务院法制办说将来对医疗事故的处理都要按这个处理，法院也要按这个判决，他们担心法院抵制它，因为它是行政法规，最高法院领导参加这个会议时表态法院在处理医疗事故时要参照医疗事故处理条例的规定。他们希望最高法院最好做一个司法解释。所以在去年3月份有一个通知，其中第一条就是构成医疗事故的参照医疗事故处理条例的赔偿标准，又加了一句，不构成的按医疗侵权，适用民法通则。在一定程度上，就是说，虽然你不构成医疗事故，但是你构成其他医疗侵权。最高法院这个立场也征求了国务院法制办，他们还是表示赞同，这就形成了医疗纠纷的法律适用二元化。两个标准，构成医疗事故参照医疗事故处理条例的赔偿标准，所谓参照，因为他是行政法规；不构成的按医疗侵权。他们为什么会同意，因为他们也承认，除了医疗事故以外还存在其他医疗侵权。比如说侵犯患者的隐私权，这就是其他医疗侵权。患者是艾滋病，你不通过正常渠道向有关部门报告，而是把他散播到社会上去，侵犯了他的隐私权。又比如，前两年在新疆发生了一起案件，一女青年进行妇科检查，医生当时让她上检查台后，又召进了医学院来实习的学生，进行讲解如何处诊，判断病情。这个女青年当时很不满意，但比较羞怯，医生对着裸体讲了两个钟头，之后女患者起来走了。后来患者到法院起诉，告医生侵权。医院说我们是医疗教学，这是我们的责任。如果没有临床教学实践，我们无法培养医学生，请问各位患者，如果从来没有在活体上实习，你是否愿意让一个兽医来为你治病，如果大家都拒绝，医生如何培养。这个问题很尖锐，涉及到两个利益，要培养合格的医生，另外也涉及个人的人格权、隐私权，法院也难以抉择，随后请示了最高法院。最高法院认为事关重大，请求全国人大法工委立法解决。在这种利益冲突的情况下，我们是优先保护社会公共利益，还是优先保护人格权，要是在过去，肯定是社会公共利益高于人格权，而现在是人权保护的呼声非常强，全世界是大势所趋，而且个人权利并不劣于社会权利。因此给人大去了这个函后，全国人大也未答复，石河子中院不断催这个函。当地人大就说早就超过时限了，你们还不结案，不是公正与效率吗，法院无法解释，我们也没办法，对法院形成被动局面。这个问题我们经过研究，多数人认为构成侵权。但觉得还是放一放再说，可下面的中院非常着急。我们后来找了职业医师法的规定，其中说医生要保护患者的隐私，这是一项法律，违反法律当然构成侵权。但是我们在内部函上要求，不要公告媒体，最好调解结案，以免造成媒体上的关注。类似案件的处理国外有一些经验，如履行告知义务等，他愿意配合就好办了。 

  在这个问题上要保护个人利益，至于社会公益的目的也是要考虑的。这个案件非常典型，这里没有医疗事故，但是构成医疗侵权，在医患纠纷当中适用民法通则。除此之外，还有第三种情形，就是从事实上来看，就是法官认为应当构成医疗事故,但鉴定机构不认为是事故，这时怎么办，法官还是应按照民事侵权。为什么会出现这种情况呢，一个是行业体制，说得不好听，老子鉴定儿子，儿子鉴定老子，明明构成医疗事故，他总是不做鉴定，可是法官掌握事实和证据认为又能构成；另外一个是有的鉴定部门能鉴定，但是他对因果关系的理解和法律上的因果关系不一样，他从病理学、生理学角度，并不必然构成，所以不构成医疗事故，但是按法律上的观点，相当一部分他是构成。法律界的人士不喜欢叫它医疗事故，如日本的民法把它称之为医疗过失，医疗事故这个概念实际上在行政法律上作为行政处罚的依据提出来的，包括交通事故本质上也是公安部门为了行政处罚提出来的，出了交通事故后，看你是否有违章行为，再进行处罚，吊销执照，或者拘留，这都是行政手段。医疗事故分成多少等级，出了事给予行政处分，他是行政处罚。而我们的法官关注的是医疗过失致人损害，从侵权的角度上，主观上有过失，就是违反了诊疗、护理规范，如果你达到了合理医师的标准，你是一个职业医师，你是某一专业，比如脑血管、外科，但是没有达到同等级别医师应当遵守的职业标准，我们认为你违反了相关的规定；客观要件就是因果关系，你的过失行为和造成患者的重伤、死亡等有相当因果关系，在这种情况下才构成医疗过失。这种情形实际上也就是医疗事故，一个名称换了另一个名字而已。但是法律观念上，叫医疗过失侵权更为准确，医疗事故主要是行政处罚。但是，很多医学界人士强调医疗事故是个法律概念，说法院把概念搞乱了，医疗事故之外没有医疗过失、医疗差错，现在呢，为了消灭这个差错这个概念，把医疗事故在过去一、二、三级之外增加了一级，分成四个等级，消除了医疗差错这个概念，只有医疗事故。有了这个概念，它的鉴定工作还是这样。我刚才提出的概念非常典型。有一个肝炎病的患者，去医院做检查，初诊它是胃穿孔，为了确诊，医生决定进行手术探查，应该说这符合医疗程序。在上手术台之前，患者对护士讲，他说我得过肝炎，能不能做手术，护士当时没听清。手术后发现是肝炎，送到传染病房，几天以后死了。患者亲属说医生是误诊，他明明是肝炎，你说是胃穿孔，构成医疗事故，患者家属这个认识也不正确，因为初诊的结论并不是最后结论，他是允许存在不同的，因为医学是经验科学，疑难杂症很难诊断出来，要经过很长的过程。结果鉴定出来不构成医疗事故，上面写了病人死亡原因是由于肝硬化，腹腔大量积水，导致肝功能衰竭死亡，也就是和医生没关系，是你自己疾病的自然规律，不构成事故。但是他最后加上一句，医生在问诊过程中问诊不仔细，今后应当引为教训。这句话里他还是透露一个信息，因为问诊不全面，有些近似疾病不能进行手术探查，专门还列举了肝炎。据资料，对肝炎病人进行手术探查，其死亡率超过60%，因此这种情形一般不能进行。我们根据鉴定结论，其认为不构成医疗事故，但是根据其他资料，一个是鉴定分析，一个是相关专业数字，鉴定说他问诊不全面，这说明他是违反了诊疗规范，检查时问诊、了解病史应当是职业医师的常识，法官可以据此认定他违反了诊疗规范，主观上有过失，但有过失是否应承担责任，不一定，还要看因果关系，你这种过失行为和病人的死亡有没有因果关系，法官很难判断，因为病变是复杂的。既有病人的原因，也有可能是错误地进行探查，加速了他的死亡，失去了诊疗机会，这个过失助长了他的死亡。如果他没有进行手术而采取其他的合理诊疗手段也许能治愈，这种可能性有多大法官不知道，所以才需要专业鉴定，鉴定又排除了事故，但他这种排除，法官还是应当审查，医院说你们不懂专业，不懂医学，凭什么审查。法官不可能样样都公正的、中立的认定，认定它构成医疗事故，参照医疗事故有关法规。我们现在法律适用二元化本身是这样的。这是涉及到司法解释的适用范围和特殊的医疗政策，构成医疗事故的按医疗事故，不构成医疗事故的但是构成医疗侵权。你虽然没有鉴定是医疗事故，但通过对证据的审查、分析，不能排除构成侵权。 

  作为法官，大家也要更多地学习相关的医学常识，不致于犯一些常识上的事实错误。 

  接下来，需要具体分析的是，一个是消费者权益保护法，一个是产品责任里的，这两种发生侵权行为如何适用司法解释。大家知道，我们国家颁布了消法，消费者权益保护法对于人身损害赔偿有非常具体的赔偿范围的规定，医疗费用、残疾赔偿金、残疾者生活补助费有非常详细的列举。这里的列举与司法解释有冲突，第一个，概念相同，但性质不一样。比如说残疾赔偿金，在消法当中应当理解为精神损害赔偿，这与2001年司法解释是一致的，2001年精神损害赔偿的解释是根据消法的产品质量，认定残疾赔偿金是精神赔偿，认定的依据一个是立法上的规定，另外从理论上来说，对残疾者的赔偿和与死亡的赔偿是两回事，一种是抚养丧失说，一种是继承丧失说，抚养丧失说就是说间接受害人，你的亲属死亡，他的权利能力消灭，不能作为赔偿权利主体，作为亲属，它有两方面损失，一个是精神损失，另一个是财产损失。什么是财产损失，按照抚养丧失说，直接受害人如果不死亡，他可以给你提供财产，可是他死亡以后，按法定的抚养义务，就不能提供这部分抚养费了，这是属于财产损失，体现为被抚养人的财产损失，赔偿了被抚养人生活费之后呢，你的财产损失得到填补了，其他的财产和你没有关系，不能认为是你的财产损失；另外是死亡赔偿金，这是你的精神损失，因为你的财产损失已经填补了，不可能再给你填补；如果是继承丧失说，他就没有被抚养人的损失，只是赔偿死亡人的收入损失，如果他现在30岁死了，能活到70岁，还有40年如果能收入100万，扣除他个人生活费用40万，还有60万就是和他共同生活的人能够继承的财产损失，这是继承丧失说。这60万就是近亲属应当获得的财产损失。按这个标准，就没有被抚养人生活费。判断标准是，有被抚养人生活费是扶养丧失说，没有被抚养人生活费，只赔偿死亡赔偿金，而且按收入来赔偿，这是继承丧失说。象我们涉外赔偿，就是典型的继承丧失说。 

  因此在各国立法上，一般给了被抚养人生活费，就不赔偿其他收入损失，给了收入损失，就不给精神损失。那么在我国民法通则中，有被抚养人生活费，显然是抚养丧失说，同时他没有死亡赔偿金。那么后来在消法中，除了被抚养人生活费外，还有死亡赔偿金，显然他是继承丧失说，因此他的死亡赔偿金是精神损失，就是这样推理出来的。那么残疾，他给了被抚养人生活费，他自己残疾者生活费也给了，还有残疾赔偿金，如果再理解为财产损失，就是重复赔偿，因此残疾赔偿金也是精神损失。这个在消法当中和产品质量法中都是一致的，可是在我们司法解释当中发生了变化，我们的司法解释是把残疾赔偿金、死亡赔偿金参照国家赔偿法的规定，将它规定为收入损失，是一种财产损失，除此以外，还应当再给精神损失。表面上是一样的概念，性质上在消法中它有精神损失的意思。大家可以注意到，在我们司法解释中，没有残疾者生活补助费，被吸收到残疾赔偿金当中，因为残疾赔偿金是按收入损失来赔的，既然收入损失全部赔偿给你了，再给你残疾者生活补助费是不符合填平原则的，因此把它吸收到残疾赔偿金当中。这就是我们所说的概念相同，性质不同。 

  既然如此，发生了消费者权益保护的案件、产品质量案件，就不能适用这个解释，为什么不能适用，它有自己明确的适用范围，而且还和你不一致，当然不能适用，只能适用相关规定。但是话到如此，我们又要具体分析了，首先看消法里面，消法虽然有具体项目，但是没有标准，法官没有办法算，许多省市制定了自己的消法计算标准，其赔偿数额比交通事故高得多。浙江有一个交通事故案子，当时按消法来搞，算下来，赔偿是交通事故的5倍，在浙江省境内的法院统一执行。因为他们的地方立法与消法效力相同。但是许多地方没有制定消法的实施办法，只有范围没有标准，这种情况怎么办，我们认为可以按司法解释。许多同志就说了，刚才你说范围不同，你这不是矛盾吗，我们说尽管概念的性质不同，但是实际上标准还是对应的，比如说消法中有残疾者生活补助费，我们用残疾赔偿金取代，把它吸收了，消法中残疾赔偿金是精神损害，我们也有精神损害，都没有标准。所以适用司法解释计算方法和它并不冲突。在没有具体标准的情况下可以适用。 

  产品质量法它没有规定具体的标准，只有范围，在这种情形下，产品质量法在赔偿上可以按照人身损害赔偿，尽管在概念上有些错位，概念名义上不相对，但内容上还是相对的。 

接下来是哪些情形能适用司法解释。首先第一个，道路交通事故适用司法解释的规定，这点是公安部和我们协调的，而且公安的标准也是按我们司法解释发布的，所以交警在调解案件过程中是适用的，法院更应该适用。除了这个以外，还有触电人身损害，触电过去有司法解释，但是过去的解释和我们这个解释个别地方有不一致，按照我们36条第2款规定，与本规定不一致的，以本解释为准，也就意味着触电司法解释应以本解释为准。再有一个涉外海上人身伤害案件，这是一种特殊的侵权损害，一般有国际上的一些惯例，也可以参照海商法的有关规定，本来是不应该适用本解释的，但是海商法最近有修改，最高法院民四庭在修改，将一些规定取消了。目的是取得国内、国际的一致。这些都是适用本解释的。还有其他一些没有明确规定的，原则上也适用本解释。 

  附带民事诉讼是否适用，大家一致认为不能适用。我认为能够适用，其理由是，从理论上说，附带民事诉讼本质上是民事诉讼，因此我们关于民法通则具体赔偿标准对附带民事诉讼是适用的。另外一种法律适用原则来说，在新的刑事诉讼法公布后，最高法院关于执行刑诉法的解释第100条规定，附带民事诉讼同时适用刑法、民法、刑诉、民诉，既然同时适用，首先一点，关于赔偿标准和范围要适用民事法律，另外一点，同时也要适用刑法、刑诉法，如关于附带民事诉讼范围的规定，在附带民事诉讼中，受害人提出精神损害赔偿，人民法院不予受理。在2002年7月，云南高院有一个请示，涉及5个小学生被老师强奸，刑事部分判了死刑。受害人父母要求精神损害赔偿。云南高院的倾向性意见是，只要是犯罪造成的人身损害，不能给予精神赔偿，无论是刑事附带民事诉讼中，还是独立的民事诉讼中，均不能给予精神损害赔偿，最高法院同意了这个意见，只要是犯罪与侵权相竞合，既构成犯罪，也构成民事侵权，受害人提起附带民事诉讼，或单独提起民事诉讼也不支持，彻底堵塞了精神损失的赔偿。 

  那么这个司法解释是针对刑法、刑诉法的，也要遵守，因此司法解释中涉及到精神损害赔偿要适用，涉及到财产损失也要适用。涉及精神损害的是第18条，象犯罪造成的人身损害，他提起精神损害赔偿，你不支持，但如果是单独的民事侵权、人身侵权，要求你给予精神损害赔偿，加上残疾赔偿金，应予支持。当然这个问题一直有争论。作为一个民庭的法官，对最高法院这两个司法解释，一个是关于附带民事诉讼的赔偿范围，一个是对云南高院的答复有想法。我们在制定精神损害赔偿的时候，实际上是对附带民事诉讼范围的否定，否定了以后又被他们赞同，给我们来了一个否定之否定，2002年7月的一个规定，并且很彻底。我们当时只是讲，附带民事诉讼可以提起精神赔偿，他们认为不行，而且说，甚至说单独也不能提起诉讼，这就有点过了。我们考察两大法系，英美法系没有附带民事诉讼，刑事诉讼是刑事诉讼，民事诉讼是民事诉讼，在美国的刑法当中，其事实认定的证明标准是要排除一切合理的怀疑，如果存在任何合理的怀疑都是要排除的。辛普森案中把他的女朋友杀了，在法庭上作证的一个警官多次讲了“黑鬼”，被陪审团认为其有种族歧视的意识，那么其证言应当属于被排除的证言，在美国诉讼中，传闻证据要排除，种族歧视要排除，要排除这种毒树之果，最后宣告无罪了。但是在民事诉讼中还是认定了，两者在事实部分的认定上是有差别的，对刑事判决不影响，民事判决他构成了。大陆法系分为法国和德国两个类型。法国法系在它的刑诉法中明确规定了附带民事诉讼这个程序，它的规定是附带民事诉讼既要尊重民事实体法，也要尊重民事程序法，其本身是要适用民法和刑法。因此，在附带民事诉讼中，受害人可以提起民事赔偿要求。德国法系未规定这个专门民事诉讼程序，但在刑事诉讼中可以提出附带民事请求，它不是一个程序，只是附带在刑事当中的一个请求，不允许提起诉讼，但可以单独提起赔偿。比较两大法系得出一个结论，尽管中国的刑诉法和德国基本相似，我们虽然有附带民事诉讼程序，但是只相当于民事请求。在实务当中进行调解，法官说给2000同意不同意，给1万是否同意，同意了你拿走，相当于附带民事请求。但是即使是在德国，不排除可以单独提起民事诉讼。所以我们是和世界潮流不相一致的。 

  我们后来有个较典型的案件，在深圳罗湖区法院，一个马来西亚华侨强奸了一个女青年，后来这个案子破了，刑事部分判了12年徒刑。这个女青年提起了附带民事诉讼，要求精神赔偿，被驳回了。但广东高院在裁定中说了这样一句话，不排除通过其他渠道要求赔偿，于是她又提起了单独民事诉讼，在一审法院获得了8万元的精神赔偿。当时精神损害赔偿司法解释公布了我们第1条第2款的规定，故意违反法律规定，侵害他人隐私和其他隐私权的，作为民事侵权。她的律师根据这一条提起了诉讼，法院也作了判决。对方当事人不服提出了上诉，二审迟迟不作判决，直到2002年，深圳中院驳回了她的请求。我觉得这个案件完全是应该支持的，这个判决违反了世界潮流。他们有很多理由，第一，对犯罪分子判处刑罚就是对被害人的精神赔偿，我们说这两种不能混为一谈，判处刑罚一个是公法，对被害人进行救济是私法救济，不存在相互抵销，刑事处罚有这个效果但这个作用是有限的；第二个理由说，会引起对犯罪分子的双重处罚，并且不能够执行，深圳这个案子被告人有五六十万，赔8万是完全有能力的，不存在都不能执行。即使不能赔偿，还是要判，不能因为没有财产就不判，把这个问题的性质混淆了。执行归执行，该判还是要判，不能执行再说。但目前来说，司法解释是这样规定，还是要执行。 

  ┉┉，把赔偿义务人叫做侵权人、侵害人、加害人，在这个司法解释当中，我们把它统一为赔偿权利人和义务人，这个不是简单的概念问题，它确实涉及一些非常基本的问题，就是侵权损害赔偿是一个债的法律关系，债的法律关系就有权利人和义务人这一对当事人。但是过去实体法当中表述的，比如说受害人，这是有疑问的，受害人经常与权利人发生错位，最典型的是直接受害人死亡，谁是赔偿的权利人，往往把死亡赔偿金理解为死者的，它不是死者的，人死如灯灭，死去原知万事空，按民法上的观念，民事权利能力始于出生，终于死亡，死亡以后权利能力消灭，当事人不再是民事主体，不再承担民事权利义务，也就是他不再是权利人，他虽然是受害人，权利主体是谁，在直接受害人死亡以后，权利主体是间接受害人，也就是他的近亲属。间接受害人的范围是要受限制的。间接受害人原则上只限于直接受害人死亡以及直接受害人丧失劳动能力使间接受害人受到损失这两种情形，其他间接损失都不赔。一个人死了，悲痛的不只是他的近亲属，他的朋友都可能有精神损失，但是在法律上限定为间接受害人，不是所有的人都要精神赔偿。那么近亲属的概念，最高法院在名誉权司法解释中作了规定，和继承上有点区别，继承法上没有孙子女、外孙子女，和继承法上基本相当，稍有区别，近亲属是间接受害人，他们要赔，这时权利主体与受害人就发生了冲突，有人不明白这个道理。有一个案件当中，一个受害人交通事故死了，生前欠了别人的债，之后债权人就找上门来，一看正在打官司，他也要求加入诉讼，认为财产不应给他的家属，应该给我，为什么，因为继承人应当在继承范围之内承担被继承人的债务，死亡赔偿金应当给我才对。我们说这个主张不能支持，不能支持有原因，死亡赔偿金是他的间接损害利益，近亲属间接依法获得，具有人身专属性，权利主体是近亲属，而不是受害人。有个法官曾经说，你前面讲死亡采取的是继承丧失说，既然这样，那这不就是他的遗产吗，我们说继承丧失说，这是一种理论上的，当时我这样讲，他可以参考继承丧失说的观点，但我们实行的不是这样的法律制度。继承丧失说，我刚才讲了，它是按照收入乘以一定的年数来计算人均损失，而我们不考虑人的平均寿命，是一个定额化的制度，没有完全按照这种观点，它是一个具有人身专属性质的制度，因此不能以继承丧失说这种学术上观点来要求死亡赔偿金。 

  第二种情形的是残疾赔偿金，直接受害人是赔偿权利人，但同时间接受害人也可能是赔偿权利人，负有法定抚养义务的人丧失了劳动能力，自己都没有收入了，怎能抚养别人呢，所以间接受害人也是要受到赔偿的。我们曾经有个争论，间接受害人、被抚养人不能作为直接的法律权利人。它只是残疾者享受赔偿权利的受益者，获得反射性权利，残疾者残疾了，丧失劳动能力了，这样的话，被抚养人获得一种间接的、反射性的利益，意思就是他不是权利人。象动物保护法，动物获得的反射性的利益，动物不是权利人，它是客体，有这样一种说法，我们后来认为这不对，你在残疾的情况下有直接受害人，被抚养人获得反射性的权利，但是在直接受害人死亡，也有被抚养人，如果你认为被抚养人没有直接赔偿请求权的话，在受害人死亡的情况下谁来提这个权利，没有。所以根据这种情形，在死亡的情况下间接受害人可以有这样的权利，那么在残疾的情形的情况下同样可以。所以不能把受害人绝对理解为权利人。 

  还有一种情形，婴儿、胎儿有没有这种权利，按照民法通则，民事权利出生以后才有。比如胎儿在母体当中因为受到化学污染也受到了伤害，胎儿能否作为权利人，按过去的观点，胎儿在母腹当中，只能由母亲来行使权利。但是现在的民法观点，胎儿是有生命的，他的民事权利不能完全按法律上的界限来划分，要从保护生命、保护人的利益出发。胎儿没有一般意义上的权利，如缔结契约、有意思表示的内容等，但是对于他的人身权利，应视他为权利人。瑞士民法典、我国台湾地区的民法典都规定了胎儿权利。按比较法观念，世界各国共同的民法典可以作为法律渊源，台湾学者就说，法律渊源包括一个是法律的明文规定，一个是习惯，第三个是法理，法理就是国内学者的学术观点，占主导地位的学者的观点，另外一个就是世界各国共同的法律原则，所以我们参考这一点，世界各国公认的对于胎儿在受到侵害时，他也可以视为权利人，能以自己的名义提出请求，享受权利，获得赔偿。但胎儿权利又有两种形式，一种叫附解除条件，一种叫做附停止条件。附停止条件就是指胎儿出生以前，权利人处于停滞状态，出生以后脱离母体了，他就享有权利人的地位，溯及于出生以前，对他受到的伤害可以起诉要求赔偿，他的父母作为代理人；附解除条件是指胎儿即使没有出生，他也照样有权获是赔偿，在母体内就可以提出要求，但在出生以后是一个死胎，溯及于出生以前。台湾学者王泽鉴赞成附解除条件，还没有脱离母体就可以提起诉讼了，等到脱离母体才能提起诉讼有时就比较麻烦，母亲及胎儿都受到伤害，母亲要去起诉，她不能以胎儿的名义只能以个人的名义起诉，因为胎儿还没有出生，作为权利人处于停止状态，那么母亲能否等一下呢，她有时需要这个，不能等，那么胎儿出生后是活体再起诉一次，同一侵权事实起诉两次，王泽鉴认为这样不太好，他认为胎儿可以直接起诉，我也赞成这个观点。后来有人问我，按你这种观点，判决当中没有办法列当事人，胎儿怎么写出生年月日，没法列自然状况。所以说审判实践往往纠正我们的想象，造成技术上的困难。但如果大家允许不列胎儿的自然状况，那也行呵。这是关于胎儿的赔偿权利，对他受到的人身损害可以起诉，采取一种附停止条件的做法。 

  赔偿义务人也是这样，过去认为在侵权案中，加害人就是赔偿人，其实未必。你比如说雇主的雇员开车把人撞死了，由雇主承担赔偿责任，还有道路交通事故处理办法过去规定，机动车肇事，肇事者的所在单位或是机动车的车主要承担垫付责任，他可以当被告，但他不是直接加害人。所以用加害人这个概念表达不清，不知道是直接行为人还是依法应承担责任的人。所以用赔偿义务人更为合理，这是第一个纠正过来的理由。 

  第二个讲的是过失相抵原则，这个原则早就有，但一直有争论，就是这个原则是不是只适用在一般侵权行为类型当中，因为一般侵权行为当中过错归责，特殊侵权里是无过错原则，很多学者主张，无过错原则不适用过失相抵。人大的王利明教授的观点就是过失相抵不适用无过错原则的赔偿。他认为既然是过失相抵，就是双方都有责任，受害人和加害人均有过失，那么对于结果要扣除一方责任，双方都有责任；而无过错责任是不考虑加害人责任，加害人没有过错也要承担赔偿责任。你虽然没有过失，并且造成损害，且行为和损害结果有因果关系，你就得赔，不适用相抵。过失相抵中的“相”就意味着加害人也有过失；按民法通则的表述，受害人一方也有过错，要减轻加害人一方责任。什么叫也有过错，也有的汉语意思就是加害人有过错，才能说受害人有过错。如果加害人没有过失，就不必要说受害人也有。从文法解释、语义解释也应当是加害人一方有过错。这个观点呢，我们起草司法解释第2条，就是要矫正这个观点。这个主要来自于侵权类型中的触电人身损害。在这种损害当中，触电过去理解是民法通则120条，高空、高压、易燃易爆、放射性、是属于严格责任范围，是高度危险作业。但是后来国家电力公司不同意在触电人身损害赔偿采取这个规则。他们举了一具体的案例，有一个钓鱼区是电力设施保护区，有明显的标志，禁止在此钓鱼。有人胆大妄为，抛鱼线也比较潇洒，一下扔到电线上，结果把自己电死了。象这种情形，我们的保护规定也很明确。电力设施、高压线符合国家的技术标准，我们完全没有责任，纯属他自己的责任，结果还造成电力公司承担。还有一个案例，家里装了电视，房顶上有高压电线，在安装天线过程中不注意，把自己电死了。国家电力公司后来就要求司法解释把此规定为过错责任，不应适用第120条。理由是什么，120条是说高压，并没有说是高电压，高水压也是高压，这两个高压是不一样的，我又查了一下，还有高气压，在科学规范上是完全不同的范畴，但汉语上就是一个高压。电力法上有一条规定，用户由于自己的过错导致电力的故障，是过错责任。我们的观点是，触电伤亡，肯定是高风险作业，无过错责任是近代立法中产生的，由于工业的发展带来了一些风险，不管技术多么高，措施多保险，最终都难以避免。但事故发生让谁来承担责任，让受害人承担吗，让这些工业设施的管理者来承担也不尽公平。所以在近代出现了无过错责任，让企业主、管理者作为一个支点，表面上让他承担无过错责任，实际上通过他把风险降下来，因为无过错责任原则上是要与责任保险结合起来。无过错责任就意味着电厂的主人、核电厂的管理者要面对将来的风险，买了保险来保障全社会的利益。同时管理者可以通过做预算，把有些损失打入成本，让消费者来承担一部分，社会来共担技术进步所带来的风险。通过这个本质可以看到，电力也是现代工业的产物，高压所带来的风险也是防不胜防，包括一些电工在高压线上也可能发生危险，何况是普通人。因此通过无过错责任找到一个支点。通过这个分析，我们认为电力应当列在其中。从汉语来说，高压包括高电、水、气压，高电压应当包括在内。电力公司就说了，高压我们承担，中、低压我们不承担，怎么划分，要采取电力的技术规范，1万伏才是高压，以下都是中、低压，这样又不合理，社会科学的概念和自然科学的概念是不同的，法律上的高电压220伏就是高压，有危险性，只要有危险性就可以，而不能按技术标准来认定。后来起草时就认定为1000伏，以此作为标准。电力部门说这个不科学。法律的目的主要是保护人身安全，专家的说法是50伏还是150伏以下才是安全电压，否则就是危险，超过36伏的电压都会造成人体的损害。只要会造成人身损害，就是我们所说的法律上的高危险。 

  虽然作了一个划分，以1000伏作为界限，但受害人有故意怎么办，123条后半段，受害人故意造成损害就不赔了，但受害人有重大过失怎么办，能不能减轻赔偿，这样只能适用过错原则，不能完全让电力公司承担。 

  ┉┉过失相抵在法理上的意义，即任何人不能把他的行为造成的损害转嫁给他人，过失相抵意味着虽然你受害，别人加害，但是你自己的过失造成损害发生或扩大，那么对损害发生也有原因力，两个原因结合起来可能造成你腿断了，但是你自己横穿马路才导致他撞了你，你自己也有一部分原因在里面，要减轻他赔偿的责任。所以说，每个人都要对自己的行为负责，不能把自己的原因力算在别人身上，这是过失相抵的法理意义。所以它不但适用在过错责任里，也适用在无过错责任当中。无过错责任虽然不要求你主观上的过错，但是要有因果关系，加害行为造成损害，但是受害人的原因力导致损害扩大。在这种情况下，你不能完全加重对方责任，要予以扣除。这就是说，任何人不能把自己的行为责任加给对方，这是过失相抵的本来含义。把过失相抵理解成过失与过失相对抗，相抵销，这是望文生义，是一种理解的错误。在英文当中没有过失相抵这种表达，翻译成日文是过失相差，翻译成汉文是过失相抵，英文中是与有过失，受害人对损害发生，你的过失参与进去，是一部分原因，它考虑的不是过失相抵，是你的过错对损害有因果关系，是一种原因力的加重。所以有人认为与有过失、过失相抵是种原因力的抗辩，虽然我是加害人，我造成了损害，但是他如果不违章，这个事故不会发生，或者不会发生这么大，因此对外来原因造成的损失不能全由我承担。正因为如此，海外学者认为无过错责任当中也要适用过错原则，要减轻赔偿。这就是我们司法解释第2条第二款的含义。明确了无过错责任也适用过失相抵，应该说是一种拔乱反正。过去的理解不正确，包括民法通则的表达，受害人也有过错，这个也字是不必要的。因此我们过去起草的表达方式，就不再加这个也字了，加这个字容易造成误解，认为双方都有过失，这个现实意义是什么，一个最重要的现实意义是道路交通安全法的第96条，大家不是在讨论吗，说法立得很糟糕，过去是撞了白撞，现在是撞了你得全赔，好多人是这样理解的。我个人认为这个立法没有问题。全国人大法工委还召集北京的专家去讨论这个问题，社会反响很强烈。成都有几个律师联名上书，说这是一个错误的法律。北京二环路上发生了一起案件，出租车司机撞了人，对方横穿马路，当然出租车司机也有一些过错，让他全部赔偿很冤枉。中央电视台作了好几期节目，请了一个交警、法学专家，专家他是支持道路交通安全法的规定，交警认为不合理，怎么过错在你我还得全赔呢，我觉得这里有个理解的失误，道路交通安全法过去可以理解为过错责任，交警要认定双方谁的过失比较大，主要责任承担60%以上，次要责任承担40%以下，他要做责任认定，这被大家理解成过失相抵。后来沈阳搞了一个撞了白撞，行为违章的由自己负责，大家谴责不尊重生命价值，批判它，道路交通安全法是学者的人文理想，要把它纠正过来，机动车撞了人和机动车相撞不一样，相互撞要看双方的过失大小，机动车撞了人没有过失也要赔偿，除非他证明自己尽到了注意义务，而完全是由受害人违章造成的。刚出来大家都赞美这条规定，说体现了人本主义、以人为本，是一个很好的规定，现在反对的呼声压倒了。最高法院搞了讨论，孙庭长对我说，人大法工委民法室主任鉴于大家的批评意见，说我们的立法原意就是过错责任，不是无过错，但这个解释是不对的，怎么理解这个问题，我们这个第2条第二款，尽管是严格责任，是无过错责任，但受害人有过错造成损害结果发生或扩大，要减轻对方加害人的责任，减到什么程度，减到加害人承担10%到20%，这样与过去交通安全条例无本质区别，过去规定，受害人负全责的，机动车也要赔10%，它实际上也是受西方国家影响，只不过你要正确理解它，它认为是过错责任，我还是要赔一部分。我们说他是无过错责任，肯定要赔出于人道主义，对方已被撞死了，对方负全责，你给10%，对受害人家属也是一种安慰，体现一种人道精神，但不能说是全赔，你没有正确理解76条，我觉得76条结合我们第2条第二款应该非常合理的。它的价值观和过去不同了，它要以人为本，尊重生命，但是呢，任何人不能把自己的过错转嫁给对方。所以即使无过错责任也要赔，我不能完全免责。但是你的重大过失造成的结果，肯定要减轻赔偿。第二条我就说到这儿。 

  第3、4、5条是共同侵权，共同侵权争论最大的问题一个是理论问题，也是一个实际问题，理论问题在于共同侵权的构成要件，我们建国以来一直没有明确，在理论上是一个缺陷，在实务上又会导致同一个侵权大家会有不同的看法，得出不同的结论。比较典型的是，两个汽车在公路上撞到了一起，两个司机互相不认识，一个是违章了，一个超越了中心线，撞在一起时把公路上骑车的第三人撞死了，这两个司机是作为共同侵权承担连带责任呢，还是应该作为分别侵权各自承担按份责任，这既是理论问题，也是实务问题，理论问题在于共同侵权的构成要件，实务来说它怎么承担责任，专家在起草司法解释时建议我们明确，我们明确了之后，他又不同意我们的观点，说我们的观点是错误的。关于这个问题有两种学术观点，一种观点认为共同侵权应当采取主观说，所谓主观说就是共同侵权人要有共同故意，有意思联络，否则怎么能把两个人的分别行为看成一体呢，在逻辑上共同故意行为才是共同侵权，如果两个人没有联系，第一天你把他胳膊下了，第二天我把他腿给下了，两个人互相不认识，你说他能承担连带责任吗，大家就认为采取这样不公平，这是分别侵权，各自承担相应的责任。就认为共同侵权必须是共同故意，共同的故意包括教唆，包括帮助，甲教唆乙说我有个仇人，你去帮我把他教训一下，丙提供了一点钱，这三人的行为可以视为共同侵权，由于他们三人有共同故意，有通谋，所以把他们的行为结合为一个整体，尽管他们并不是每个人都具体直接造成了损害。客观说反对主观说，认为不需要共同故意，共同故意是来自刑法的观点，因为刑法上有共同犯罪，刑法上讲的是社会危险性，就要体现在共同犯意中，两个通谋加重了它的主观恶性，因此把他作为一个犯罪团伙来对待。民法的价值取向是受害人的利益保护，两个人没有通谋，但产生了同一个损害结果，还分不开，不能说甲、乙分别撞了一半，象这种情况也要承担连带责任，行为具有关联性。到目前为止，国内占主导观点的是主观说。王利明、梁慧星都主张主观说，认为主观说符合逻辑，符合理性，而且不会过分加重加害人的负担；认为客观说不符合逻辑和理性，两个人都没有通谋你要让他承担连带责任，不能把他作为一个共同侵权的主体，对加害人是过重了，没有法理基础。我们在司法解释中采取了客观说。为什么，当然有很多理由，最简单的理由是，刑法规定共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，但民法上并未规定是二个以上共同故意侵权，它少了共同故意的表述，这种文字上的差别应当是明确的。当然这不是最重要的，重要的价值取向，刑法是要制裁犯罪，民法是要救济受害人。如果我们采取主观说，象刚才那个例子当然不构成共同侵权，每个人赔50%，一方赔不了怎么办，受害人就只能得到一半赔偿；如果我们采取客观说，甲、乙承担连带责任，受害人的权利就得到保障了，甲、乙之间可以按份相互追偿。分析这两个学说，它的最终结果是把风险分配给谁，按主观说，风险给了受害人，可能得不到赔偿，按客观说，风险给了加害人，可能追偿不了。我们的价值取向是要把风险分配给加害人，这是比较合理的，加害人是侵权行为，受害人是无辜的。采取客观说是一个价值取向的问题；第二个理由，因为共同侵权是连带责任，按照王利明教授的说法，确定主、客观说最关键的一点在于把连带责任搞得宽，要窄一点就采取主观说，把通谋作为要件；搞宽一点就采取客观说，只要行为有关联性就可以，没有共同故意也无所谓。究竟采取哪个更合理，我们认为采取绝对的主观说不合理，因为通谋要有原告的举证，两车相撞把人撞死了，你怎么证明有通谋，即使他是通谋，你都很难证明，因为故意是一种内心状态，在证据学上他是最难证明的，一般民事侵权基本上都难以证明故意，对保护被害人不利；采取绝对客观说也不合适，它的范围太宽了，它把很多多因一果都包括进来，举例来说，小学生把球踢上了配电房，上不去，刚好旁边有一个违章建筑，小学生爬上声音建筑，球在高压线下面，本来有安全防护装置，但没有安装，造成双臂截肢，20多万元的损失。怎么赔，是连带责任还是按份责任，按客观说就要承担连带责任，包括违章建筑的业主，还有一个防护栏的施工单位，都有过失，否则受害人不可能受伤害。最后北京的法院是按份责任，电力公司承担主要责任，违章建筑、防护栏承担次要责任，这样判决了，被认为是比较合理的。还有上海一个案件，到商店买菜刀，为方便顾客购买，刀被去掉包装放在外面，营业员就让顾客用塑料袋装走了，到门口，刀将一女顾客的腿划了10厘米的刀口，花了2000元钱，告了商场和提刀的人，要其承担连带责任，法院判决承担是分别责任，这个判决也被认为是合理的。主观说认为这中间没有意思联络，是无意思联络的侵权，应该根据各自的过错程度承担按份责任。商场包装没有考虑安全因素，顾客买了之后明明发现安全问题也没有足够注意，提刀的朋友也是掉以轻心。主观说这不是共同侵权，这个观点操作起来比较简便，缺点是共同侵权形同虚设，因为很难证明共谋。我们不赞成，认为对受害人保护不利。再看客观说，没有意思联络，但是行为相互结合在一起造成损害就行了，又要把他和多因一果相区别，共同侵权要把这个排除在外，多因一果要按照按份责任。什么是客观说的共同侵权呢，数行为相互直接结合起来发生同一损害结果，这属于客观说。我们看第3条的构成要件，分三种类型，第一种类型是二人以上共同故意，把主观说也吸收了；第二种类型是共同过失，虽然无共同故意，但有共同过失，传统的主观学说不承认有共同过失，王利明教授也赞同这个观点；两个工人抬预制板上楼，两人对绳子不结实抱有侥幸心理，结果绳子断了造成损害，这是一种典型的过失共同侵权，应当承担连带责任。美国还有一个法官判了一个案子，两个人在高速公路上飙车，你追我赶，把车开到最高速，超过了路上的限速，并且不断超载中心线，结果和对面来车相撞，发生了重大伤亡事故，另外一方就说我没有责任，我又没撞到他，也没超中心线，法官判决说你们共同赛车，你们的行为是一个整体，虽然你的车没有直接撞到，但是你与损害结果也有直接因果关系，所以要承担连带责任。这也是典型的共同过错。因为在公路上飙车有很大的风险，双方都应当知道，有这种意思沟通，行为本身是故意的，但损害结果并没有故意，这也是一种共同过失，这种情形在美国法当中也是连带责任；第三种类型是虽无共同故意，但行为相互直接结合在一起，刚才说的两车相撞就是例子，你无法区分原因力有多大，理论上可以划分，交警可以说各占50%，但是在事实上你很难说谁的原因力有多大。 

  ┉┉这是两个力量结合在一起造成的，直接结合从表面上是持工具者造成损害，但这不是本质，本质是各行为人都是加害人，都有加害行为。如果一个车停在那儿，另外一个车把一个人撞上去，结果撞死了，它是停在那儿不动的，它没有进行加害，这不是共同侵权，必须是数行为人都是加害人，这是直接结合的第一个要点；第二个要点是各个行为与损害结果都是直接因果关系；第三个，损害结果是同一的，不可分的。这类案例也比较多。有一个产品责任案例，一个消费者买了电淋浴，他怕漏电，另外一个厂家生产的漏电保护器据说效果比较好，两者结合安装起来，有一天不幸的事故发生了，漏电保护器失灵了，把受害人电死了。向两家索赔，甲厂家生产的是电淋浴器，乙厂家生产的是漏电保护器，其中一个厂家已经倒闭了。它们当时肯定没有意思联络，两个行为显然是直接结合，这种情形我们也说是共同侵权，但是司法解释通过后，人大的学者在开会时就拿这个案例批评司法解释。他说有人（指最高法院）认为，直接结合就是指时空的同一性，他说未必，说有时空同一性的未必是共同侵权，这起案子应当是分别责任，因为是无意思联络，承担连带责任是不合理的。这个观点在各国实务上都不赞成，包括台湾的王泽鉴教授他也讲，象这种情形是等价因果关系，漏电保护器不漏电不失灵，即使电淋浴设备漏电了，绝对不会出现损害结果，你漏电与损害结果是等价因果关系，应承担全部责任。只要有一方是好的，就不会出现问题，所以说有一方产品的缺陷与另外一方的缺陷结合起来，实际上是一种等价因果关系。双方对这全部结果负责就可能引起全部赔偿，所以只能是连带责任。象这种情形，学者们认为是分别责任，这是不合理的。这也是比较典型的共同侵权。 

  共同侵权有三种类型，第三种类型他是直接结合的，把他与间接结合区分开，数个行为结合在一起发生同一损害结果的我们认为是多因一果，象我刚才讲的买菜刀，就是间接结合在一起，有的是直接因果关系，有的并没有作用在上面，商场虽然把刀取出来，并没有用来伤人，买刀的人是责任人；触电的案子也是这样，违章建筑的业主并没有导致触电事故的发生，这也是一种间接结合。所谓间接结合，就是各个行为都是相互独立的，但是互为中介，各自独立。在这种情形下叫做多因一果，或者叫做原因竞合，而不是行为竞合。原因竞合是多因一果，行为竞合就是直接因果关系，就是连带责任。所以我们司法解释第3条，它在规范共同侵权的构成要件上采纳了主观说的观点，也采纳了客观说的观点，在价值取向上我们倾向于客观说，以更好地保护受害人的利益。但是在规范的构成上我们兼收并蓄，比如主观说有无意思联络的数人侵权，我们把它分为两部分，一部分是行为直接结合，另一部分是行为间接结合，是原因竞合，多因一果。多因一果是按份责任，共同侵权是连带责任，把它分成两部分，这就不致于使连带责任淡化。这实际上吸收了主观说的合理因素，同时我们在构成要件上也承认共同故意，虽然几个行为没有结合在一起，也可以构成共同侵权，我们吸收了主观说的这一点，价值取向上倾向于客观说，构成要件上是一种责任说。这是第3条中的结合点，但审判实践中有时难以区分，司法解释公布后，江苏江阴的法官看到了，就围绕一个案件发生了争论。案件是，一条高速公路通过江阴大桥，一辆载重10吨的汽车装了40吨钢材正准备上桥，由于超载它就低于限速50公里，后边来了一辆高速行驶的轿车发生追尾，副驾驶上的人死了。江阴的法官在讨论时有人主张是共同侵权，要承担连带责任，数行为相互结合在一起，前面的人超载，低于限速，有过失，后面的车高速行驶，没有注意安全距离，两个行为直接结合在一起应当是共同过错责任；另外一部分法官不同意这种意见，认为是按份责任。他们打电话征求我的意见，我觉得还是作为按份责任，理由是什么，按交通常识，追尾一般情况下追尾一方是全部责任，本案当中交警认定前面一辆车也要承担次要责任，因为你超载，低于限速行驶。交警的认定主要是从行政处罚这个角度来考虑，从我们民法的角度来看，象这种情况，即使超载也未必要承担责任，但是他低于限速50公里以下，后车对前车有一个心理安全距离，就有一个心理预期速度，他低于一定速度，不符合后车的心理预期，后车的司机又没有保持高度注意义务，后车是主要责任，给前车增加了危险。如果他是限速以上，即使违章，那是属于行政违法的问题，与损害结果没有关系。但是由于他低于限速，两个原因结合起来发生事故，多因一果，前车的责任20%，后车的责任80%，所以要具体案件具体分析。 

  我们第3条规定，操作起来稍微难一点，要运用法官的职业技能，正因为法官是一个职业化的集团，不是普通老百姓，所以操作上的难度是可以克服的。主观说虽然操作起来很便利，但它有很多弱点，一个是主观故意难以证明，导致共同侵权形同虚设，不利于保护受害人，在价值取向上还是应当以保护受害人为重点。学者现在强烈反对我这一条，人大的教授在文章里说将来制定民法典时一定要把这个删除掉，要回到主观说的道路上，主观说不是没有道理，但要看怎么调整这个利益关系，如果法官觉得现在的规定对当事人利益保护更有利，虽然操作起来有一定难度，但也不是不能掌握的，那么就有它存在的空间。至于主观说呢，假如它进行修正，能把我们的合理因素纳进去，也是可以的，如果它不能吸收我们的合理因素，单纯地规定共同故意才能构成共同侵权，我认为这是不对的。 

  第4条共同危险行为，它是共同侵权行为的一种类型，第3条是要件，第4条是补充一种类型。过去的民法通则当中没有规定共同侵权的类型。一般理论认为有三种类型，一个是共同加害行为，数人进行加害；第二是共同危险；第三是教唆、帮助。共同危险在实体法虽然没有规定，但程序法，证据规则第4条举证责任倒置当中规定了共同危险，要通过实体法明确它的构成要件。一个是构成要件，必须是实施共同的危险行为，行为具有共同危险性，就是说第一，构成危险，行为都足以造成人身损害的高度盖然性，为什么这样讲，因为它的因果关系不明确；第二呢，加害人不明确，究竟是谁搞的不知道；第三是大家都实施了危险行为，不是只是一个人。只有一个人实施的，象高空抛物，象建筑物上面的悬挂物，象花盆掉下来，属建筑物致人损害，业主、管理者都应当承担责任。过去把各个业主都作为被告的。掉下来一盆花，不知道是谁掉的，楼上都养了花，于是有的说2到8层都作为被告，我觉得应该要查明，这是建筑物致人损害。还有高楼抛物，多层建筑扔出一个烟灰缸，砸到一个人头上，砸瘫痪了，最后起诉了楼上的全体住户，法院把二层以上的每一家都作为被告，每家承担七、八千元钱。住户都不服，说谁扔的你找谁，但是烟灰缸你查不清了，利用抛物线查清也不行，这个做法引起了争议，有学者认为这个做法是错误的，他认为高楼抛物必须找到是谁扔的，找不到是谁扔的就属于被告不明确，原告的诉讼要驳回。原告怎么办，他说有损害未必有救济。侵权法不是万能的，他要讲因果关系，要有过错，有构成要件，不具备构成要件的当然不能构成侵权。被告不明确在诉讼法上你连诉讼对象都没有。另外一个留学日本的教授认为法院完全正确，法院要有信心，不要被社会舆论左右，它和建筑物致人损害是一个道理，如果你说不是你扔的，你举证证明，谁也举不出来，这是一种消极行为，很难证明，所以事实上确定了法院的做法是对的。后来我想怎么处理这样的问题。我参考外国法的判例。英国早期有一个案例，面粉店扔出了一个面粉口袋把一个行为砸伤了，起诉到法院，告面粉店老板他应该赔，老板说谁砸了你找谁，我怎么承担。法官判定面粉店承担责任，他的理由是，这个面粉袋是被你的店里实际控制的，即使受害人没有看清是谁扔的，但是事实本身已经证明你有错误，这个原则叫做事实自证原则，按这个原则面粉店老板要承担过失侵权责任，事实证明你就有过失，因为你控制面粉袋。所以法律上认定你有责任，原告胜诉了。过了不久，另外一个过路人经过一个宾馆，从里面飞出一把椅子，把他砸伤了，他援引面粉店这个判决，根据事实自证这个原则，宾馆要赔偿损失，结果法官驳回了他的请求，理由是，事实自证要求从建筑物飞出的物体必须在建筑业主的实际控制范围内，这是一个前提，椅子是否在业主的实际控制之下呢，因为它是在客房里是客人扔出来的，也可能是店员扔出来的，无法确定它是否在业主的控制范围内，因此不能支持这种请求，对于事实自证原则，英美法是区别对待，乍一看好象是自相矛盾，但有它的道理。对照这两个案件，重庆的这个案件有28家住户，是独立的业主，每个人享有建筑物区分所有权，在区分所有权空间范围内，它对这个东西就有控制权。即使不是他扔的，是他的家人扔的，他都要承担责任。但是他是一个公寓式建筑，每个业主对其他的危险物品没有控制权，现在你又不能明确烟灰缸具体是哪一家业主扔的，所以不能全作为被告，由此，正如有学者说的，侵权法不是万能的，这就需要配套的一些法规。新西兰有关于赔偿的国家基金制度，他取消了受害人与加害人的求偿做法，你在这个国家旅行、学习、生活，发生了死亡、残疾等，都有国家有关赔偿金，这是国家公民从纳税金当中拿出一部分比例得到的。所以学者说在新西兰，侵权法已经死亡了。新西兰的做法值得借鉴，不能照搬，还是要有侵权法，但是在此之外还应建立国家救济制度。据说在道路交通事故当中出现了，其实没有建立起来。事故中肇事者逃逸了，本来可以用赔偿基金进行处理，但好多地方没有建立起来，将来我们国家出现这种情况，找不到加害人由国家救济，这也是一种方法，这也是侵权法必须完善的必由之路。所以从构成要件来说，共同危险必须有共同的行为，除非你楼上的几家都在扔东西。象打猎的几个人一起开枪，使用同一型号的子弹，结果把猎物旁边的人击倒了，象这种情况无法查明谁的子弹击中了。所以象这种情况作为共同侵权，共同承担责任，因为大家每一个人都实施了加害行为。他的免责事由呢，加害人、共同危险行为人，你如果证明了你的行为与损害结果没有关系就可以免责，我们采取的是这种学说。教授们不同意，他们说，光是证明你的行为与损害结果没有关系不行，你还要证明是谁的行为造成了损害结果，为什么会这样，他们说照你那样说，你们证据规定了追求的是法律上的真实，法律上的真实与客观真实有距离，尽管几个加害人中有一个人的枪弹击中了被害人，但是大家都在法律真实的层次上，大家与损害结果都有关系。这个免责是有问题，必须要证明谁的枪弹击中了对方，或者是谁的行为造成了对方损害，光是证明自己的行为与损害无关不行。比如几个小学生在打石头水漂，击中了对岸一个小孩的眼睛，受害人父母告对岸几个小孩的家长，一个小孩家长说了，我的小孩是左撇子，受害人在左前方，要用右手才能打到，不可能打中，在法律真实的层次上证明自己没有因果关系，那么这种情形能否支持，我们现在是能支持，只要证明自己与损害结果没有关系就能支持。但法律上的真实是与客观上的真实不能矛盾，一是矛盾了就不是法律上的真实了，因为法律上真实在辩证法上是相对真理意义上的真实，本质与客观真实是一样的，只是由于我们人的认识能力有限，无法在一定条件下去把握。恩格斯说，无限的历史发展过程由于人类的繁衍不息，人的认识能力最终和客观世界有同一性，人的认识是客观真理，但这是一个无限的概念，在特定历史阶段上人的认识都是相对的。因此，真理是相对性与绝对性的统一，所以说客观真实与法律真实是不能矛盾的，如果矛盾了就是错误的。假如说一个石头击中了对方，有这样的一个事实存在，大家说我们都没有击中他，象这样的法律真实是不能支持的。这是第4条。 

  第5条是个免责事由，假如说共同侵权当中权利人想免除加害人中一个或几个人的责任，传统理论认为你不能免一部分人，要么所有人都免责，免除一部分就是免除全部，释放一个人就是释放所有人。在连带责任当中，传统观念认为不能免除一部分人的责任。到了近代民法当中，德国法学家认为可以免除一部分人的责任，因为社会有这种需要。权利人也有这种处分权，几个人加害，我出于种种考虑，其中有一个人和我是亲戚；比如水浒传里的林冲，高俅和其他几个人调戏他妻子，他要去法院告，不告高俅而去告其他几个人，在德国法里是允许的，这是一种现实需要。在德国法当中，共同侵权里，债权人免除部分赔偿义务人的赔偿责任是具有相对效力的，只对你想免责的人发生效力，但相对效力带来什么结果呢，余下的几个人能否就全部损失承担责任呢，如果全部赔偿不公平，只能对余下的责任承担，这样才公平。 

  做出这样的规定，在诉讼上要注意几个事情，第一，法官要行使释明权，要告知原告你只告其中几个人，是他们承担责任，其他人不承担责任；第二个是在诉讼结构上，判决中是否要把所有的共同侵权人列为被告，当时起草的时候是有争论的，基层法院的法官问为什么要把其他人追加进来，造成诉讼的很不方便，他又不到案，甚至下落不明，还要公告送达，造成诉讼的无限期拖延，对法院审理案件不是很有利。当时我们也赞同他们的观点。还有一些学者提出从连带责任的观点，连带之债意味着债权人可以就部分之债向全体或部分债务人主张权利，我可以选择，为什么要追加呢，但是后来征求程序法专家的意见，他们说这个观点不对，共同侵权是必要的共同诉讼，是不可分之诉，必须把所有的共同侵权人列为被告，如果没有告，只能追加；第二，共同侵权作为一种事实认定，要通过诉讼程序来查明，由法院来认定，而不是在诉讼之前由当事人来判明，追加一部分人，这样是不符合程序法的程序保障，只有在诉讼中由法官来查明事实做出认定，这样才能保护当事人权利；第三，还有既判力的问题，你如果只告一部分人，意味着判决书既判力的范围及于列为被告的当事人，而不及于不列为被告的当事人，就会发生原告在诉讼之后再找机会又去告另外几个人，裁判书的既判力一是约束法院，一是约束当事人，当事人指的是列为被告的这些人。他们提出这几种理由，因此后来就按这个观点要求法院依职权追加共同被告。有的法官提出，这个共同被告有时没法追加，几个人殴打一个人，张三、李四、王五都知道，但是其中有一个人叫一撮毛，姓名不知道，住所地不知道，打完人后就下落不明了，你怎么办，我们就按民诉法第108条，你没有明确的被告，无须追加，有姓名，有住所就能够追加，象这种情况就不追加了。这个是第5条。 

  ┉┉如果没有这个作用力，它的因果关系在哪里。传统民法认为，不作为造成损害结果，怎么承担责任，在两种情形下要承担责任，一是法律规定你有作为义务但是不作为，造成损害了，你的不作为与损害结果有因果关系；第二种情形是，双方当事人有约定，你有作为义务但不作为造成了损害结果。传统理论认为这两种情形才能构成不作为的责任，后来发现这两种情况不够全面，所以德国法学家又把它推广了，既没有法律义务，又没有双方约定的义务，但是你在社会生活当中，从事社会活动，你有一个在先的义务，在先的行为造成一种危险的情势，有可能使其陷于危险。你有义务去消除这种危险。你如果不作为，造成了损害，就认为不作为与损害结果有因果关系。这就是先行义务。它没有法律规定，也没有双方约定。但是你的行为造成了一种危险，它的理论基础是，社会是一种连带体，每个人都不能生活在荒岛上，你不能离开人类的文明独立地生存。既然这样，每个人都要考虑到自己的行为会不会给他人造成危险，如果造成了，你有义务防止。 

  除了先行为义务，还有你从事特殊行业，你也要一种社会活动的安全义务，特别是一种经营行为，你面对一种不特定的人群，对他们有一种关照的义务。你不能说只赚钱，其他的我不管，公园欢迎来玩，但你被歹徒杀害与我无关，不能这样。德国法学家也采取这种观点，我们在引进的过程中把它改为安全保障义务。前几年浙江有这样的一个案子，一个女学生去公园晨练，回家时路过公园的一个新设的收费钓鱼区，小孩子好奇去看，一个钓鱼的人抛线时把鱼钩扔到她的眼睛上，小孩的父母起诉到法院，告钓鱼的人和公园。公园说谁的行为谁负责，我与你有什么因果关系，不符合民法侵权的构成要件。法官判了公园与加害人承担连带责任，把它作为共同侵权。根据我们上午讲的概念，共同侵权是无意思的联络，各行为人都要有加害行为，公园显然没有加害行为，因此共同侵权不合适。当时判了连带责任之后，公园也没有上诉，钱也付了。法官判过之后一直是忐忑不安的，究竟是对还是不对；还有一个案件是法院公报上的，上海的银河宾馆是一个星级宾馆，在大堂里有一个文字公告，说本店负责保护生命安全，说宾馆的保安系统是很完备的，有一位深圳的女青年住进来了，被一个跟踪的歹徒跟上了，歹徒心里也是犹豫不定，想抢又有点怕，想走又不甘心，在电梯里有两个小时上下七次，最后还是下定决心冒充服务员敲门把女青年杀害了，公安部门根据闭路电视资料把这个案子很快破了，歹徒被枪决了，但受害人的父母起诉说，住店是一种特殊的服务，你在大堂里公告也保证人身安全，没有做到，也没有任何防范，未尽到责任，要宾馆按侵权赔偿。上海法院在判决时，如果不判宾馆赔偿，好象宾馆确实存在过失，你的监控设备没起到任何作用；但是从侵权的角度看，把他理解成一种合同关系，但又是人身损害，合同法对人身损害也不是特别明确。学者的意见是赔偿，维持利益损失，你违约了，在缔约过程当中有过失，合同签订了一方违约导致损失，属于信赖利益损失，为了与你谈判，我试做了一些产品，并且谢绝了其他生意来往，最后你欺骗了我，导致我的合同无效。第三种是维持利益损失，我和你谈判，你没有保证我的人身安全，进门首先被玻璃门夹了一下，受到损害，这也应该赔偿。学者认为应当作为维持利益损失，而不是作为侵权。最后在实践中是把这个案件作为一个合同纠纷来判的。在合同纠纷中有一个特点是没有精神损害，并且赔偿也限于合同人在签约时所预见到的风险，超出预见性范围的不赔偿。但是作出判决之后，学者批评很多，他在计算损失中没有具体列举哪一项损失怎么来的，它是一个没有法律理由和依据的判决。后来类似的案件就比较多了，就是合同一方对对方的人身安全保护，南京一出租车司机在机场带了一个客人，暮色中发现前面有障碍物，后来查明是前面一辆车掉下来的，但究竟是哪一辆车掉的无法查明，车子与障碍物相撞造成人身伤害。人大的王利明教授建议当事人按违约起诉，不按侵权，如果侵权要证明对方有过失，这个证明比较难，违约是一种严格责任，造成损失就可以了，你没有尽到安全保障义务就行了。于是许多案件纷纷效仿。后为河南又发生了一起高速公路的案件，民事审判指导上也刊登了这个案件，一段高速路正在试运行，禁止车上路，但是公司又允许一辆中巴车上去了。他旁边的生活区还没有建好，结果运沙的车子与中巴车撞了，造成重大交通事故，受害人这一方以共同侵权起诉了车主与高速公路管理公司，这不符合我们讲的直接加害人，一审法院判了连带责任，二审法院发回重审，说事实不清。后来原告不再告侵权而是告违约，基于合同违约告高速公路公司。出了很多这样的事，都是一个直接侵权行为和一个相关行为，大家都认为他有合同关系或是安全保障义务，直接侵权赔不了，就产生了这样一种惯例，利用合同来解决。我们认为这样有缺点，第一个缺点是，合同是以合同关系为基础，但是社会生活中有很多从事经营活动的主体，他与受到伤害的相对人没有合同关系，如一个人在餐馆里就餐，你有急事去找他，一进了饭店地上太滑就摔倒了，这个时候饭店承担责任基于什么理由，很多学者做出扩张解释，说他有缔约过失，但他没有缔约呀，学者说我们把每一个进入宾馆的人视为潜在的缔约者。但有的情况下他明显不是潜在的缔约者。比如北京南站，火车的前面有商场挡住了去路，很多旅客穿过商场上火车，拿火车票进入商场在里面滑倒了，能告违约吗，很显然商场与他没有合同关系。如果严格说，在高速公路上司机交了过路费，虽然司机交了，但乘客也认为是有合同关系。德国民法不断扩张来解决这个问题，因为德国的侵权法是小侵权法，不象法国是大侵权法，法国其他法管不了的，全是侵权法管，德国正相反，两者不太一样。中国的民法更象是法国的，但是在实务中制定合同法的时候，许多专家学者受德国法律影响，扩张合同保护范围的领域。它有很多缺陷，对承担责任的合同当事人不公平，因为合同是严格责任，没有过错也要赔，但是我签合同的目的就是为了明确双方权利义务关系，结果签了半年合同还有许多我意想不到的损害。有人讲了合同不是有附随义务吗，但附随义务应该是和合同的主义务相伴而生，离开了主合同义务不能讲是附随，象刚才讲的，我只是从公园路过，根本没有什么主合同义务，你就要对我附随义务，附什么随，谈不上，有人把附随义务无限扩大。这样对责任一方不公平，对受害人一方也有缺陷。因为受害人一方按合同来请求，但中国的合同法没有精神赔偿，只有侵权才有。所以我们思来想去认为它有缺陷。象刚才讲的河南高速公路这个案子，我们征求专家的意见，如果按合同来考虑,就认为高速公路管理部门没有将中间隔离带的活动护拦拉上，就认为他违反了安全保障义务，也冤屈他了，他说我中间的隔离带是绝对禁止穿越的，旁边划的是白色线，还有大字禁止穿行，你自己故意要穿越，这样就过分加重了合同一方当事人的义务和责任。高速公路公司说要照这个来推理，所有在高速公路上发生的事故，我都有责任，我都没有尽到安全保障义务，反正我都要赔，这样就没有意义了。合同本来是把不明确的义务明确化，明确相互的权利义务关系的，结果反而搞复杂了。这样从侵权法角度，借鉴了德国民法典社会活动安全注意义务，除了法律规定、合同约定的你的作为义务违反了，你的先行为也可以构成，本案是典型的先行为造成了危险。高速公路既然禁止上路，但是你又单独允许他，有意让他穿过，但有意穿过这个要你来证明，不能推理；从过失来看，你既然发了通告，因此可以预见后面的行为。既然你知道离生活区最近的隔离带是打开的，你也应该预见到，应当采取告诫等行为和措施。如果你没有预见到，那也是你的过失，预见到没有采取措施同样也是存在过失的。 

  ┉┉经营者安全保障义务的责任类型问题，司法解释规定了经营者安全保障义务的两种责任类型，一是直接责任。经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务，致相关公众遭受人身损害的，应当承担相应的赔偿责任。其构成要件是，第一，经营者从事经营活动引起正当信赖，例如信赖其环境设施的正常符合安全性要求；第二，损害发生于经营者的危险控制范围；第三，对发生损害的潜在危险，经营者能够合理予以控制。如地面防滑、枝形饰灯坠落等；第四，损害结果的发生没有第三人的介入。 

  二是补充责任。经营者未尽安全保障义务，致使第三人侵权造成他人人身损害的，经营者应当承担补充赔偿责任。其构成要件是，第一，第三人侵权是损害结果发生的直接原因；第二，经营者对第三人的侵权未尽必要的防范和合理控制义务，即经营者不作为；第三，第三人侵权与经营者未尽安全保障义务的原因竞合，是作为行为与不作为行为的原因竞合，它表现为如果经营者尽到作为义务，通常能够防止或者制止损害结果的发生或者扩大。符合以上要件的，经营者应当承担补充赔偿责任。所谓补充赔偿责任包括两个含义，一是顺位的补充，即首先应由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，方由未尽安全保障义务的经营者承担赔偿责任；二是实体的补充，即补足差额。但必须注意的是，经营者在实体上的补充赔偿责任有一个重要的限制，即经营者只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。这意味着，经营者的补充赔偿责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任总额为限。两者可能一致，例如经营者如尽到安全保障义务，损害结果根本不会发生的情形，经营者应承担的责任范围与第三人应承担的责任范围完全一致。但许多情形下，经营者的赔偿责任范围要小于直接侵权人的赔偿责任范围；尤其是第三人故意犯罪致人损害的情形，犯罪者往往利用经营者在安全保障方面的缺陷达到其犯罪的目的，经营者虽难辞其咎，但故意犯罪的恶劣性质所产生的恶劣后果，使两者在赔偿责任的范围上不能完全一致。此时，经营者的补充赔偿就自己责任而言，可能是完全赔偿，就补充直接侵权人责任而言，则可能不是完全赔偿。这一限制，根据的是责任范围的因果关系理论，即经营者的不作为行为与损害后果在多大的程度或范围内具有相当因果关系。这与根据过错大小的比例过失原则确定责任承担的按份责任是完全不同的。前者虽是补充责任，但亦是自己责任。后果则是多因一果情形下的按份责任。不作为行为与侵权行为的原因竞合不同于数个作为行为的原因竞合，责任承担的不同是一个重要的分际。 

  补充赔偿责任的性质，理论上有两种观点，一种观点认为，补充责任的理论基础是不真正连带债务。不真正连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因，对于债权人负有以同一给付为标的的数个债务，其中一债务人为完全履行，他的债务因目的达到而消灭。连带债务与不真正连带债务的区别，一般认为表现在，第一，连带之债基于同一发生原因，如共同侵权，而不真正连带之债基于不同的发生原因，如第三人过失酿成火灾，致寄存人寄存的财产被烧毁，保管人基于保管合同，第三人基于侵权行为分别发生以同一给付为标的的违约之债和侵权之债。第二，连带之债内部为按份之债，超出应承担的债务份额而为清偿的债务人对其他债务人有对该超出部分的追偿权。不真正连带之债各自基于独立的债务发生原因而承担责任。 

  ……因为每一责任人的责任都是独立的，失火人因为你的失火行为单独构成一个侵权行为，你应该对全部损害结果承担赔偿责任，你的责任是独立的，独立构成，不能向其他人追偿，而仓储保管人，按今天的理论也是这样认为，你对对方的违约责任是独立的，基于独立的发生原因就是你违约，你保管的货物灭失，你违约，你要承担独立的责任，且无权向其他第三人追偿，因为这就是你法律上的责任。但是也有少数派，台湾学者王泽鉴是个少数派，他认为不真正连带不能相互追偿，但是能够单向追偿权。因为有最终的终局责任承担人，尤其在有数人侵权的情况下，可能有一人是最终责任承担人，在疑似侵权、疑似违约的情况下，一般侵权人是终局责任承担人。那么非终局责任承担人向债权人承担责任后，他可以向终局责任承担人追偿，这是非经典的理论。最后我是同意这个非经典的理论，我们认为他还是符合常理，任何法律理论在逻辑上虽然能够自足，但是他不符合常理。在利益平衡方面做得好我可以采纳，经典的理论在逻辑上是自足的，你自己的责任嘛，怎么能够向别人追偿呢，你违约了，你天经地义就应当承担违约损害赔偿责任，你不能转嫁给其他人，从逻辑上能够自足，实际上他是失火行为导致保管物毁损灭失，是外力因素造成的，所以我们认为能够追偿，终局责任人是失火人。 

  我在实践当中也写了，如果是安全保障义务承担的责任者，可以向直接侵权的第三人追偿。那么我们这个侵权的类型和不真正连带既相似又不相似，相似之处在于我们认为安全保障责任人的义务是独立责任，直接侵权人的责任也是独立责任，你比如王力这个案子，歹徒直接杀人越货，他不是说有一个外力因素帮他的忙，多因一果，以前有人把安全保障义务理解成多因一果，好象这个安全保障义务你尽到了，歹徒就不能得逞，你没有尽到给了他一个可乘之机，我不这样理解。 

  几个因素中，他这里面有一个不作为的行为，就是负有特殊责任的人有不作为的行为，歹徒完全可以不依赖于他，直接独立完成全部侵权行为，有主观上的故意，实施了杀人劫财的行为，造成了生命、财产的损失，因果关系也是非常直接的，是完全是等价的，是一个独立的侵权，安全保障义务也是独立的侵权，独立在哪，他有过失，没有尽到安全保障义务，有因果关系，这个不作为行为的因果关系，在新的司法解释上确认了这种类型，有因果关系，你构成独立侵权，你们是一种责任的竟合。就和我刚才讲的一样，违约与放火是一种责任的竞合。它和不真正连带有点类似，但它和不真正连带又有区别，不真正连带他是同一个债权人，给付的标的而且完全相同，而我们这里给付的标的不一样，直接的侵权人可能是百分之百的责任，安全保障义务人的责任，司法解释没有讲，安全保障义务人有过错，应当在其防止和制止损害范围义务内承担相应的责任，就不一定是百分之百，要根据我宾馆的防范能力，我有没有过错，根据这个来衡量，这个责任有两方，直接侵权人是百分之百，安全保障义务人可能是百分之百，也可能是百分之八十，也可能是百分之五十，要分析它的防止和制止损害的能力到底如何。所以他给付的标的并不完全统一，从这一点上他和不真正连带又有区别，相同的是他有追偿权，如果是安全保障义务人找不到直接侵权人，安全保障义务人他先赔偿了，后来又找到直接侵权人，他可以追偿。当然有人曾经批评我们，安全保障责任人他的责任也是独立的，他凭什么要追偿，我们就说，我们还是受到不真正连带少数说的启发，他毕竟不是直接加害人，由直接加害人承担全部赔偿责任是天经地义的，因为直接加害人直接完成了全部侵权构成要件，你就应该承担全部赔偿责任，你赔不了我才来补充，我在什么范围内补充呢，在我能够防止的损害范围内补充。比方你造成100万的损失，直接侵权人只有50万，赔了50万，还剩50万谁来补充，安全保障义务人来补充，是不是都要补充呢，要看他的制止和防止损害的能力，如果他能够防止这50万的能力而不作为，那么他对这50万全部补充，如果他只有制止30万的能力，虽然50万损失，那么他只能填30万。这和不真正连带还有所区别。这是大家要注意的。有人问了，这判决当中怎么写，我说我没写过，这种判决我也没审过，但是我建议起码有这样两项，第一，判直接侵权人承担全部责任，在一个月之内给付100万；第二项，如果说直接侵权人无力赔偿的，只有50万赔偿能力；那么再判安全保障责任义务人在一个月内补充赔偿50万。这样责任也分清了，两个责任可能一样大，也可能不一样大，为什么，其实很简单，直接责任人大多是故意的，要判得多，精神抚慰金考虑主观恶性程度，不仅仅考虑损害结果，它和物质损害不同，物质损害无论是故意还是过失一样填补，但精神损害赔偿故意侵权赔得多，过失赔得低。安全保障义务都是过失，直接责任人有重大过失，也有故意的，象银河宾馆案件就是故意，象钓鱼案件是重大过失，它不一样，所以精神损害赔偿结果不一样，财产损害也可能有差别。 

  如有教授举的两个例子，麦当劳餐厅一老人被歹徒用刀扎伤，歹徒逃走了没被抓到，老人到法院要求麦当劳赔偿，法官判决支持；第二个是歹徒用机枪、冲锋枪对人群扫射，造成多人死伤，歹徒逃走也没抓到，起诉麦当劳，法官就驳回了诉讼请求，法官说麦当劳没有能力防范这样的侵权行为，因为这是一批武装歹徒，它必须用坦克、大炮才能防范。但对付个把持刀歹徒，保安就应当起到防范作用。如果说在你大厅里光天化日被抢劫了，被扎伤了，你就没有尽到安全保障义务，要赔的，要区别这种防范能力。这只能从客观因素当中，而不是从主观上看，要看你的防范能力，所以在判决中要具体案件具体分析，这是一个方面。 

  还有一个方面，主观上要求安全保障义务人要有过失，没有过错不能赔偿，因为这是侵权不是违约。要证明安全保障义务人主观上有过失，如何证明，把证明的门槛降低，使侵权的构成变得容易，象这个直接责任人在你的大厅里滑倒了，就不需要证明，你这个事实本身就证明你有过错，这就是直接事实支持。另外还有一种美国法官的经济分析方法，让责任一方承担责任，把侵权门槛降低，尽量使受害人得到救济。如一个公司，施工当中形成许多坑，积水淹死了人，被告上法庭。公司提出抗辩，认为它无义务填埋，发包方也没让我们填埋，合同上也无这个规定。水是天然形成的，是走路人自己不小心，自己掉下去的，与公司无关。美国有个汉德法官，他说表现上是无过失，但认定其有过失的理由是什么。他认为如果把这个坑用最低成本封闭，只需3万美元，但死了人，造成损失是100万，而人掉进坑里的机率是多大，有一个评估，是20％，也就是可能造成20万的损失（实际损失乘以概率），你没有去做是不作为，构成过失，就判决让他赔，形成了一个公式，即汉德公式，如果避险成本小于损失发生的机率与损害结果的乘积，在此情况下，就认为责任人有过失，你就应赔偿。我们也因此受到了启发。 

  上面的例子其目的是尽可能使侵权变得容易，同时通过责任保险来分散责任人的损失。现在中国保监会，它认为司法解释公布以后给他们保险业的发展提供了一个重要契机，就是责任保险得到了重大发展，他们提出了雇主责任险、公众责任险、机动车强制责任险，通过司法解释推动了发展。今年6月份专门搞了一个中国责任保险发展论坛，邀请最高院孙庭长参加，孙庭长在会上作了发言，其主题是，近代的侵权法以拿破仑法典为标志，是以过错原则为基石，是理性主义的侵权法，它奉行的原则是无过错则无责任，有损害未必有救济；而我们今天的侵权法包括司法解释，所奉行的理念是人本主义侵权法，其基本概念是“有损害就有救济”，“无过错未必无责任”，因此把这个门槛降低，使侵权构成变得容易，同时对责任也作了限制，安全防范义务并不是全部的责任，在自己能够防范的义务范围内作为他责任的上限。另外通过责任保险来赔偿，司法解释第6条实际上为公众责任险开启了一个新的契机。 

  美国法官的观点对我们的启发很大，我记得在北京圆明园发生了一起抢劫案，在大水法附近，一个年轻妇女带了两个孩子在游玩，在一个人迹罕至、杂草丛生的地方休息，几个歹徒持刀威胁她，她当时呼救，据说当时还有工作人员听见了，她后来被歹徒杀害，案子没破。其丈夫就起诉到海淀法院，要求公园赔偿被驳回，法院认为公园无任何过错，不能承担责任。有人就提出来，圆明园能否发这样一个广告，欢迎大家到?!---->