从经济观点谈商业契约[本网首发]

——“民商法前沿”系列讲座现场实录第271期
王文宇  台湾大学  法学院教授
上传时间:2007-1-27
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吞噬星空武神
内容提要: 2006年10月17日，中国人民大学民商事法律科学研究中心邀请台湾大学王文宇教授作题为“从经济观点谈商业契约”的讲座。讲座由中国人民大学法学院朱岩老师主持，叶林老师也出席并做评议。王文宇教授首先强调要将合同法理论与实践中广泛应用的商事合同结合起来研究。在真实世界的市场运作中当事人往往协商通过商业合同安排资源流动，这些商业合同与传统的合同同样重要，应当加强研究。实践中出于把握商机等功能的考虑，商业合同往往不会很完整，可以通过当事人协商或者法律介入来解决可能发生的冲突。连锁加盟和合伙合同具有商业合同的特性，也具有企业的性质。另外创业投资合同具有的商业合同性和企业性的双重属性也启示我们应该注重交叉学科的研究。最后王文宇教授再次强调，我们应该注重实践，把更多目光放在商业合同的研究上，发现其背后的内涵，更好的处理实践问题。朱岩老师在点评中分析我国99年《合同法》民商合一方面的一些做法，指出立法及理论研究上对商业合同关注的不足。叶林老师在点评中指出99年《合同法》提供的合同模型太单一，立法技术上也忽视了法律的传承问题，并总结出《合同法》未规定的内容复杂性及期限长期性两类复杂合同。 （摘编：王雷）
演 讲 人：王文宇
台湾大学法学院教授
美国斯坦福大学法学博士
主持人：朱岩    中国人民大学法学院副教授
评议人：叶林    中国人民大学法学院教授
朱岩    中国人民大学法学院副教授
地点：中国人民大学明德法学楼708室
时间：2006年10月17日（周二）晚6：30
【活动文字实录】
主持人：同学们，大家好，今天我们非常荣幸的邀请到台湾大学法学院王文宇教授来给我们做一个题为“从经济观点谈商业契约”的报告！（掌声）
王文宇教授早年留学美国，获得著名的斯坦福大学法学博士学位，长期在台湾大学从事法学教育，涉及的研究领域非常广泛，包括民法、商法，其中尤其对公司法、合同法的研究有非常深的造诣。另外，王老师现在已经有八本专著在大陆出版，这对大陆的法学教育也产生了较大的影响。今天是我们一个很难得的机会来聆听王老师从经济观点谈商业合同法，下面我们就以热烈的掌声欢迎王老师开始精彩的报告！
主讲人：同学们，大家好，非常荣幸来到人民大学，因为这次来北京参加一些学术活动，所以就利用这个时间来给同学们做一场报告！其实我到过大陆的很多学校，但来人民大学还是第一次，我还是有一点点的紧张，因为贵校声誉卓著，法学院的学术研究又非常厉害，这当然是一个比较小的因素。其实比较重大的因素是我今天要讲的这个题目，我在台湾地区的法律学术界被大家公认为是研究公司法、金融法的学者，我今天要讲的这个题目看起来好像和公司法、金融法的关系比较小一些。十二年前我从美国回到台湾大学法律系，其实那时候我已经不是很年轻了，那时候我以前的同学以及学弟们都已经是教授了，之前我一直在美国和台湾地区做律师业务，我有一个很强烈的感觉，今天讲出来和大家一起分享，假如我们把法学研究当做一个地图，我们可以看到很多不同部门法律的学者在耕耘，但是我觉得部门法和部门法之间有一个很大的空隙，这个空隙没有引起学者的足够注意，大家好像也是对它视而不见，从我不做律师回到学校之后我就有一个感觉，我觉得这个空隙才是大家需要研究的。我之所以这么讲，并不是说这个问题在中国存在，这个问题在国外的法学教育中也存在。我今天在台湾大学法律研究所开设了一门课，叫做商业交易与商业契约，大概选修这门课的有七八十位同学，这在台湾大学法律系破了一个选修课的记录，一般都是一二十位同学。
我今天给大家讲的题目是什么意思呢？大家对于合同履行的理解可能和我存在很大的差异，从我过去十多年律师的经验理解来说，我说的直率一些，学校教的所谓这些合同的东西，比如买卖合同、租赁合同等等，这种传统的一般的、老百姓对老百姓的合同，当然也有所谓商业性的合同，例如国外的公司来中国进行投资。假如撇开传统的、典型的合同形态不谈，我们进入真实世界，看看中国大陆也好、台湾地区也好，看看他们商人在想什么？契约在想什么？他们在做什么样的交易？把这些合同条款拿出来，你在学校里面学到的所谓合同法与真实的商业社会有多大的差别呢？你要能够说服你自己，他们这么做你知道为什么，他们那样做你知道为什么，我们要培养这样的素养，只有这样子到真实世界当中才能够游刃有余。我们学习法律的法律人，不能在法律条文有规定的时候，你知道应该怎么来适用操作；但是当法律条文没有明确规定的情况下，你就不知道该怎么操作适用了，我们不能局限法律框架之内，应该多去了解真实的世界。例如，五花八门的商业合同当中就涉及到非常多问题，我就以此为例进行一个简短的报告。
第一个问题，合同的重要性——合同与市场机能：合同法与私法自治
市场经济学家说市场是一只看不见的手，其实我们假如把它划一个粗糙的等号，其实主要就是资源的流动。这对我们法律人来讲，看不见的手其实就是合同，资源流动、市场的制约。大家可能都知道科斯定理，诺贝尔经济学奖得主，在美国是法律经济学的开山鼻祖，他年轻的时候的写过两篇文章，一篇谈的是公司，一篇谈的就是契约的机制。我下面谈到的案例就是诺贝尔经济学奖当中所谈到的一个案例，有一个商人开了一家糕饼店，这个店从他父亲那里就开始做糕饼，大家都知道做糕饼需要一定的器材，打糕饼的时候需要发出很大的声音。后来隔壁搬过来一个医生，这个医生刚搬过来的时候就在离这家糕饼店远一点的地方盖了一个诊疗室，紧邻糕饼店的地方开发了一个花园。后来这个医生改变了自己的居住环境进行了重新设计，就把原来花园的地方盖了一间诊疗室，这样他的诊疗室就紧邻着这家糕饼店。但是由此他们就产生了纠纷，糕饼店在做糕点的时候发出很大的声音，这样这个医生就没有办法再给患者看病。如果你是法官你是怎么对这个案件做出判决？有没有同学回答这个问题（同学回答：从当事人的相邻关系来判断，我觉得医生可以要求排除妨碍！），其实“台湾民法”也有这样的规定，我觉得，关键在于糕饼店制造出来的噪音有多少分贝，有没有超出这个范围。科斯定理就论证说，被噪音吵到的人他有居住安宁的权利，不能遭受到侵犯。法律是这样的规定的，经济学家也没有不同意见，但是他认为，从经济角度来考虑，法官判决谁胜诉或者谁败诉都是不经济的，医生有居住安宁的权利或者糕饼店的商人也有制造噪音的权利，这点不影响他们之间对资源的分配，其实只要法律对财产权设定得很清楚，这对于资源的有效利用不会产生影响。科斯定理强调，在真实世界当中这种纠纷其实很多是不会走入法庭的。为什么？因为这种情况下，糕饼店的商人和医生一般都会坐下来谈判协商，由此他们得出一个协商方案，这个协商方案就是，糕饼店的商人在医生就医的时候停止使用制造噪音的机器，或者加强墙壁的厚度减少噪音，或者医生补助商人一部分资金，帮助糕饼店更换一些新的机器。这样的事件就说明，在商业合同当中，商人或者当事人之间常常会透过法律通过谈判的方式来进行协商解决，这个磋商谈判的方式解决纠纷其实它的方案是五花八门、无奇不有。
那么，合同与协商是什么样的关系呢？例如，前不久大家都在讨论股权分置的问题，根据我的了解，就是大股东和小股东之间进行谈判，我这里强调的就是说，法律上所谓合同的概念和经济上的合同意义不太一样，以中国的股权分置改革来看，朱苏力教授写文章认为，股权分置的改革实际上就是一种合同说，但我对此持有不同的意见，股权分制怎么是一种合同呢？它固然有协商的效果，固然有一个大股东与小股东之间的协商，但是从宏观的角度来看，当初的那些股东原来没有流通性，后来又规定说可以流通了，我需要强调是，其实股权分制改革的背后是政府在发动的。那么，政府发动和协商的关系是什么？我认为，政府原来说不准流通，现在说可以流通，其当中有着正当的理由，这对中国的股票市场的发展有着非常重大的意义，但是政府在说可以流通的时候，对于原来不能流通的股东来说这可能是一件好事，但对原来已经有流通权的股东来说可能会间接受到损害。这时候政府又规定说，我现在准备给这些不能流通股东给它流通权，但是在法律上设定一个前提条件，什么样的前提条件呢？就是大股东和小股东先进行磋商谈判，少数服从多数，协商方案谈好了以后，这时候非流通股东才可以自由流通。这里面的协商谈判是在一个公司体制当中以及这个公司体制在运作的时候，其实背后有一个政府的公权力在设计这件事情。我这里只是说，协商这个东西是无处不再的，当然法律当中也有协商，这里的协商不一定都要从法律上规定的协商的角度来看。反过来说，协商的机制在真实世界当中用途是非常广泛的。
所谓的协商其实就是政府的公权力或者法律不要介入太多。在真实世界当中有着很多不公平的事情，也有一些不公平的合约，这个时候法律才可以介入。接下来我举一个例子，例如欧洲美元市场，这个美元市场在哪里？其实它是一个看不见、摸不着的地方，但是它这个市场从二次世界大战以后美元成为强势的货币，像阿拉伯国家它卖了石油以后，它拿的就是美金。而这些美金大部分都没有回到美国境内，而是存到伦敦国际银行的帐户里面，所以在美国境外有很多美元在流通。随着欧洲美元市场的发展，这在国际的融资市场里面一些需要资金的企业包括中国的企业，它在美国以外进行投资需要资金的时候，这些企业往往会向欧洲美元市场去融资。其实欧洲美元市场的运作的背后是没有国家在支撑的，它背后只有一些银行的户头，例如阿拉伯国家的王子他把钱存在某个银行。另外一方面，例如中国某一个国营实业在海外进行投资的时候需要很多的资金，这样他就会透过欧洲美元市场去募集资金，募集资金可能也会发行有价证券，这广义来说也是一种合同，他可能联系到阿拉伯国家的王子，说我现在进行什么样的投资，可能存在什么样的风险，也可能存在什么样的收益，协商怎么样付息以后阿拉伯国家的王子可能会进行投资。在这个市场里面是没有疆界的，很多企业在这里面进行一些活动，在这个市场里面有没有国家？没有！有没有政府的法令？基本上也没有！这对英国政府来说，他只是管理英国的英镑以及国内所有的事情，但是对于在英国伦敦经营国际金融业务的银行里面所存放的这些美金存款，他们不会去管理它。其实这里面就是一个合同，但这个合同不一定是我们民法当中说所讲的那个合同，这是透过当事人之间各式各样的合约也好，关联交易也好，最后都会达成资金的流通这个功能。当然这个市场运作也需要一些条件，这些条件不是中国或者台湾地区所能够具备的。像这些企业都有一定的素养，都会去请会计师、律师等等，其实这些主体是不需要法律进行介入的，但是他们做的也很好。大家想一想，这个市场是一个金融性的市场，金融性的市场是有一定风险的，只要双方信息是透明的，需要什么样的条件去募集这个资金，需要承担什么样的风险，这些事情协商好了以后，如果出现什么风险的话，也是一个愿打一个愿挨，好像法律也没有必要进行太多的介入。
这个市场现在已经运作一百多年了，也没有发生什么太大的纠纷，那么这个市场的运作依靠的是什么机制呢？不是靠国家，主要是靠合同这个东西。美国和英国的合同都适用准据法，这两个区域的金融法被大家统一接受的。这虽然是一个很极端的状态，但是在真实世界当中其实有着类似的事情发生的。在真实世界当中，合同是非常重要的，在资源流动、权利义务关系移转的时候它是唯一的主要的一种根据。大陆的法律我不是太了解，在台湾地区，我觉得合同法的问题就在于，大家没有把传统的合同和商业的合同进行区隔。由于没有进行这种区隔，所以商业合同的特性或者背后的逻辑、经济基础就没有进行太多的讨论。我认为，在真实世界当中，传统的合同和商业的合同一样的重要，但它们背后的逻辑和法则是不一样的。我觉得我们的法学研究都在研究一般的合同，而忽略了对商业合同的研究。
第二个问题，商业合同法的基本功能
我们大家都知道，合同的功能有很多，假如我们把合同的当事人当做中国石化，这时候假如我们谈论合同的缔约问题，那也许我们在看待这个商业合同的时候，我们可以把所有合同都必须考虑到弱势主体当中。根据我的了解，我觉得台湾地区的民法学者大部分都是研究消费者保护法的或者定型化的契约，这样并没有什么不好，但是我觉得我们是不是花部分的心思致力于研究不是定型化契约或者消费者保护法所要解决的问题，而是商业契约的问题。例如像委托加盟、特许加盟等等很多五花八门的契约，这些现象在国外更多，我们假如把焦点放在企业与企业之间合同行为的话，首先我们会谈合同是否能够依法来执行，我们学法律的人常常会强调法院的重要或者依法去执行，在真实世界当中有很多的商业合同其实最后履行都是很顺利的，其实很多的合同法律有没有进行强制？可能会不当然的影响到它最后来履行，这里面可能会有商誉的考虑。
接下来我为大家谈一下契约完整。记得我在台湾地区念民法的时候就谈到契约一定要完整，首先给大家谈的是，其实在真实世界当中，很多的契约都不是完整的，并且这些不完整的契约其实是当事人的特意安排，或者是当事人深思熟虑以后做出的结果，或者我们从经济的角度来看，这些合约的不完整并不意味着不好。为什么会出现这样的情况呢？因为对于做生意的人来讲，追求最高利润，他签订一个合同是要获得利益，法律是帮助他获利的一个手段，签订合同的时候为什么有一些条款当事人会选择忽视它或者故意不做出详细的规范呢？这可能是因为，当事人会觉得这件事情可能会发生天灾、地震，但是可能发生的几率不一定会很高，即使假如发生这样的事情也是相信对方的，或者也许将来进行诉讼的时候法官会给我一个满意的答复等等，这是一种可能。在很多不完整的商业合同当中，当事人觉得我们如果再协商下去可能会浪费很多时间，因为商机稍纵即逝，觉得早一点签订合同可能会赢得更大的商机，至于合同当中一些条款没有讲清楚，也许对我是有利的，真实世界当中的商业活动都会面临一定的风险和不确定性。从传统一般的合同来看，商业合同可能带有一定的不完整性，但是这些可能都是基于一定的理性做出的。当然我这样说并不是所有的契约或者对商业合同不需要合同法，我只是说在商业合同中很多时候都是基于这样的原则做出的。
例如，有一个人他要去投资一个发电厂，假如投资这个发电厂需要投资一百亿元人民币，正好需要建设发电厂的旁边有一个煤矿，但是在方圆数十里只有这个煤矿厂。这种情况从经济观点来看，投资兴建电厂的商人长期的需要煤作为发电的燃料，这样就需要和煤矿的老板签订一个长期的购买煤的契约，煤矿的老板要提供煤给这个发电厂。这种情况从经济观点来看，电厂的投资商他可以决定投资，他也可以决定不投资，假如他不投资电厂他可以做很多事情，但是一旦他进行了电厂的投资，就会出现“拿翘”或者“钳制”的现象，即使他与煤矿厂的老板签订了一个长期购买煤的合约，但他将来也可能出现很多的风险。因为一旦投资进去，在人性不是很善良的情况下，煤矿的老板可能会与他中止合约，或者提出煤要涨价的要求，虽然签订有购买合约，但是这种情境合同也有它的局限性。从社会的角度来看，有些东西需要进行长期性的投资，这些问题发生的缘由在什么地方呢？是因为这个电厂在兴建之前，这个投资的人可以决定投资也可以决定不投资，但是一旦投资下去的时候，就会出现“拿翘”或者“钳制”的现象，为什么？因为一百亿元人民币投资进去以后，这一百亿元人民币会变成会计学上面所谓的沉淀投资，这样投资电厂的商人就不容易把同样的价值再用到其他的经济项目上去。也就是说，投资一百亿元人民币兴建一个电厂，这个电厂附近如果没有其它煤矿提供适当的燃料，如果煤矿的老板“卖乖”的时候这个投资电厂的人会死的很惨。假如一旦投资下去，再拆掉这个电厂只能卖一堆废铁，事前没有投资的时候还是一百亿元人民币，但是一百亿投资下去出现“拿翘”或者“钳制”状况的时候，这一百亿元人民币收回的可能连一亿元人民币都不到。面对这种情况，如果从经济观点谈商业合同的时候，法律为了鼓励这种投资，或者为了防止这种投资出现“拿翘”或者“钳制”的现象，法律就应该做出积极的介入。
有些商业合同可能会写的很明确，有些可能会写的比较含糊，这些可以基于商业合同的特性，出于商机的目的或者双方的信誉，一般很少会出现瑕疵，即便出现瑕疵一般都是通过协商的方式来解决。
第三个问题，契约的类型和特殊类型的商业合同
从经济观点来看这些传统的合同，有些合同可能是生产性的合同，比如说，一个厂商对另外一个厂商说我要买什么样的机器设备，我把机器的规格写出来，然后由另外一个厂商来生产。这里面从机器的角度来看，这种合约需要特别注意的是什么呢？假如厂商生产出来的商品它是属于我们刚才所说的特定性投资的话，虽然双方当事人会签订合约，但是合同的一方当事人有可能会反悔，由此会造成合同的另外一方当事人的损失。为什么？这是一种特定性的产品，这种机器设备一旦生产出来会投入很大的成本。这种合同事前可以去反悔，但是如果事后反悔的话，可能要花费很大的代价。对于这种情况，法律可能会基于这种的目的来考虑。
假如是土地买卖，合同法当中也有这样的规定，如果一方毁约可能要进行金钱赔偿或者强制履行等方式，假如是强制履行的话，就不必考虑贱价的问题。另外，对于赠与合同，台湾地区民法曾经作过一些修改，把其中的生效、成立条件作了一些改变。那么，赠与合同中最有趣的是什么？其实就是，要赠与的这个人他的承诺做出来之后，他如果反悔了怎么办，可以不可以反悔？台湾地区民法修改了以后规定，让原来做赠与承诺的人事后如果反悔的话，会变得比较难堪、尴尬。在真实世界当中，如果大家做一些实证研究就会发现，比如美国的慈善业很发达，它有很多的基金会，比如哈佛大学等等学校都会通过校友会来募款，如果某个校友决定捐款的时候，它们之间的合同怎么来签订呢？合同内容怎么写呢？如果反悔了怎么办？据我了解，这里面五花八门，学问大的不得了，我主要想让大家知道，我们法律人认为很复杂的合同，其实它背后处理的都是一些常见或者共通性的问题。
接下来我给大家介绍一下两种比较特殊的商业合同，一种是连锁加盟或者特许加盟合同，一种是合伙合同。
关于连锁加盟或者特许加盟的合同，大家都知道麦当劳，如果要加盟麦当劳可能要需要很多复杂的程序，需要一定的投资资金，甚至还要到美国麦当劳大学进行专业的培训。这样的加盟合同是一个企业，还是一个出资？加盟店看起来都会签订一个个的合同，加盟是一种合同的行为，但是加盟的合同有一些特性，比如拿麦当劳来讲，它有一些经营加盟店的专业知识，汉堡怎么样做的好吃，机器设备怎么样管理，制服应该怎么样穿，包括柜台应该怎么设计等等。其实对于加盟店来讲，最有价值的是什么呢？可能是麦当劳的商标、商誉、品牌！麦当劳选择要加盟的这个人，经过一定的培训以后，加盟的合同其实就是要预防两类问题：第一类就是说，加盟店的汉堡卖的不够多，卖的不够多可能是因为服务员的服务态度不够好，或者经营的时间不够，等等。对于这种风险就会在合同中出现这样的条款，你一天要卖多少个汉堡，按照所卖汉堡的数量来进行利益分配。第二种风险就是商标信誉的风险，麦当劳除了希望加盟店卖很多很多的汉堡之外，它还担心加盟店免费的为自己提供一些服务，比如提供给加盟店店主的亲戚或者儿子开生日宴会，这些活动不一定会影响到汉堡的每天的销售量，但是可能会影响到麦当劳这个品牌，这个无形的商誉的价值。这个行为对于特定的加盟者来讲，不算什么事情，但是它会影响麦当劳这个品牌以及会造成其它方面的损失。这些可能会影响到麦当劳商誉的行为在合同当中没有办法写清楚，充其量只能够举例子，这种风险可能通过各种各样的行为来发生，这对于连锁业者来讲在签订合约的时候，他必须签订概括性的条款来处理这样的问题，这是因为这种道德风险的特性使然，这些合同条款必然是比较抽象的。
第二，关于合伙合同。在台湾地区的民法当中，当然是受到德国法的影响，把合伙当做一种典型的合同。但是在中国据我了解，有《合伙企业法》，明显的把合伙当中一个企业。这两种所谓商业合同都具有合同的特性，也具有企业的特性。那么，合伙到底是合同还是企业呢？这个问题是需要从不同的角度来看待的，合伙也是一个契约，因为它确实有合同，其实合伙不是一种纯粹意义上的合同，它是一个企业。合伙这个合同和民法当中出现的合同包括租赁、承揽，其实合伙合同的特性是在它的资产里面，也就是合伙的财产。虽然法律没有承认合伙的财产具有人格，但是我这里需要强调的是，合伙财产虽然法律上没有赋予人格，但是实际上是一个独立财产。例如，我与甲、乙三个人之间每人出资十万元钱缔约一个合伙的合同，假如我去赌博输了很多钱，我唯一剩下的钱就是一个权利，也就是合伙当中的财产。请问，我的债权人能否扣押我在合伙当中的财产？（同学回答：你的债权人虽然不能直接行使权利，但是可以要求分割合伙当中属于你的财产！）“台湾民法”也有相类似的规定，债权人可以查封合伙人的合伙财产，同时又规定，除非得到另外合伙人的同意，否则这个合伙人就被视为退伙。认为合伙比较像企业其实主要的理由就是，法律人不承认合伙财产具有独立的法律人格，但是合伙财产仍然具有一定的企业性，所谓企业性，就是合伙财产的运作和合伙人本身的财产某种程度是独立财产在运作，当然这个独立不是绝对的，因为不是绝对的，所以法律必须做出规定，在合伙的情形下，合伙人的债权人可以查封财产，同时也带来这个合伙合同的丧失，这对另外两个合伙人也是一种侵害。在合伙里面，法律选择了一个中间路线，一方面允许合伙人的债权人可以去扣押这个财产，但是另外一方面法律又规定，合伙人的债权人可以继受合伙人财产上的权利，但是原则上他不能继受这个合伙人在合伙商业组织当中的组织地位。合伙在这里选择的是一个财产上面保障债权人，但是在组织地位上因为他不能够自然继受合伙人的组织地位，而发生退伙的效力，这时其组织地位就丧失了，这是在合伙当中比较特殊的一点。
在美国各州对于合伙的规定都不相同，具体详细的情况我们不去讨论，这里面很有趣的是，合伙财产虽然不具有法人性，但是其财产具有独立性。假如合伙人的债权人要去扣押这个财产的时候，法律对此又做出规定，其实这些规定很多都是从经济方面来做出考量的。
第四个问题，从商业合同到企业组织
在我看来，我觉得我们法律人在研究部门法的时候，好像研究的蛮深刻的。但是我看到台湾地区的法学研究都是每个学者研究一个主题，我觉得这对社会来讲是一个损失。为什么呢？我认为，很多的法律问题是发生在边界上的，也就是部门法空隙的地方。只有两个学科进行交叉研究的时候，才能够很多的解决现实当中存在的问题。很多问题往往发生在两个部门法边界上，两个部门法的学者都可能感觉到这个问题不是我需要解决的问题，但是我觉得这些问题才是真正需要关注的问题。
传统的合同也好，商业合同也好，其实比较有争议性的问题就是，有些行为又像合约又像企业。例如创业投资合同，某人开发一项技术，自己没有资金进行开发，假如有人愿意出资金，但是自己又不懂这项技术，他可能会找一个专业人员成立一个有限合伙的合同。在这个合同之下，假如出资的人拿出九十九亿元的资金进行投资，然后拥有技术的专业人员拿出一亿元的资金进行出资，这一百亿作为创业性的投资基金。为什么在美国这种情形适用有限合伙的方式来做呢？其中有几个原因，在这个合伙合同之下，拥有技术的专业人员虽然出资之占百分之一，但是他是有经营权，虽然另外这个人出资九十九亿元，但他对这一百亿元的出资资金应该怎么使用通常没有发言权。这是因为投资下去的项目需要专业的判断，这种专业判断只有少数的人拥有，投资的人没有这种专业判断能力。也就是说，这与一般公司运作法则不一样，一般公司运作法则是投资的资金越多，那么你的控制权也就越多。但是在创业投资里面为什么这样安排呢？出钱少的反而有控制权，出钱多的自愿放弃控制权，为什么？这牵涉到信息不对称的问题。这个有限合伙的合同和被投资公司要缔结一个合同的时候，他们这个合同里面也会有很多特殊的条款和安排以及约定，这个合同长什么样子和我们一般的商业合同也会有差别，国外有很多的文献在讨论这些合同具有的特性。
另外，关于共同基金的问题。共同基金是合伙还是信托，还是一个合同？甚至它是双方的还是三方的？还是它是一个法律上所谓的第三人合同？这个问题在台湾地区的法学界和和日本的法学界都有很激烈的讨论。这个问题我就不详细的来谈了，其实从这些角度来看，我觉得，法律人谈的这些问题似乎没有完全掌握到这些事物的本质。从经济的角度来看，这些活动它有一种特性，它要做什么，它要达到什么目的，为了达到这个目的会有什么样的风险，怎么样来控制它。简单来讲，共同基金这些商业合同背后都有一些特性，这些特性是商业上的和经济上的，法律人要做的无外乎就是透过法律上的工具去把它串连起来，串的好会运作的很顺畅，这点很重要。如果只是从法律概念上来谈论商业合同，而不谈商业合同的本质或者这些商业合同的经济基础，往往就没有办法掌握这些商务活动的全貌。
最后，我需要强调的是，我们的合同法研究太过于注重对传统合同的研究，这样并不是说对于传统合同的研究不重要，但是我觉得我们更应该把目光放到商业合同的研究上，这样做有利于我们了解商业合同背后的一些东西，这些商业合同背后的东西不一定有法律进行直接的规定，但是我们可以透过一般的合同条款来解释它、了解它。只有这样我们在立法的时候或者我们做法官在解释这些条文的时候，才可以解决这些纷争。更有意义的是，我们在做律师的时候应该怎么样来设计这些合同条款，可以避免将来的纷争。
总之，我希望大家将来学习法律的时候应该把理论与实践结合起来进行研究，多走入到真实世界，了解现实当中商业合同背后的一些内涵，以便我们将来遇到这些问题的时候可以处理的更好！
时间的关系，我今天就讲到这里，下面就请叶老师和朱老师进行发言，谢谢大家！
朱岩：非常感谢王老师精彩的报告！先补充一下，叶老师由于路上塞车，所以来的比较晚一些，我就越俎代庖先说一下，然后请叶老师点评！
听了王老师的讲座我最大的感受就是，我们的法学研究和法学理论主要是合同法与实务之间存在着一个隔阂，我们时常也听到同学们在反映，我们在学校所学的知识到了实务当中事实上还要重新再学习一遍，这是首先我听完这个报告以后最大的感受。其实这与我们是属于传统上的大陆法系国家还是有很大的关系，而王老师在美国留学，可能受到美国法实用主义的影响，当然我没有把它提高到一种法系上的差别，只是从一个治学的范式上或者研究的方法上有所不同。无论怎么样，实际上即使在最传统的大陆法系国家德国它也侧重于对实证的研究，例如，在很多大学里面给学生开设合同法课程都是分为三个阶段：第一阶段是合同法导论，第二个阶段是一般合同法，第三个阶段是复杂合同。很多复杂合同比如信用卡的合同、三方保险的合同都是由一些法官和律师来进行讲授，这点我发现与王老师所倡导的是不谋而合的。也就是，需要了解实务，而且法律和经济需要结合，这是我第一点感受。
第二点感受就是，在我们国家一直主张民商合一的合同法体系下，大家也了解，99年的合同法我们采取的是民商合一，采取民商合一实际上也是符合现有国际上合同法立法规则，我们现在国际上合同法模范法典主要有三个，第一个是1980年《联合国国际货物销售合同公约》，但这是一个商事合同，而且只限于动产；第二个是1990年罗马统一私法协会的《国际商事合同法统一规则》，这也是典型的商事法；第三个比较重要的是《欧洲合同法原则》，在《欧洲合同法原则》里面它采取的与前两个法律不同的规范模式，而是适用于所有各类类型的合同，不限于经营者之间或者商事行为之间合同交易。受到这些模范法典的影响以及民法典立法过程当中其他的一些体系制度的安排，我们99年的《合同法》采取的民商合一的模式，不再进行区分。但是，在民商合一的合同法下，我们仍然在现行法体制下实际上存在合同法的体系上的分离，因为我们还有93年的《消费者权益保护法》里面也涉及到消费者特殊主体购买商品和服务过程当中的特殊规则，比如惩罚性赔偿，这就是说我们99年《合同法》里面没有进行规定的，而且我们在99年《合同法》里面实际上也按是否有偿是否是专业商事活动也划分了典型的合同类型，比如说关于一般的保管合同既可有偿也可无偿，专业的叫仓储合同，一般的叫委托合同，专业的叫行纪合同，实质上都做了一定的划分，但是我们并没有严格意义上就是今天王老师谈到的商事合同，比如非常严格的共同基金、连锁加盟等等，很多合同法学者也作过反思，我们合同法的研究主要侧重在总则部分，关于分则有名合同类型的研究很少，最主要也是集中在买卖合同里面，当然关于旅游合同、合伙合同等等，我们也有一些研究，但是传统上我们还是比较侧重于合同法总则的研究。
另外，王老师谈到了一个很重要的观点，就是合同法当中大量都是任意法，而在实际当中由于当事人之间的特殊利益需求，它都对合同法任意规定做了很大的变通或者完全依据自己的市场要求，实质上在创造立法，因为从法制史的角度来看，所有任意法的规定被实践证明都是最能够满足当事人的需求的，符合诚信原则、符合利益平衡的格式合同，最后上升到立法。比如最典型的保险合同，都是从地中海沿岸商事合同由律师创造，最后被立法者吸收，这也是商法具有习惯法特征的一个很重要的原因。但是，我个人认为，合同法的任意性规定可能还是比较重要，尤其对学生学习合同法，因为通过这些规范的要求你能够发现对合同当事人利益安排或者即使你在实践当中不采纳这些任意法的规定，但是它对指导你如何起草合同文本还是有很大的借鉴意义。
第三点感受，对于我这样一个年轻的教员来说，真正要讲好合同法是很困难的，一方面是来自于理论方面的要求，合同法博大精深，比如在美国，据我所知很少有人说我是侵权法专家、合同法专家、公司法专家，往往一些教授一生当中只研究合同法，包括王老师多次提到的利用经济学的理论比如博弈理论、不完全契约、代理理论等等，通过经济学的理论来研究合同法。另外一方面，我们还欠缺实务的知识，传统上的法学教授不太注重实务的研究，当然叶老师是例外，理论和实务都是专家。（笑）对我本人来说，我还是希望能够接触一些实务，当然主要目的不是为了获取经济利益，法学在目前为止还是有争论的，法学是一门科学，还是一门职业性教育，至少现在在英美法系还把作为一个职业性教育， 所以lawschool在英美国家都没有本科教学，都是职业学院。对我们来说，由于我们大陆法学院蓬勃发展，网上相关的评论中提到法学的就业并不是很理想，除了我们法学就业本身的制度，学生能不能自由到市场当中，真正以法律为业，主要应该是律师行业；另外一个原因就是，老师在教学过程当中能不能把理论与实践至少在教学当中已经做了一定的沟通，能够便于学生在毕业之后进入到实务部门有了一定的准备，但是我相信无论怎么准备，都不足以完全应对来自实务当中的各种的困难，因为合同法是一个实践性非常强的专业知识，像王老师这样在美国做过律师的经历对我们来说是非常困难的，可能都没有机会。
这是我个人谈的一些观点，下面请叶老师进行评议！
叶林：对于王老师的了解都是从一些著作当中了解到的，包括前不久有一本票据法方面的实例解析方面的著作，在人大出版社出版，我非常仔细的把这本书读了一遍。然后就有一个感觉，王老师有一个特别大的优点，就是善于从特别微观化的问题去提高你的兴趣，让你往下思考，因为有一些课程非常难读，比如票据、信用证等等，都是一些专业性非常强的知识，但是如果能够以通俗的方式去表达一个深的东西，使得学生有兴趣再去读书，我觉得这是一件非常重要的事情。而这个过程当中，灵巧、案例、通俗易懂，这是我听完报告以后的一个非常大的感受。
的确如此，确实合同法太难了，难在哪呢？实际上我们99年起草合同法的时候，我看到过王老师所讲的合同，我想了一下怎么来理解他这个结构，实际上王老师是在奔向一个复杂结构或者复杂合同来看待这个问题，我记得有一句话是不可以改变的，合同只是一个载体，是为了装着你的利益和你的想法，每一个订立合同的当事人都希望一张纸能够把自己的所有的目的都实现在里面，他不会去想这是买卖合同还是租赁合同，他可能也不会很关心这个事情，当他说这个东西要归我的时候他会去用买卖，但是他可能会保证自己的利益而增加更多的附加性的条款。所以，我们生活中真正看到的合同往往不是一个典型化合同，可是典型化的合同又是工具，又是你分析某一个条款或者某一个结构性问题的工具，就像我们说，如果不了解原子和分子的时候你怎么了解物质，道理是一样的。
在起草合同法之前，我们曾经在草案当中规定了二十多种有名合同，但是大家一致认为太复杂了，不能列举这么多，最后我们只是规定了十五个类型合同，其他的我们都放到总则当中来进行规定。这样做有一个好处，不至于让你太细碎于某一个被分解的类型合同，比如像旅游合同，实际上旅游合同非常复杂，并不是通常意义上的简单合同，旅游合同应该包括旅游线路的安置、住宿安排、运输以及保险等等都在里面，但是这个东西就很麻烦，当立法者想去规定复杂合同的时候你恰恰规定不了，因为你没有办法把复杂合同提炼出来，一旦把复杂合同提炼出来以后反倒不再成为复杂合同了。所以，我觉得在这一点上来讲，它之所以没有被规定进来的一个非常重要的原因就是复杂，而这一块就是被立法者“空”出来留给实践加以填补的一个空间。我记得英国有一个合同法的教授说过一句话，是说：“法律要为商业让路”，这可能是英美法系的一个特点，把它当做工具来使用。所以，我觉得在这一点上来说，既然你是为商业让路，或者既然你为商业服务，你要不了解什么是商业，你就不可以去了解什么是法律，这是我的一个逻辑关系。如果合同是任意性规范，如果合同保护了它的利益，如果合同本身是为了实现它利益追求的东西的话，只要它不违法，你就应该去维护这个合同，就不可以轻易的去否定这个合同。
我觉得这是一个很重要的话题，怎么样去审视或对待现实生活当中真正存在的不是我们教科书或者立法文献当中所写的非标准合同或者复杂合同，当然复杂合同可能包括两类：一类是内容的复杂性，一类是期限的长期性，包括王老师刚才所讲到的，创业投资也好，共同基金也好，合伙也好、连锁加盟也好，我们应该从长期化的角度来看待这个问题。因为长期的过程意味着相互之间信赖关系的建立。因此，在这里面交易习惯就会有用处。否则的话，我们会认为交易习惯有什么用处，交易习惯是别人的习惯强加于我呢或者还是双方之间的习惯，就会产生这样的偏差。所以，我觉得可能我们的老合同法包括99年的合同法，其缺点是，它的模型太单一了。比如它关注短期的、一次性的交易，这样就使得它的张力变弱了。我觉得我们真正在实践当中所面临的问题往往不是这样的一些问题，读合同法并不难，但是学好合同法是真难。这是我听了王老师报告的感受之二。
第三，实际上我挺喜欢商事合同这个词的，老的经济合同法实际上是一个商事合同的概念，新的合同法当然我同意朱老师刚才的判断，它的一个民商合一的结构。但是民商合一、民商分离是一件很麻烦的事情，什么叫合一，什么叫分离？这是一个纯立法技术上面的问题呢，还是一个法典化的概念？比如说，合同法当中规定了相关的条款，担保法中也规定了相关的条款，实际上这些特定条款的本身一定只适用于商业环境，而不适用于普通的民事合同。可是，我们的立法技术粗糙到这样一个程度，以至于混淆了，我需要用一个极特别的规则去解决一个很正常的现象，这好像是背离逻辑的一个问题。我不觉得民商合一或者民商分离的合同法有问题，而是说，在立法技术上如何做的更清晰和准确。我昨天在开会的时候给有关的人员指出一个立法技术上存在的问题，比如说，99年关于合同法方面的判例到今天还有任何引用的价值吗？为什么这样问呢？因为99年之前的合同法我们是老合同法，其中合同的编码和现在合同的编码完全不一样，所以当你把技术合同的案例拿过来看一下，和现在的合同法进行对照的话，你可能不知道它所指的是什么，因为它从来不引用旧法的规定，也不对应于新法的若干条规定，于是在技术上我们就产生了一个历史的断代，我们合同法的历史好像是从99年重新开始的，而没有延续80年代的合同法，这是立法上一个非常糟糕的技术处理。比如，删掉第一条和保留第一条这个说法好像很绕口，但是客观上来讲，这样一种立法技术可以使得你的法律文化得以延续，而这个法律的确定性不是完全通过一个成文法的周密和细致，成文法的周密和细致只是一个方面，而另外一个方面就是传承。而这个传承因为你每一次立法而断代，最后十年、二十年以后没有人能够看懂今天写的书是什么意思，到那个时候有人会说我们的古书没有可读性。
在这个意义上讲，内地不会有保留十年、二十年的这种应用类的教科书，因为你所有的那些东西全部给废除掉了。所以，我觉得这是一个很大的遗憾。其实这也是为商业服务，因为商业当中要去考虑旧有的规定之下所形成的判决，以及这种判决所形成的主导思想，再去引申到今天。我觉得这样的过程是一个为商业、为人文文化服务的思想。
我听了王老师的讲座真的是感触良多的，而且我们的合同法需要改进的地方还是很多的，比如我以前经常讲到的一个例子，虽然不一定是不经济，但我觉得这是不公平的，当某一个雇主欠付员工的工资不给他，这个员工很生气的把公司分配给他的电脑搬到别的地方。这样的事件在我们的司法实践当中怎么做呢？我们会说，这个工人是职务侵占，构成刑事犯罪，对此问题我专门问过刑法的教授，大家觉得就应该这样。我说我不懂刑法，但是我会发问，这公平吗？之所以提出这样问题的原因是什么呢？因为这在中国的法律中就是这样来理解，它把劳务关系和占有公司财产是两种不同的法律关系，是不可以用抵销权或者留置权去对抗它的。于是我们就发现我们的留置权制度是存在问题的，因此我们回过头来说，法律不可以僵化，要根据公允的、政治的或者经济的、文化的、生活的需要，反过来折射一下我们的法律未必真的像我们想的那样好。
最后，我觉得合同现象只是经济现象，比如高利贷就很难说它是一个纯经济现象，它可能有很多的人文化的东西在里面，但是经济现象一定是一个非常重要的研究合同的角度。所以，我听了今天的报告真是受益良多。
（录音整理：潘涛； 审校：王雷）