承包商应注意的合同陷阱

发布日期：2010-3-17
众所周知，在工程建筑领域，尤其是国际工程建筑领域，合同是处理业主和承包商关系的主要文件，也是维系双方关系的最主要纽带。作为承包商，理解和遵守合同的每一条款是确保自己合同权益的关键所在。而在现实工程执行过程中，承包商往往忽视了一个看似简单却非常重要的问题，就是未能根据合同及时发出其权利要求的通知。承包商没能理解和遵守合同中关于权利要求通知的合同义务，从而导致丧失其合同中应该享有的权利，这种情况在世界各地都在频繁发生。本文旨在阐明发生这种情况的原因以及承包商应采取哪些措施来保护自己的权利。
要求承包商发出权利要求通知的合同条款主要分为三类：第一，严格弃权条款（strict waiver clause）；第二，适格的弃权条款（qualified waiver clause）；第三，简单强制性条款（simply mandatory provision）。前两类明确约定如果没有按照条款要求发出通知（通常附有支持该通知的详细资料）会产生的后果；而第三类仅仅是约定承包商发出通知的义务，而没有约定没有发出通知情况下承包商应承担的具体惩罚性后果（在本文，“通知”包括了支持性详细资料或其他要求）。
严格弃权条款的一个典型例子就是FIDIC合同条件第20.1条：“如果承包商认为，根据本条件任何条款或与本合同有关的其它文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向业主发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应察觉该事件或情况后28天发出。
如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款，而业主应免除有关索赔的全部责任。否则，应适用本款以下规定。”
而适格的弃权条款的典型例子则为FIDIC红皮书（1987年第4版）第53.4款[未能遵守]：“如果承包商在提出索赔时，未能遵守本条款（通知、细节和记录），那么他获得索赔款项的权利应当不超过工程师或仲裁员根据现有纪录认可的数额。”适格的弃权条款有时只是约定，如果在承包商未能按照合同发出通知造成业主损失的情况时，应当相应减损承包商的权利。
如果没有遵守严格弃权条款，承包商就会丧失相关全部权利，而适格的弃权条款通常在于确保：承包商不会因没有履行合同要求的通知义务反而受益，同时，业主也不会因承包商未能履行合同要求的通知义务而失去相关权益。在一些国家，严格弃权条款可能无法得到严格实施，因为当地法律一般会规定：第一，该类条款的后果剥夺了一方的权利，不应执行该类条款；第二，该类条款必须符合合理或公平原则。但是，在很多国家，即使这类条款的后果不公平，剥夺了一方正当的权利，但仍能得到执行。
与上述两类弃权条款相比，简单强制性条款只是让承包商承担在一定期间内发出通知的义务。如果承包商未能发出通知，他仅仅属于违反合同义务。其后果可能就是业主可以承包商没有根据合同发出通知为由而对其损失提出反索赔。业主的损失可能是丧失了重新安排工程进度来克服工期延误或变更或删减工程以确保按期完工的机会。同样，基于相同的原则，即，一方不可以从自身的过错中受益，承包商应承担相应的权利减损以平衡因其未发出通知获得的任何利益。在这种情况下，承包商承担的可能是因为业主没能重新安排进度或变更工程而造成的工期延长费用。
很多时候，严格弃权条款可能没有像本文中上面的例子那样容易识别。最近发生在爱尔兰的一个案例说明了这一点。该案子涉及到的是承包商提供应急通讯服务的工程。该工程的工期严重滞后。总承包商试图向分包商索赔损失，而分包商（Steria公司）则向总承包商（Sigma公司）要求工期延长。总承包商以分包商没能按时发出通知为由拒绝分包商的要求。该案中，合同中的相关条款约定为：“如果分包商在合理的期间内向总承包商书面发出导致工期延误或竣工时间延长情况的通知，分包商应被给予该情况下应得的工期延长，而且，分包商因此遭致的额外成本以及合理的利润也应增加到合同价款中”。
法庭裁定该条款中的“如果”（“provided”）足可以使得该条款为严格弃权条款。因此，没能遵守该条款意味着这位分包商无权获得工期延长。
需要说明的是，如果该类条款不公平地剥夺了承包商的权利，大多数仲裁员和法官会倾向于反对业主利用严格弃权条款。他们经常依据各种方法不予执行该类条款。有时仲裁员和法官接受其它形式的文件代替通知，如会议纪要或现场报告等。但是在Steria v Sigma 案中，尽管不必明确说明这是通知，但它必须发自分包商，必须指出工程延误的情况并明确该情况导致工期延误。
有时，律师在特定情况下可以找到其它绕过严格弃权条款的方法。比如，提出业主自身的行为使其丧失了依靠该条款的权利或者提出业主或业主的代理人表明业主不再指望该条款或因其它事由业主不应该再允许依据该条款，或者提出与承包商根据合同享有的权利相比，该条款并不阻止承包商提出违约索赔。
根据笔者的经验，近些年来，权利要求通知条款出现了以下发展趋势：
第一，越来越多的权利要求通知条款以严格弃权条款格式出现。
第二，几乎所有的业主现在都依靠严格弃权条款。既使他们明知该类条款的后果是剥夺承包商在公平原则下的应得利益，甚至业主可以据此因自身过错而受益。
第三，如果想说服仲裁员不执行该类条款，需要更具说服力的论证。
那么，作为承包商，应如何才能防止掉进这类严格弃权条款的陷阱从而保护自己的权利呢？根据多年来帮助承包商处理这类棘手问题的经验，总结如下：
第一，在评审合同文件时，应当非常谨慎地识别这种条款，因为这种条款可能被伪装起来或很难发现。
第二，一旦识别出这种条款，许多承包商拒绝接受这类条款。在我本人代理中国承包商谈判的合同中，我发现与适格的弃权条款相比，业主很难有正当理由坚持严格弃权条款。对此，我总是指出这类条款给予业主的保护远超过他应该期待的保护。
第三，绝大多数国际承包商基于合同的风险评估为其项目管理人员准备管理手册。该手册提供了合同中的合同履行程序、特定风险以及如果特定情况发生时的应对措施等。该手册会强调与通知有关的条款，并用例子说明其要求，同时提供某情况发生时应发出的通知的格式。
第四，在项目管理人员被派驻工程现场之前，为他们提供包括案例研究在内的与该特定问题有关的培训。该类培训包括对发出通知和支持性文件要求的条款的审核以及如何具体操作该类条款。
第五，有时，培训或项目管理手册会指出，如果项目管理人员对通知或某特定事项存在疑问，他们应当打电话或发电子邮件给法务部门或律师，因为后者可以给出比较快的答复。
第六，我们发现很多项目管理人员不愿意发出通知，因为他们相信这样做会被认为是不友好的举措从而破坏与工程师和业主的关系。通常情况下，如果处理得当，完全可以起草既符合合同要求同时也不会破坏关系的通知信函。
第七，通常情况下，如果从承包商发出，现场会议纪要可以起到通知的作用。因此，许多承包商坚持起草相关的会议纪要，然后会后发给业主。
值得注意的是，一些承包商尽力同意业主提出的非常随意的通知方式。这是一种非常危险的做法。因为很多情况下，合同中会要求所求任何弃权或修改必须由双方通过书面达成一致。再者，在很多国家，工程师没有修改合同或放弃按照合同约定和要求的时间获得通知的权利。
我本人认为，承包商应认同这样的事实，即如果承包商给业主机会，绝大多数业主将尽量在合同中加入严格责任条款并且充分利用这类条款。国际承包商在合同谈判时需要制订如何识别和应对该类条款的策略，从而避免业主设定的陷阱。切记：如果不幸掉入该类陷阱，承包商的律师（不管是公司内部法律顾问还是外部律师）可能会将您从陷阱中拉出来，但最好的方法是尽量不要掉进去。