斯伟江：法律抄袭和学术剽窃有所不同

斯伟江：法律抄袭和学术剽窃有所不同
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2010年08月04日08:35　来源：南方都市报


汪晖终于回应对抄袭事件外界的质疑！他近日接受媒体专访时说，我从不回避真正的学术批判。言下之意是，王彬彬的批判不是学术批判，汪晖的原话是，“我至今没有看到对于捏造事实或掩盖证据等行为的严肃批评——— 如果一个社会容忍这样的行为，将会对公民权利造成很大伤害。”汪晖之前的隐忍，和一旦出手的狠辣，这种大家作风，确实非寻常人。

笔者作为一个知识产权律师，旁观此次笔战久矣。一方如诸葛亮在司马懿营前叫阵，再奉送朱学勤教授的标准模板示范。而另一方就是百般忍耐，寂然不动，最多来一个第三方漂洋过海喊一声汪晖冤。这种学术规范的事情，我等做实务的，确实算外行。不过，汪晖谈到法律上的事情，犹如夜航船中的和尚，也会说，且让老僧伸伸脚。

汪晖说：“关于对我的所谓‘抄袭’的批评，将会有专门的调查报告出来。要说明这个问题，首先是要认定抄袭的标准，其次是要认定抄袭的事实；前者需要研究相关的规章、法律，后者需要以文本为据，详细比对和研究各条指控。很不幸，虽然媒体就这个问题的讨论已经累积了数十万字，但在抄袭标准和事实认定方面的讨论却很少见。”汪教授的意思非常清楚，关于是否抄袭，将以法律上的标准为依据。他说“4月回国后，我将相关资料交给专门研究和处理著作权问题的法律机构进行研究。相比于在媒体中炒作，我觉得只有对相关法律、规章进行研究，对具体指控进行核实，才能有助于澄清问题。”

早说，我们是学术界的方外之人，但是，在版权法上，笔者也算见过猪跑，最典型的案子是，王天成诉周叶中侵犯著作权案，北京第二中级人民法院判决中认定，“经比对，(周叶中、戴激涛的作品)其中7处计1398字内容与原告(王天成)涉案作品的相应部分的表述基本一致，但与原告论文4万余字的总数，以及《宪政解读》一书22万余字的总数相比较而言，比例较小；该7处不构成《宪政解读》一书的实质内容，且散见于该书中的各个章节，属于对他人作品的合理借鉴，尚不能认定构成著作权法意义上的侵权。因此，原告关于涉案46处内容侵犯了原告对涉案作品所享有的著作权的主张，缺乏依据，本院不予支持。”二审北京高院维持了一审判决。

这可是货真价实的抄袭，1398字，没有注明出处，法院的判决是不构成侵权，也即是不构成著作权意义上的剽窃。依照这个标准，王彬彬指控汪晖的剽窃，一样在法律上不成立。汪晖从这个角度回应，胜券在握。无疑，汪晖聘请的“专门研究和处理著作权问题的法律机构”，不用花力气，就能轻易得出结论：汪晖同学不构成法律上的侵权，王彬彬同学完败。

然而，学术上的剽窃和法律上剽窃标准有所不同。法律上的剽窃，拿前最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培的话来说，“剽窃，法律依据是著作权法第46条第五项规定，是指把他人作品利用抄袭等手段据为己有的行为。——— 适当引用规定在著作权法规定的合理使用的范围。但必须：1.引用已发表的；2.引用内容多少、程度、比例适当，引用的内容不能评论，介绍或者比说明还长；3.注明作者姓名、作品名称等。蒋法官说的“适当引用”中的要求，其实就是学术规范中的问题。但我国著作权法也有所涉猎，那是著作权法第22条的事。

我国《著作权法》第22条规定，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”；就是说，不构成侵权的引用，必须注明出处。否则就不是合理使用。这大概就是学术意义上的剽窃了。

王彬彬指控汪晖的四种剽窃方式，“搅拌式”、“组装式”、“掩耳盗铃式”、“老老实实式”，其实，都应该是引注不当的问题，因为都构不成著作权意义上的侵权(要抄原作中的实质性部分，或者抄成自己作品中的实质性部分，门槛很高)，但在学术上，大概算剽窃了。笔者在美国写论文时，被引注差点搞疯，因为法律的引注居然又和其他学术文章的规范不一样。反正基本上引别人一句话，就得注明出处，出版物，作者，页码等，顺序都要讲究。(当然，笔者论文不出版，也不劳您驾人肉了)。

不过，学术界和司法界习惯不同的还有，现在司法搞的都是对抗制，原告指控什么，被告辩驳清楚，法院根据双方提交证据和有没有说服力，判定谁有理。学术界大不一样，如汪教授面对指控不必一一辩驳，只需说句，“不回应是坦荡面对学术批判”，大概就清者自清，而批评者就浊者自浊了。水木清华的清华也就马上变成千年乌龟，心安理得地把头缩着。

【作者：斯伟江 来源：南方都市报】 (责任编辑：田萌)