山东、山西两起死刑案件自首适用比较

死刑第二审案件开庭以来的4年间，尽管在实务中暴露、反映出不少问题，但共性的东西也不谓是两类，一是原审诉讼中存在刑讯逼供；二是自首认定问题。前者在案件程序上归属事实认定的层面，而后一问题则直接与案件适用死刑相关。目前实务界掌握的自首标准是我国《刑法》总则的有关规定以及最高人民法院在此基础上《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。这一司法文本出台12年来的实践表明，这个《解释》是符合中国司法实情的，不仅满足了法律设定有关自首的所有功能，达到了减少诉讼成本、分化瓦解犯罪等基本目的，而其中对嫌疑犯投案途中被抓、他人陪劝投案等情形符合自首条件的规定以及余罪自首制度的规定，给危害社会而愿自新者拓展了出路，也为司法界解决了不少实际难题。然而，长期以来在诉讼实践中一直存在着这样一个问题，即作为自首条件的自动归案与侦查机关出具的“抓捕经过”（也有相似谓称，这里统称“抓捕材料”）在《解释》有关“形迹可疑”的理解、认定上造成的司法冲突，以及由此引发对“抓捕经过”的质疑。对于后一问题，有的同志提出其是否具有证据能力？属何证据种类？有的认为是公安机关内部工作纪要；有的指出，不是证据，是证据材料。在诉讼的界域，这样一个已经进入审判且与司法控制死刑相关的理据一直陷于存疑之状，且悬积已久，直接影响到自首认定的严肃性和社会情绪，也必将会遭遇之后死刑实践中类似实务的批判。尤其在一些案件上，警方出具的抓捕材料在诉讼证明中心——庭审环节被否定，表露了事实的“反是”，这就自然而然地使人们重新关注起这样一个现实：“证据”与“事实”，在逻辑上究竟是怎样一个关系判断？本文选用地域相近、案件事实特征相似、发案时间几近相同的山东、山西两省的两起判例，试图以判例事实及《解释》中的自动归案要件为立论前提展开讨论，同时还在于探讨这样一个问题——相对于今天死刑复核收回最高法院的制度现实，在案件平衡上我们会对此类问题作何法理考量或裁判？

1. 抓捕材料在《解释》上的适用及认定上需注意的一些问题

[判例1] 山东省夏津县黄法俭强奸、故意杀人上诉案（2002）

被告人黄法俭，男，19岁，山东省夏津县郑保屯村村民。2002年8月8日上午9时，已接到中专录取通知书的巩秀春（女，17岁）一个人在自家棉花田干活。被告人黄法俭见附近无人，便从背后掐住她的脖子，致其昏迷。在黄法俭强奸巩秀春的过程中，巩秀春苏醒过来，黄法俭再次猛掐脖子，将巩掐死。事后，黄法俭唯恐巩秀春不死，就坐在尸体旁，抽完一支烟，确认巩已死亡后，才离开现场。夏津县检察院认定此案事实清楚、证据确实充分，被告人黄法俭犯强奸、故意杀人两罪，罪行极其严重，故按程序移送德州市人民检察院审查起诉。德州市中级人民法院认定黄法俭有自首情节，但犯罪后果过于严重，不予从轻，依法判处黄法俭死刑立即执行，并赔偿附带民事诉讼原告人巩金明（巩秀春之父）经济损失3000元。黄向山东省高级法院上诉。2003年5月27日，山东高院认定黄法俭自首，改判黄死刑、缓期二年执行。山东两级法院认定黄法俭自首的依据就是公安机关出具的一份“查获经过”。据夏津县公安局记录，刑警队接警后，经现场勘验、排查等工作，当天便确定系黄法俭作案。2002年8月18日，距夏津20多公里的山东省临清市铁路公安处车站派出所将在逃的黄法俭抓获，移交夏津县公安局。在移交黄法俭时，车站派出所出具了这样一份“查获经过”：“2002年8月18日9时40分，我与徐智在临清市火车站站台巡视，发现站北进站信机部有一男子在线路上行走，我们便上前将其拦住对其进行盘问，盘问时发现其带有管制刀具，便又带至临清所对其进行继续盘问。经盘问，该男子供述自己叫黄法俭，男，19岁，1983年6月2日出生，在山东夏津县郑保屯镇郑保屯村，因强奸杀人后逃跑来到临清。经与夏津县城西公安分局联系，证实该案件属实。临清车站派出所，抓获人：徐智、张明  2002年8月18日。”从以上材料看，山东两级法院对黄法俭认定自首并无不当。《解释》对“……罪行尚末被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的”，因为该《解释》在这一分项设计了“主动交代自己罪行”，自首在这里即成立。至于该案案情的恶劣和严重程度能否适用减轻处罚，是一个应该讨论的司法问题。需要指出的是，我国刑法第67条关于自首减免处罚规定的措辞，是“可以”，而不是“应当”。

本案终审后，在当地引起强烈的社会反响，被害人家族上访申诉、媒介广为关注。夏津县政法委也难以接受发生在当地的诉讼事实，决定出面干预——本文以二审终审判决决定作为案件分析材料，据《南方周末》2004年1月15日报道（Ａ6法治版“强奸杀人重罪何以改判死缓”），夏津县政法委出面组织几家协调调查后，2003年11月26日，临清铁路派出所再次出具情况说明并付诸程序。情况说明的内容为：2002年8月18日，黄法俭……因携带双刃匕首及公安机关关于严厉打击“两抢”犯罪专项斗争的黄幅宣传标语，被临清车站公安派出所民警徐智、张明带回值班室继续盘问，审查过程中，为了解其基本情况和现实表现，我所电话与夏津县公安局城西分局联系，城西分局干警告知：该人系强奸杀人犯罪嫌疑人，请扣留。得知这一情况后，民警徐智、张明经过一个多小时审讯，该黄法俭供述了在夏津县强奸杀人的犯罪事实。临清车站铁路公安派出所2003年11月26日。

[判例2] 山西省长子县周焕罡故意杀人抗诉案（2002）

原审被告人周焕罡，27岁，农民，因与妻子婚后感情不和，外出打工。2002年5月周焕罡听说他妻兄牛某在村里叫骂其与别的女人有不正当男女关系，加之家庭长期不和等因素刺激，遂生报复念头。5月24日周潜回村里，在牛某院后空房隐藏等候。28日晚牛某外出后，周尾随至村外15米处以石灰撤眼、木棍击头将牛某打死。长治市中级人民法院一审认定了以上事实，同时认定周焕罡在侦查人员盘问中承认了犯罪事实，自首成立，以故意杀人罪判处周焕罡死刑、缓期二年执行。检察机关就事实认定和量刑问题提出抗诉。2003年8月15日，山西省高级人民法院开庭审理此案，山西省人民检察院派员出席了该案二审法庭，对一审采用的主要证据作了针对性的论证。本案与前案在程序上所不同的是，本案是由检察机关以抗诉启动二审程序（被告人未提上诉）。案件的焦点问题是，如同前例，侦查卷内公安机关的“抓捕经过”描述抓住周时其即交代了自己作案的事实，而一审以故意杀人罪判处周焕罡死刑、缓期二年执行，根本的法律依据就是投案自首成立。出庭检察员在法庭上出示案件主要证据，就案件事实和法律适用阐明了检方的诉讼主张，并在法庭辩论开始前，请求法庭传原办案刑警长子县公安局刑警队长出庭作证证明抓捕过程，其在庭上证实：得知周焕罡在长治市某地打工处所后，抓捕小组于当日凌晨赶至，5名荷枪实弹的刑警突然踹门抢入把已爬起的周扑倒。而这些情节“抓捕经过”中没有记录，一审法院之所以认定自首也就是采用了抓捕经过的这样一句话：“在回来的路上，我们问他时周焕罡就把事情全交代了。”二审法院采信了法庭示证、质证和认证查明的事实，认定周的投案自首不成立，对原判作了改判，于2004年3月作出对原审被告人周焕罡核准死刑立即执行的裁定。

抓捕材料的法律适用，其依据就是《解释》有关盘问“形迹可疑”人“主动交代罪行”的规定。两案中，公安机关虽都出具了抓捕材料，但均未在移送起诉意见书中认定被告人投案自首，两地检察院在起诉书中也均未认定，但山西、山东的一审法院都作以认定，山东高院终审作以认定。这就直接给我们提出了这样一个问题：在一个法制统一的国家，山西省的该类情况不是自首山东就自首成立？当然，这也不仅是一个案件平衡问题，而且与证据判断和法律适用有关。而问题的第一环，都在于法官对“抓捕材料”在适用《解释》所做的审查、复核证据上——山东警方二审后重新出具情况说明的事实就在另一层面说明了这一点。一审公诉人也都存在这个问题，在证据审查、固定上都不到位。而仅从量刑考量，退一步讲，即使山东案自首成立，被告人触犯的是我国刑法规定的两个重罪。

自首在中国古代源远的中华法系中有着独特的文化特征。1975年在湖北省云梦城关睡虎地墓地挖掘出的秦简整理的《睡虎地秦墓竹简》一书，对包括自首在内的大量法律制度都作有翔实记载。自首在秦代叫“自出”或“自告”，必须是自己出来走进衙门。“自出”与“其得（捕获）”在处罚上轻重有别。在今天的司法实践中，《解释》有关被通缉和追捕中投案、家人或亲友规劝投案甚至“形迹可疑”被盘问交代罪行的亦以自首论，给嫌犯出路，我自己感到这与一些国家的不得“自证其罪”规则相比，在诉讼上还是客观、经济的多。从目前死刑实践看，案件有无自首或是否成立，就是杀不杀（立即执行）的一个标准。所以侦查人员在处置这一类突发事件和制作材料时，必须客观、完整地描述事实过程，不可大意，或者好大喜功再或者“图省事”随兴而记，以防给诉讼造成灾难。

2. 抓捕材料的素材特性及其反映在适用死刑案件上的一些问题

抓捕材料是不是证据？两案在实体和程序两个方面的结果其实已经回答了这个问题——两个诉讼材料都是经由程序进入审判形成法官的审判意志定案、下判的——从一审到二审。《解释》有关“……罪行尚末被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的”，自首即成立。两案法官认定案件自首事实（或否定），均直接援引了这一条。俄国革命前的法学家符拉吉米罗夫这句话对于认识这个问题非常有意义，他说：“凡是物质界的一切东西，以及精神中可以成为我们领会的一切东西，都成为刑事诉讼的证据。”（符拉吉米罗夫著：《刑事诉讼证据学说》，第１００页）其实，我国现行刑事诉讼法第42条（第1款）也正是这样一种精神内蕴。目前在一些地方，案件侦破后在向检察院移送时，由于有的案件涉及到侦查手段，出于保密原因，侦查终结报告不入卷，而卷内其它证据都不能再现这一点，能否对一起案件的自首认定，还就在于这个抓捕材料。那么，它属何种类？笔者有一个不成熟的想法，认为应类归于证人证言，这首缘于证据分类。证据分类研究尽管起始于18世纪英国的边沁，但英美法系国家对证据分类与证据种类一直就是混在一起的。而在我国，证据法学界的证据分类研究在近年内有了较大的进展，形成了通行的分类方法。而笔者之所以认为可归于证人证言，是由于其具有言词证据中的目击（或亲历）、直接的证据属性（当然传来证据、间接证据也具有这种属性），是一种有罪证据，属于控诉证据或本证。从另一层次看，证人出庭作证与警察出庭作证有何区别？适用上，两案有关自首的认定依据是具有有权解释的《解释》，如果没有“形迹可疑”的规定表述，“抓捕经过”也就是侦查部门的一个情况小结或在全案证明上起一些印证作用。

证据材料实是证据资料，是指可以反映事实的具有一定形式的各种材料，如证人证言笔录、鉴定书、证据实物、书面文件、录音和录像带等。在刑事司法中，怎样实现其作为定案证据的转化？周士敏教授对这个问题解释的很明确：西方国家一般把当事人向侦查机关和法庭提供的证据称为证据资料，经法庭根据证据的关联性规则和可采性规则确认后，才能形成法官或陪审团内心确信的证据。我国立法上把证据资料包括在广义的证据概念之内，公安司法机关首先要对证据资料进行程序合法性审查，进而对该资料所反映的事实的客观性以及与待证事实的关联性进行审查和判断，然后确认其证据能力和能否作为定案的根据。

两案有关自首认定造成司法冲突的原由可以说是定案的根据，两个抓捕材料在两家中级法院对自首的同一认定，而为什么在二审的证明过程中则推导出不同的事实呢？山东警方在二审后补充出具的“情况说明”就更使我们对这个问题有了讨论清楚的必要。今年6月，山西省高院举办的“贯彻落实刑事证据‘两个规定’培训班上”，有专家提到这两个规定在文字逻辑上的问题，笔者也认为在《规定》有关死刑案件标准的原则设计上，即在认定事实时，必须“以证据为根据”这一原则，还是有必要再做一些认识的。在1999年课程班听课时，授课老师给我们介绍刑事证明究竟是“以事实为根据”还是“以证据为根据”时，就深为这个命题困惑。现在依然不敢对此认同。以证据为根据？滕兴善让我们的证据给杀了，这显然是以证据为根据杀的，而不是以事实为根据杀的。因为，事实是，已经被他杀死的人在他伏法后又回到了现实生活圈。曾被媒介炒“火”的河北石家庄已被执行死刑的聂树斌强奸杀人案，１０年后又有嫌犯出来供认犯罪的事实就更使这个定案“根据”大打折扣（见《法制日报》，２００５年３月１８日第２版，“河北‘谁是真凶’疑案引人关注——１０年前‘凶手’已被执行死刑  １０年后又有嫌犯供认罪行”）。近期在山西省检察院办理死刑案件培训班上，山西省高院刘冀民副院长讲到一件事：山西郝金安案件在网媒被炒引起最高法领导关注，刘院长说他到北京给高法分管刑事审判的副院长汇报这个案件。但中国最高法院的刑事审判专家听取汇报后也说，呀！这个案子叫我办也只能办出这个结果——从这里我们完全可以推出这样一个肯定判断：在案证据（已收集证据）对事实论证的过程，只能是推导出这样一个结果。事实是证据，但证据不完全是事实。二者有时是一个范畴，有时则不然。该案诉讼的过程和结果正是这样：1、山西省检察院控申部门对郝金安案做了复查，查明了案件本原事实，依照《刑事诉讼规则》提交公诉部门审查；2、复查期间河南警方通报缉拿真凶之一；3、山西省检察院向省公安厅发出缉捕余犯检察建议书；4、余犯归案。这样，案件才真相大白。进而言之，如果案件原一、二审中就已有这些证据，这位专家在这个时空间也不会这样说了，因为，在这里——此前的未然之据才成为大白于天下的已然事实。有的证据原本不是事实，有的证据还在案外。把证据与事实截然对立或者简单含混与一，都是一个危险。以证据来认定事实，这是无可非议的，但并不在于将之作为据以查明事实真相的原则。放到实际中来看这个问题，死刑第二审案件的开庭，首当其冲的便是全国省级检察院的公诉部门，因为省法院对设机构虽然也存在同样情况，但毕竟其在既往书面审的基础上还是原有一定人员设施的（此前只有个别地方死刑二审开庭）。检察机关只能内抽下调筹集兵将应对突如其来的诉讼任务，在原公诉处基础上设立公诉二、三处（各地情况不一），好多老同事见面就问：你们公诉一、二、三处是怎划分的。我们就给人家说，一处是原有公诉业务，办理什么什么云云，二三处是二审出庭，办死刑案件……罗里罗嗦一大堆总觉言不达意。现在是不是可以这样回答了——一处是以事实为根据的，二三处是以证据为根据的。上级院办理刑事案件的几个庭和厅处办是否也可这样一种同理分类？质言之，徒刑案件要依照全国人大制定的《刑事诉讼法》的“以事实为根据”为原则、标准，而死刑案件则拿我们5家规定的“以证据为根据”这个原则、标准？假定夏津县政法委所做的努力能够引起山东高院启动审监程序对黄案再审，对临清警方前后出具的两个材料质证、排除、采信，审结的结果又会是怎样的一个事实？

死刑案件工作是刑事工作的重心。自首成立与否是案件适用死刑的一个法定条件，就低不就高，这应该是在这一法律适用上的原则。但必须尊重事实。而对于侦破、公诉、辩护、审判诉讼诸体而言，不管办理什么样案件，那些司法经验、法律逻辑、事实推定以及与罪名相关的专门知识和基本法律，这都应是所基本必备的素养，核心的要义要把住6个字，一个是我们一直在强调的“认真”二字，还有是为自由心证原则奔波抗争立下了汗马功劳的杜波儿所说的“本诸良心”。死刑案件的办理更是如此。《解释》适用12年来，在本文两案所反映在自首认定上的问题，无论在全国的中级法院有几家出现过该类问题，也无论在侦查、起（抗）诉、裁判的任一环节，都应该是值得严肃地来关注这一问题的。尤其是在把握宽严相济刑事政策的今天。