关于死刑问题的对话

陈有西
中国日报（China Dayly)记者：我国立法机关最近在讨论启动刑法的再一次修订，关于减少死刑相关的问题，想请你谈谈看法。
陈有西：我从网上注意到了国内《南方周末》的报道。这篇报导透露的内容很好，也比较权威，体现了中国这些年关于死刑问题的一些有共识的观点。可以看出赵蕾记者采访了一些高层的刑法专家和最高法院的一些专家。文中说到的一些观点都是大家有共识的，我都非常赞成。
记者：你认为中国刑法中关于死刑的规定主要有哪些有待完善的地方？
陈有西：主要有两大问题。
一是乱，死刑标准不大明确和稳定。这体现在两大类中：一种是“民愤极大、后果严重”如何把握，各个时期的各个舆论导向、社情民意是无法量化的，社会情绪断案、根据群众观念断案，是一个非常抽象的问题，法院无法稳定把握。另一种就是经济犯罪问题，没有法定死刑标准，只有酌定标准，法官自由裁量权太大。受贿数亿的可以不判死刑，受贿几百万上千万的可以判死刑。这样的事例已经太多，导致中国的法院经常被指责，无法自圆其说，结果法院只好什么话都不说，埋起头来判。司法的公开性和公正性荡然无存。这也为权力开预司法，幕后操纵司法提供了极大方便。一旦有了杀与不杀的争议，有关系的拼命找关系，希望有个实权人物的批示影响判决；没有关系的，就在网上大量发贴，从正当的不正当的两个方面去绑架法院作出判决。
二是多，中国死刑刑种过多、死刑罪名过多、实际死刑适用过多。中国刑法在这方面非常落后，是国际上讲不响的一个重要因素。现代社会轻刑化是浪潮，只有中国近三十年中不断增加死刑，而且实际适用的数量是全球之最（不包括非法律程序的杀人和战争）。中国的群众观念、包括司法主流观念，还停留在人类较原始的同态复仇、“杀人偿命”、惩罚吓阻为主的刑罚观念阶段。每当社会不安定了，就靠多判死刑杀人来治理。每个朝代都是这样。群众也接受和拥护这种治理社会的方法。因此，中国重刑主义、主张多设死刑、多实施死刑的法学观念，总是受到肯定，得到官方和群众的拥护。在立法上也很容易通过。八十年代严打的时候，我们的人大常委会连续出台十多个决定，不断增加死刑，一直在人大全票通过。因此，中国的重刑主义、多用死刑有社会基础和群众基础。没有思想启蒙和“人的发现”这一人文阶段，谈减少死刑会比较孤立。因此，中国的刑法学家不容易，是一种“先知先觉者的孤单”。但是，随着国家的开放和观察，对国际司法的比较、现代法学思想的传播，这个问题已经有了很大改观。
记者：你认为这次修改，着重应当注意哪些方面？
陈有西：第一，总体上要减少死刑刑种，废止和合并一些死刑罪名。中国现在有68个可以判处死刑的罪名，这在全球都是惊人的。对政治性质犯罪、侵犯财产性的犯罪、风化性质的犯罪，社会秩序性犯罪，市场行为的犯罪，应当考虑废除死刑，以自由刑代替；只保留严重暴力犯罪如杀人、重伤害、爆炸、严重强奸犯罪、危害公共安全等犯罪的死刑。
第二，提高自由刑的刑期，数罪并罚可以规定到二十年以上，可以考虑设立终身监禁刑，取代无期徒刑。取代死缓刑。现在我国单项刑有期的，最长为十五年。数罪并罚的，可以到二十年。再上就是无期徒刑和死刑。无期由于减刑规定，往往十四五年就释放了，实际上没有终身监禁。而死缓刑同无期差不多，只是慢两年开始减刑，一般十五六年也出来了。因此只有死刑是有威慑力的。如果数罪并罚可以到三十年五十年，再加上有终身监禁刑，对罪行累累的罪犯就可以累加判上去到四五十年，一直关到死，不让他出来危害社会。但是没有必要非得用死刑，用国家法律去杀掉他。
第三，经济犯罪对应数额标准应当提高。中国的经济犯罪定罪量刑标准已经二十年不变了。规定受贿十万判十年。于是法院执行中就按一万一年掌握。以前中国“万元户”就是富人，现在城里有一套房的就是“百万富翁”。发达地区干部一年的工资加奖金福利也超过十万。再规定十万十年已经是非常荒唐的。干部犯罪要么不犯，一犯就都在十万以上。而受贿贪污十万以上到几亿，都在十年到无期之间量刑，很少判杀的。这就象开车，乡村公路挤得要命，高速公路上空空荡荡，量刑都在十年左右挤着。受贿应当根据现中国经济状况，提高到十万一年，百万十年。或者在刑法中干脆去除数额标准，让位给司法解释去确定该项标准，五年一发布。使法院执法适应社会现实。
第四、对死刑实行三审终审。现在全国死刑收归最高法院复核。等于已经三审。但是没有规定检察院、律师参加复核审，是法院关门书面审核，作出决定。应当考虑将最高法院的复核审，也由控辩双方进行抗辩开庭，然后决定是否核准。这有利于提高死刑案件质量，体现对死刑的严格把关。
第五、经济刑法要简化，废止一些罪名。防止对企业行为入罪过多的倾向，为企业松绑。现在针对企业犯罪的罪名过多，如果真正严格执行，绝大多数企业和企业主都落入刑法的法网。税收、非法经营、注册资本、市场秩序方面的犯罪，认真查很少有企业能够逃出法网。特别是历年积累的为了保护国家垄断、保护国有企业而制订的大量罪名，对企业的威慑随时存在，导致法不责众和权力寻租。有的罪名应当合并和废止。如为保护烟草专卖的非法经营罪，保护电信垄断的非法经营罪，在投机倒把罪废止后，早就该废止了。用刑法保护烟草专卖和电信垄断，严重违反市场经济规律，破坏合理竞争，造成资源浪费，扭曲市场规律，保护行业暴利，弊端极大，也没有必要。
记者：关于废除死刑问题，你有什么看法？你觉得离取消死刑我们还有多远的路呢？
陈有西： 在中国，完全取消死刑，同开放枪支管理一样，并不现实。中国的传统文化和国民性，适当保留对恶性暴力犯罪、对其他人人身伤害犯罪的死刑，还是必要的。我给你推荐一篇文章，。此文很好，你也可以引用。这个律师也很有名，是中国真正有思想的律师之一。
记者：张培鸿的？我知道他。
陈有西：这就好。这家伙比我解放，主张废除死刑。你看看他的观点吧。
记者：谢谢！那在对老年人限制死刑方面，您有什么看法？
陈有西:这我觉得没有必要。可以在个案审判中由法官酌定，不必写入法律。因为有些年老的人并不一定就是弱者，杀人、强奸照样是很恶劣的。对确实事属可矜的，可以由法官审理时个案处理，一般也不会判死刑。
记者：对延长刑期，你有什么看法？
陈有西：这一点，我也同意高铭暄教授的观点，在考虑以长刑代死刑的时候，也要防止重刑化倾向，防止搞出象外国一样累加刑期有上百年的现象，可以设个上限。（2010，7，23，中国.北京 -- 英国.谢菲尔德,网络采访）
“少杀”不过是权宜之计
张培鸿
在刑法分则规定的480多个罪名中，有68个可以判处死刑。这一比例，使得中国成为世界上死刑罪名最多的国家（当然不能跟那些没有刑法或者刑法形同虚设的国家比），同时也是实际执行死刑人数最多的国家（同理，不能跟那些天天战乱或者随意处决人民的国家比）。
究竟每年有多少人被执行死刑，恐怕是一个典型的国家秘密，据称知道这个数字的人在全世界都只有个位数。但是，知道我们国家是全世界判决并执行死刑人数最多的国家（由于缺乏具体数据，这里指的是绝对数字），在世界上早已是一个公开的秘密。
这个秘密，越来越成为外交和政治博弈中的不利因素。
有鉴于此，在不伤筋动骨的前提下，国家采取了一系列措施，控制死刑滥用。
一个典型的例证，就是在2007年将核准死刑的权力由地方高院上收到最高法院。有数据说（由于众所周知的原因，本人无法保证该数据的准确性），最高法院不予核准死刑的比例，大概在15%-20%左右。
这无疑是相当大的一个进步，因为15%到20%的这些案子，会变成类似判例的东西，促使地方法院在一审和二审时将本来已经判处死刑或者拟判处死刑的案子，直接改判死缓或者无期徒刑。这样一来，一方面报送最高法院复核的案子少了，报上去的再被否定掉15%到20%，最终减少的死刑总数，就绝对不止20%。
正如事情都有正反两面，死刑核准权上收也有新的“烦恼”。
过去，死刑的判决和执行散布在各个地方的高院中，信息收集好似攀登蜀道。现在，只是最高法院位于宣武某处的一幢大楼里，就集中了全国全部的死刑案件。好事者不难从核准死刑的速度、效率、法官人数、热点案件的蛛丝马迹，乃至大楼加班的灯火迹象等缝隙中，进行丰富的联想和揣测，从而得到所谓最保守的数字。这个数字尽管相比过去已经大大减少，依然是一个，嗯，蛮吓人的数字。
于是，缓解压力的最终解决之道，还是必须回到源头处寻找。
最近有媒体报道，中国在酝酿修改刑法以减少死刑罪名。这么说来，有关方面还是不打算走彻底废除死刑的捷径。
那么，有哪些死刑罪名可以减少呢？
一是无被害人犯罪的死刑？走私案件可以废，那么毒品走私呢？组织卖淫可以废，那么强迫卖淫呢？
二是经济犯罪和职务犯罪的死刑？你倒是把职务犯罪的死刑废废看，如果贪污受贿可以不杀，难道法律都是给老百姓定的？
三是很少适用的死刑罪名？比如传授犯罪方法。这个罪名固然用得少，但是危害国家安全罪里的12个罪名有7个可以判死刑，实际执行的也很少，要不要一起废了？
所以说，解决死刑问题只有彻底废除，否则根本不可能一碗水端平。
废除死刑后，作为终身监禁的无期徒刑可以保留，但是必须服满20年才能假释。有期徒刑的最长刑期应当延长至20年，数罪并罚可以到30年。
你当然会认为我这是幻想，其实不是的。
我再说一遍，当最高法院核准的死刑依然发现冤假错案的时候，死刑就到头了。
刑法酝酿第八次大修:
死刑少了,坐牢久了
南方报业新闻 时间: 2010年07月22日 来源: 南方周末
作者：赵蕾
2010年7月7日,文强被执行死刑,重庆出现多个标语。在中国,提出对腐败犯罪废除死刑的人,会遭到普通公众的痛斥。CFP/图
■大修着重两点:一是“少杀”,削减死刑罪名,控制死刑适用；二是“长关”,严格控制减刑和假释的适用,解决现实中死缓和无期徒刑实际服刑过短的问题。
■这将是1979年第一部刑法颁行以来,中国的立法机关第一次削减死刑罪名。这同时意味着,中国在继2007年死刑复核权收归最高法院后,在控制死刑方面的又一次实质进步。
□本报记者赵蕾
在中国,有多少种犯罪可以被判处死刑?答案是:68种。这个数字使中国成为世界上拥有死刑罪名最多的国家之一。
然而,真实的情况是,很多罪名从未被适用过死刑,它们只是被书写在刑法条文里,充当着“纸老虎”。
有学者考证过,实践中最常用死刑的,分别是故意杀人罪、抢劫罪、故意伤害罪和毒品犯罪。使用频率高的主要是暴力犯罪,除此之外的44种非暴力犯罪的“理论”死刑,要么很少使用,要么干脆是虚设。
减少死刑罪名,进而限制使用死刑,学界精英们经年的呼声在第八次刑法大修中将有所体现。
作为司法改革的重要内容,刑法的修改从去年开始进入密集调研期,今年初形成初步意见,得到了高层领导的首肯。在进一步讨论敲定后,有消息称,修改草案可能在8月提交全国人大常委会第一次审议。
废除三类死罪
“从世界潮流看,这么多死刑没有必要,对国际形象也没有好处,不一定能达到预防犯罪的目的。”
之前几次刑法的修改主要集中在具体罪名上,据南方周末记者了解,这次大修将着重两点:一是“少杀”,削减死刑罪名,控制死刑适用；二是“长关”,严格限制减刑和假释的适用,解决死缓和无期徒刑实际服刑过短的问题。
到底有多少个死罪将被废除?被全国人大征求过意见的法律学者均拒绝透露具体数目。
据他们介绍,这次废除的死罪有三类。一类是长期以来很少适用死刑的犯罪,比如传授犯罪方法罪；二是从社会危害性等因素考虑不需要适用死刑的犯罪,所谓“杀鸡无须用牛刀”,主要针对部分经济犯罪；三是通过立法技术的调整可以解决的犯罪,比如拐卖妇女、儿童罪。
多年来每次提到废除死刑罪名时,学界常举的例子,就是传授犯罪方法罪。这个著名的罪名诞生于1983年,基于当时“一些老流氓、惯犯、教唆犯猖狂地传授犯罪方法,教唆青少年犯罪,对社会危害极大”的严峻形势,刑法规定对情节特别严重的传授犯罪方法罪犯适用无期徒刑和死刑。
传授犯罪方法罪只是那个时期陡然增加的数十个死罪之一。1983年严打以后,立法机关通过颁布单行刑法,使死刑罪名从1979年的28个增加到1997年的68个,增幅接近一倍多。
1997年修改刑法时,有学者提出,传授犯罪方法罪的犯罪分子并不直接作案,罪行也没达到必须判死刑的严重程度,认为死刑太重,建议取消,但没有得到人大的采纳,当年刑法在削减死刑罪名上最终无所作为。但乐观的学者认为,那一年没有增加死刑罪名本身就是一种进步,毕竟当年刑法大修一下新增了一百多个罪名。
这次刑法修改还将增加老人不适用死刑的规定。目前对于年龄上限的规定还存在争议。学者们多数主张70岁以上不适用死刑,另一种意见是75岁以上。2003年,一位88岁老人因故意杀人被湖南衡阳中院判处死刑。法官在判决书中特别指出,被告人虽年近九旬,但这不构成从轻处罚情节,理应严惩。此事一度引发对老年人该不该适用死刑的讨论。
多数业界人士认为,老人犯罪多跟个人智商和判断力下降有关,对其适用死刑缺乏人道,另外,对老人适用死刑很难起到刑罚的威慑作用。
著名刑法学教授高铭暄介绍,矜老恤幼是我国古代刑事法律中的传统,周朝开始就有相关规定。现行刑法规定了犯罪时不满18周岁的未成年人不适用死刑,相应地,对于一定岁数的老年人,也应该排除死刑的适用。
高教授认为,中国司法实践中对60岁以上判死刑的并不多见,对老人免除死刑,虽然受益的人不多,但可以彰显刑罚的人性化,体现社会文明的进步。2005年中央提出宽严相济刑事政策后,对死刑的控制成为刑事司法和立法中的重要课题,尤其是在2007年死刑复核权收归最高法院以后,立法上控制死刑势在必行。“从世界潮流看,这么多死刑没有必要,对国际形象也没有好处,不一定能达到预防犯罪的目的。”北京大学刑法学教授储槐植说。他参加了7月初全国人大法工委刑法室召开的征求学者意见会。
同样与会的刑法学者高铭暄向南方周末记者表示,中国想从立法上逐步废除死刑罪名,需要分几步走,首先是非暴力犯罪、经济犯罪,最后才是跟人命有关的犯罪。跟吏治相关的贪污贿赂犯罪的死刑废除,同样尚待时日。
延长坐牢时间
死缓犯的实际执行期限一般不会超过二十年,有的甚至只有十三四年,无期徒刑罪犯一般服刑十五年即可出狱。
北京大学刑法学教授陈兴良打过比方,如果说我国刑罚的整体威慑力是100分,死刑贡献了80分,生刑贡献了20分。
随着对死刑的控制越来越多,死刑所占的分值越来越低,生刑的实际执行情况就越显得重要。据最高法院有关人士透露,死刑复核权收回以来,超过10％的死刑案件被改判为死缓或无期徒刑。“死刑复核后给改判成无期,无期执行了没几年就放出来了,被害人家属会怎么想?”最高法院刑庭一位法官说,“少杀”在一定程度上必须依赖于“长关”。
最高法院有关人士去年在回答网友提问时说,将适时向人大提出建议,延长有期徒刑的最高刑期。主管死刑复核的副院长张军,曾主张设立20年、30年以上的长期刑,以逐渐减少死刑。这也是刑法学界颇为流行的一派观点,有人甚至提出设立终身监禁来逐步代替死刑。
到底如何延长有期徒刑的最高刑期,一直存在争议。现在一个单独罪名的有期徒刑最长刑期是15年,数罪并罚的最长不超过20年。一种观点主张将有期徒刑普遍延长,由15年延长至20至25年；另外一种意见则是,将死缓、无期徒刑都减为有期徒刑,刑期规定为20年。
高铭暄对此持反对意见,他认为,如果刑期普遍延长,那么整个刑罚体系将趋向严厉,不符合目前宽严相济的刑事政策。据了解,立法机关最终可能的做法是,对废止死刑的罪名考虑配置刑期较长的有期徒刑,对那些不适用死刑或死缓的严重犯罪人限制适用减刑或者假释,并有可能适当提高个别情况下严重暴力犯罪数罪并罚后的总刑期,让其超过20年。
减刑过滥过快在近年来较为普遍。外界熟知的例子有,上海富商周正毅第一次入狱,4名干警非法为其操作减刑落马。官员获罪后实际服刑的时间普遍不长,更为舆论诟病。坊间更有戏言,“死缓等于12年”,事实证明似乎也非戏言。今年5月最高人民法院机关报发表署名“最高法院审判监督庭”的文章,其中透露,实践中,死缓犯的实际执行期限一般不会超过二十年,有的甚至只有十三四年,无期徒刑罪犯一般服刑十五年即可出狱,有的只有十一二年。
今年初最高法院的文件中已经规定,对于职务犯罪案件,尤其是原为县处级以上领导干部罪犯的减刑、假释案件,要一律开庭审理；对于故意杀人、抢劫、故意伤害等严重危害社会治安的暴力犯罪分子,有组织犯罪案件的首要分子和其他主犯以及其他重大、有影响案件罪犯的减刑,假释,原则上也要开庭审理。对于由于条件所限,不能开庭审理的减刑、假释案件,要在羁押场所公示,接受其他在押罪犯的监督。
这些规定的精神都将在即将公布的刑法修正草案中得到体现。几位参与了本轮刑法修改的学者对这次修改的总体印象是,贯彻了当宽则宽、当严则严的精神,但“宽”的成分多一些。