神马文学网法律案例分析
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法律案例分析，急！！！
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2006年1月某日，本市田林路好又多超市内，姜女士正在采购速冻水饺。因多拿了几个塑料袋，姜女士与速冻柜台女营业员小张发生争执并动手，后被劝开。姜女士继续购物，并至收银台付款。不料。小张突然冲上前来对姜女士动手，后姜女士被送至医院，诊断为右锁骨骨折。要求：1． 如果姜女士提起诉讼，可以要求的赔偿项目包括那些？项目名称解释以及依据并初步确定各项的赔偿金额2． 姜女士需要状告的对象是谁？商场还是小张？理由3． 请介绍合同纠纷与侵权纠纷的联系与区别分析本案所涉及的是哪种纠纷，理由4． 请归纳本案原被告争议的焦点5． 请介绍一下民事证据种类及相关证据制度本案涉及的又有哪些6． 请介绍一下调取证据基本途径7． 如何证明姜女士的伤确实是小张所为而不是自己不小心摔伤或者其他原因。如何收集证据8． 你应该如何收集证据证明：小张与姜女士之间存在雇用关系？列举所涉及的法律条款9． 请你为小张草拟法庭辩论阶段书面意见法律基础课上的案例分析。哭泣，真是一窍不通啊各位大虾帮帮忙啊，急！！！！
问题补充：那大家就看着会的回答就好吧，挑个顺眼的回答一下真是没办法5.6.7.我写好了，最好帮忙写个最后一题的法庭辩论阶段书面意见 吧，这东西完全不知道的，我都不是法律专业的拜托拜托啦～～～～～～
提问者：悠悠柳子心 -一级
最佳答案
1． 如果姜女士提起诉讼，可以要求的赔偿项目包括那些？ 项目名称解释以及依据并初步确定各项的赔偿金额。如果姜女士提起诉讼，可以要求的赔偿项目包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。法律依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》http://www.mslv.net/rssh/Article_Show.asp?ArticleID=67第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。一、医疗费（一）解释：医疗费是指为了使直接遭受人身伤害的人恢复健康、进行医疗诊治的过程中所花费的必要费用。（二）依据：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生数额确定。器官功能恢复训练所必要康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。2、《民法通则》第119条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。3、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第144条：医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。（三）赔偿金额：医疗费＝诊疗费＋医药费＋住院费二、误工费（一）解释：误工费是指受害人因遭受人身伤害，致使无法进行正常工作或进行正常经营活动而丧失的工资收入或者经营收入。是一种积极的财产减损，表现为财产的应增加而未增加。（二）依据：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第145条：经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。（三）赔偿金额：1、受害人有固定收入的：误工费赔偿金额＝受害人工资（元／天）X误工时间（天）2、受害人无固定收入的，根据其能否举证证明其最近三年的平均收入状况，区分处理。（1）能证明的：误工费赔偿金额＝受害人最近三年平均收入（元／天）X误工时间（天）（2）不能证明的，误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算：误工费赔偿金额＝受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资（元／天）X误工时间（天）3、在确定误工时间时，一般以医院建休为准。如果受害人因伤致残的，则误工时间可以定至定残日的前一天。三、护理费（一）解释：护理费是指受害人因遭受相当程度的人身损害，其行动能力和自理能力有了一定程度的降低。为了帮助其进行正常的生活，在医疗诊治和修养康复期间，根据医院的意见或司法鉴定，委派专人对其进行护理，并因此所需支出的费用。护理费只发生在某些程度的人身损害中，一般以生活能力是否减损为判断标准。在伤残等重大伤害中，护理费的发生是必须的。（二）依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。（三）赔偿金额：护理费的计算可以依据护理人员有无收入而区别对待：1、 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算护理费赔偿金额＝护理人工资（元／天）X护理期限（天）2、 护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费赔偿金额＝护理标准（元／天）X护理期限（天）四、交通费（一）解释：交通费是指受害人及其必要的陪护人在就医或者转院治疗过程中，因需乘坐交通工具而实际发生的费用。（二）依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。（三）赔偿金额：交通费赔偿金额＝就医、转院实际发生的交通费用五、住宿费（一）解释：住宿费是指在人身伤害事件发生后，受害人及其必要的陪护人员有必要到外地进行治疗时，因客观原因不能住院而需要居住在旅馆或者招待所等地所支出的费用。（二）依据：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。（三）赔偿数额：住宿费赔偿金额＝国家机关一般工作人员出差住宿标准X住宿时间六、住院伙食补助费（一）解释：住院伙食补助费是指受害人在住院治疗期间因为必要的饮食消费而有权要求的补助。在受害人缺有必要到外地治疗，因客观原因不能住院的情况下，受害人本人及其护理人员实际发生的住宿费和伙食费，也属于住院伙食补助费的范畴。（二）依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条：职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。（三）赔偿数额：住院伙食补助费＝当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准X住院天数七、营养费（一）解释：营养费是指受害人在诊疗期间，为了及时恢复健康，在医生的指导和要求下，为购买营养物品所支出的费用。（二）依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。（三）赔偿数额：营养费＝实际发生的必要营养费用2． 姜女士需要状告的对象是谁？商场还是小张？理由被告的商城与小张之间存在雇佣关系或劳动关系，虽然两者是不同的法律关系，但是对于雇员或劳动者在在从事雇佣活动中致人损害的这部分均适用（如果是雇佣关系为适用）或参照（如果是劳动关系为参照）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。@@@从第九条第二款中对“从事雇佣活动”的解释可以看出，小张的行为属于其个人的行为（殴打顾客），与商城授权小张的职务范围无关，也没有内在联系，且本案中姜女士刚开始时也动手了，此行为显然与购物的合同行为无关。因此，从侵权行为法的角度，姜女士需要状告的对象是小张，而不是商城。题外话：个人认为从司法实践中消费者权益法的角度，经营者存在对消费者合理范围内的注意义务，因此，作为消费者可以用《中华人民共和国消费者权益保护法》http://www.gdgs.gov.cn/cyfg/XFZQYBHf.htm第七条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。在劝开后。姜女士继续购物，并至收银台付款。这时商城是否尽到了对顾客的保护义务。后来小张突然冲上前来对姜女士动手，商城是否存在疏忽大意的过失？消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。以此起诉商城未尽到注意义务。因此，个人认为从司法实践的角度两者均可起诉。而不是仅仅起诉某一方。3． 请介绍合同纠纷与侵权纠纷的联系与区别。分析本案所涉及的是哪种纠纷，理由违约责任与侵权责任的主要区别在以下几个方面：（一）在构成要件上。我国《合同法》规定的是无过错责任，而侵权行为一般是采用过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉讼理由的，无需举证对方有过错；以侵权责任为诉讼理由的，则需证明对方有过错。另外，侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要，其所引起的侵权责任也以损害为构成要件，而违约行为和违约责任，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害的实际发生为其构成要件。（二）在赔偿范围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依我国《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，其赔偿范围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。（三）在责任方式上。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。（四）在免责条件上。违约责任中除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。而在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。（五）在对第三人的责任中有所不同。违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。本案中涉及的是侵权纠纷，因为姜女士采购水饺的行为虽然是与商城成立合同关系，但是，两者并没有在合同范围内产生纠纷，而小张突然冲上前来对姜女士动手，导致姜女士受伤入院的行为，属于商城雇员对顾客的侵犯人身权的行为。显然双方存在的是侵权纠纷，而非合同纠纷。4． 请归纳本案原被告争议的焦点：一，如果起诉商城，案件的焦点在于姜女士与速冻柜台女营业员小张发生争执并动手后，商城是否尽到了合理的安全注意义务，防止商城内的侵权行为激化，导致顾客的人身安全受损，本案中，纠纷被劝开后，姜女士继续购物，并至收银台付款。这时，商城是否应当派遣保安或其他工作人员防止，小张继续对姜女士动手。二，如果起诉小张，案件的焦点在于谁对发生争执负有主要或全部的过错，如果是被侵权人（姜女士）也存在过错，可以适当减轻侵权人（小张）的赔偿责任。而小张对姜女士的侵权事实和伤害结果较为明显，因此，不太可能成为案件的争议焦点。5.6.7.你已经写好了，我就不阐释了。8． 你应该如何收集证据证明：小张与姜女士之间存在雇用关系？ 列举所涉及的法律条款这个问题的题目应该有误，小张与姜女士之间不可能存在雇佣关系，小张和商城之间才可能存在雇佣关系或劳动关系。9． 请你为小张草拟法庭辩论阶段书面意见辩论意见书通过刚才的法庭调查，本代理人发表以下辩论意见， 有一份书面的代理词在庭后提交给法庭，其中的内容不在重复了，现就双方争议的关于被告行为是否构成侵权发表以下意见，请法庭予以记录：1．关于法律规定：（1）根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被告的商城与小张之间存在雇佣关系（或劳动关系），因此，雇员小张在从事雇佣活动中发生了致人损害的，雇主商城应当承担赔偿责任。（2）根据我国《民法通则》第一百三十一条的规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中原告姜女士未通过与店员小张进行协商，私自多拿了几个塑料袋，才发生小张发生争执并动手的事情，在发生纠纷的过程中，原告姜女士的行为和言论存在明显的过错，因此，对于被告小张的赔偿责任，法院可根据原告姜女士行为的过错予以减轻。2、关于涉案当事人的行为是属于斗殴还是伤害侵权，被告小张是否是职务行为的性质认定问题：本案中，原告姜女士未经权利人许可私自多拿了几个塑料袋，挑起争端，因此，被告小张为了维护雇主的利益，而与原告发生争议，被告小张的对其管理的物品进行合理合法处分的行为属于职务授权的行为，因此，属于从事从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。原告姜女士的执意单方拿取商城物品的行为属于对商城物权的侵权行为。从而引发了后续的侵权纠纷，因此，双方后续的身体接触和打斗应当属于斗殴，原告的行为存在违法性，应对自己的行为引发的后果承担相应的责任。
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回答者：法学院法老周捷 -十一级
2007-5-19 15:02
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提问者对于答案的评价：
您实在是太厉害了！！感激涕零～～
法律案例分析，急！！！
悬赏分：30 - 解决时间：2007-5-20 19:192006年1月某日，本市田林路好又多超市内，姜女士正在采购速冻水饺。因多拿了几个塑料袋，姜女士与速冻柜台女营业员小张发生争执并动手，后被劝开。姜女士继续购物，并至收银台付款。不料。小张突然冲上前来对姜女士动手，后姜女士被送至医院，诊断为右锁骨骨折。要求：1． 如果姜女士提起诉讼，可以要求的赔偿项目包括那些？项目名称解释以及依据并初步确定各项的赔偿金额2． 姜女士需要状告的对象是谁？商场还是小张？理由3． 请介绍合同纠纷与侵权纠纷的联系与区别分析本案所涉及的是哪种纠纷，理由4． 请归纳本案原被告争议的焦点5． 请介绍一下民事证据种类及相关证据制度本案涉及的又有哪些6． 请介绍一下调取证据基本途径7． 如何证明姜女士的伤确实是小张所为而不是自己不小心摔伤或者其他原因。如何收集证据8． 你应该如何收集证据证明：小张与姜女士之间存在雇用关系？列举所涉及的法律条款9． 请你为小张草拟法庭辩论阶段书面意见法律基础课上的案例分析。哭泣，真是一窍不通啊各位大虾帮帮忙啊，急！！！！
问题补充：那大家就看着会的回答就好吧，挑个顺眼的回答一下真是没办法5.6.7.我写好了，最好帮忙写个最后一题的法庭辩论阶段书面意见 吧，这东西完全不知道的，我都不是法律专业的拜托拜托啦～～～～～～
提问者：悠悠柳子心 -一级
最佳答案
1． 如果姜女士提起诉讼，可以要求的赔偿项目包括那些？ 项目名称解释以及依据并初步确定各项的赔偿金额。如果姜女士提起诉讼，可以要求的赔偿项目包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。法律依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》http://www.mslv.net/rssh/Article_Show.asp?ArticleID=67第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。一、医疗费（一）解释：医疗费是指为了使直接遭受人身伤害的人恢复健康、进行医疗诊治的过程中所花费的必要费用。（二）依据：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生数额确定。器官功能恢复训练所必要康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。2、《民法通则》第119条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。3、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第144条：医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。（三）赔偿金额：医疗费＝诊疗费＋医药费＋住院费二、误工费（一）解释：误工费是指受害人因遭受人身伤害，致使无法进行正常工作或进行正常经营活动而丧失的工资收入或者经营收入。是一种积极的财产减损，表现为财产的应增加而未增加。（二）依据：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第145条：经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。（三）赔偿金额：1、受害人有固定收入的：误工费赔偿金额＝受害人工资（元／天）X误工时间（天）2、受害人无固定收入的，根据其能否举证证明其最近三年的平均收入状况，区分处理。（1）能证明的：误工费赔偿金额＝受害人最近三年平均收入（元／天）X误工时间（天）（2）不能证明的，误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算：误工费赔偿金额＝受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资（元／天）X误工时间（天）3、在确定误工时间时，一般以医院建休为准。如果受害人因伤致残的，则误工时间可以定至定残日的前一天。三、护理费（一）解释：护理费是指受害人因遭受相当程度的人身损害，其行动能力和自理能力有了一定程度的降低。为了帮助其进行正常的生活，在医疗诊治和修养康复期间，根据医院的意见或司法鉴定，委派专人对其进行护理，并因此所需支出的费用。护理费只发生在某些程度的人身损害中，一般以生活能力是否减损为判断标准。在伤残等重大伤害中，护理费的发生是必须的。（二）依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。（三）赔偿金额：护理费的计算可以依据护理人员有无收入而区别对待：1、 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算护理费赔偿金额＝护理人工资（元／天）X护理期限（天）2、 护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费赔偿金额＝护理标准（元／天）X护理期限（天）四、交通费（一）解释：交通费是指受害人及其必要的陪护人在就医或者转院治疗过程中，因需乘坐交通工具而实际发生的费用。（二）依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。（三）赔偿金额：交通费赔偿金额＝就医、转院实际发生的交通费用五、住宿费（一）解释：住宿费是指在人身伤害事件发生后，受害人及其必要的陪护人员有必要到外地进行治疗时，因客观原因不能住院而需要居住在旅馆或者招待所等地所支出的费用。（二）依据：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。（三）赔偿数额：住宿费赔偿金额＝国家机关一般工作人员出差住宿标准X住宿时间六、住院伙食补助费（一）解释：住院伙食补助费是指受害人在住院治疗期间因为必要的饮食消费而有权要求的补助。在受害人缺有必要到外地治疗，因客观原因不能住院的情况下，受害人本人及其护理人员实际发生的住宿费和伙食费，也属于住院伙食补助费的范畴。（二）依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条：职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。（三）赔偿数额：住院伙食补助费＝当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准X住院天数七、营养费（一）解释：营养费是指受害人在诊疗期间，为了及时恢复健康，在医生的指导和要求下，为购买营养物品所支出的费用。（二）依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。（三）赔偿数额：营养费＝实际发生的必要营养费用2． 姜女士需要状告的对象是谁？商场还是小张？理由被告的商城与小张之间存在雇佣关系或劳动关系，虽然两者是不同的法律关系，但是对于雇员或劳动者在在从事雇佣活动中致人损害的这部分均适用（如果是雇佣关系为适用）或参照（如果是劳动关系为参照）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。@@@从第九条第二款中对“从事雇佣活动”的解释可以看出，小张的行为属于其个人的行为（殴打顾客），与商城授权小张的职务范围无关，也没有内在联系，且本案中姜女士刚开始时也动手了，此行为显然与购物的合同行为无关。因此，从侵权行为法的角度，姜女士需要状告的对象是小张，而不是商城。题外话：个人认为从司法实践中消费者权益法的角度，经营者存在对消费者合理范围内的注意义务，因此，作为消费者可以用《中华人民共和国消费者权益保护法》http://www.gdgs.gov.cn/cyfg/XFZQYBHf.htm第七条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。在劝开后。姜女士继续购物，并至收银台付款。这时商城是否尽到了对顾客的保护义务。后来小张突然冲上前来对姜女士动手，商城是否存在疏忽大意的过失？消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。以此起诉商城未尽到注意义务。因此，个人认为从司法实践的角度两者均可起诉。而不是仅仅起诉某一方。3． 请介绍合同纠纷与侵权纠纷的联系与区别。分析本案所涉及的是哪种纠纷，理由违约责任与侵权责任的主要区别在以下几个方面：（一）在构成要件上。我国《合同法》规定的是无过错责任，而侵权行为一般是采用过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉讼理由的，无需举证对方有过错；以侵权责任为诉讼理由的，则需证明对方有过错。另外，侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要，其所引起的侵权责任也以损害为构成要件，而违约行为和违约责任，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害的实际发生为其构成要件。（二）在赔偿范围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依我国《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，其赔偿范围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。（三）在责任方式上。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。（四）在免责条件上。违约责任中除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。而在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。（五）在对第三人的责任中有所不同。违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。本案中涉及的是侵权纠纷，因为姜女士采购水饺的行为虽然是与商城成立合同关系，但是，两者并没有在合同范围内产生纠纷，而小张突然冲上前来对姜女士动手，导致姜女士受伤入院的行为，属于商城雇员对顾客的侵犯人身权的行为。显然双方存在的是侵权纠纷，而非合同纠纷。4． 请归纳本案原被告争议的焦点：一，如果起诉商城，案件的焦点在于姜女士与速冻柜台女营业员小张发生争执并动手后，商城是否尽到了合理的安全注意义务，防止商城内的侵权行为激化，导致顾客的人身安全受损，本案中，纠纷被劝开后，姜女士继续购物，并至收银台付款。这时，商城是否应当派遣保安或其他工作人员防止，小张继续对姜女士动手。二，如果起诉小张，案件的焦点在于谁对发生争执负有主要或全部的过错，如果是被侵权人（姜女士）也存在过错，可以适当减轻侵权人（小张）的赔偿责任。而小张对姜女士的侵权事实和伤害结果较为明显，因此，不太可能成为案件的争议焦点。5.6.7.你已经写好了，我就不阐释了。8． 你应该如何收集证据证明：小张与姜女士之间存在雇用关系？ 列举所涉及的法律条款这个问题的题目应该有误，小张与姜女士之间不可能存在雇佣关系，小张和商城之间才可能存在雇佣关系或劳动关系。9． 请你为小张草拟法庭辩论阶段书面意见辩论意见书通过刚才的法庭调查，本代理人发表以下辩论意见， 有一份书面的代理词在庭后提交给法庭，其中的内容不在重复了，现就双方争议的关于被告行为是否构成侵权发表以下意见，请法庭予以记录：1．关于法律规定：（1）根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被告的商城与小张之间存在雇佣关系（或劳动关系），因此，雇员小张在从事雇佣活动中发生了致人损害的，雇主商城应当承担赔偿责任。（2）根据我国《民法通则》第一百三十一条的规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中原告姜女士未通过与店员小张进行协商，私自多拿了几个塑料袋，才发生小张发生争执并动手的事情，在发生纠纷的过程中，原告姜女士的行为和言论存在明显的过错，因此，对于被告小张的赔偿责任，法院可根据原告姜女士行为的过错予以减轻。2、关于涉案当事人的行为是属于斗殴还是伤害侵权，被告小张是否是职务行为的性质认定问题：本案中，原告姜女士未经权利人许可私自多拿了几个塑料袋，挑起争端，因此，被告小张为了维护雇主的利益，而与原告发生争议，被告小张的对其管理的物品进行合理合法处分的行为属于职务授权的行为，因此，属于从事从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。原告姜女士的执意单方拿取商城物品的行为属于对商城物权的侵权行为。从而引发了后续的侵权纠纷，因此，双方后续的身体接触和打斗应当属于斗殴，原告的行为存在违法性，应对自己的行为引发的后果承担相应的责任。
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回答者：法学院法老周捷 -十一级
2007-5-19 15:02我来评论>>
提问者对于答案的评价：
您实在是太厉害了！！感激涕零～～