本网特别报道：拿什么打破刑讯逼供下的非法证据？

■编者按:

一个不争甚至不为人避讳的事实是，众多冤假错案的背后隐藏着一个共同的名词:刑讯逼供。从过分追求口供到不择手段审讯，再到监督机制缺失下的错案生成，刑讯逼供与刑事错案的微妙联结在拷问着司法公正和制度完善。

近期接连举行的两场研讨会透露了当局和法律界向刑事错案生成机理宣战的信息。“完善证据制度，预防刑事错案”研讨会上流露出了一条震撼信息:刑讯逼供所取得的证据将被否定；而“反酷刑与中国司法改革”研讨会则将关注点放在了非法证据如何排除这一刑事错案最关键症结之上。

8月8日，一场香港法庭的审判被“搬到”了北京。

庭审中，涉嫌故意伤害的被告人吴奇利一句“侦办人员对我刑讯逼供”以及红肿的手腕“抢”走了法官的视线。

在接下来两个小时的审理中，香港高等法院大法官彭键基、两位辩护人香港大律师潘展平、水佳丽对被告人和侦办人员展开了连珠炮般的发问，但提出的问题却是:警方在审讯前是否向被告人提交“羁押人士通知书”、被告人上厕所时是否有警员对其进行威胁、手铐是不是越来越紧、是否在深夜被告人没有充分休息的情况下审讯等“琐事”。

最后的结果更是出乎意料:法官通过“琐碎”的提问得出结论，认为警方提供的被告人口供并不是其自愿作出，从而否认其为判案依据。

这场庭审是北京大学法学院主办的“反酷刑与中国司法改革”专题研讨会的特设环节，同在场的80多位国家立法、司法机关及法律界人士、学者一样，《法制日报周末》记者亦为香港法官对非法证据的敏锐与“计较”而惊奇。

而这样的场景，今后或将广泛出现在内地法庭之上。这源自于杜培武、李久明、佘祥林、腾兴善等冤错案件所引发的社会反思，以及司法部门对错案产生的重要路径——刑讯逼供与非法证据的整治决心。

离开口供无法办案？

实际上在此次研讨会召开之前，已有震撼性消息流出:“最高检将以死刑案件为切入点，出台《死刑案件审查、运用证据若干问题的规定》，刑讯逼供所取得的证据将被否定”。

8月5日到6日，最高人民检察院公诉厅、宁夏回族自治区人民检察院和中国人民大学刑事法律科学研究中心在宁夏银川联合主办“完善证据制度，预防刑事错案”研讨会，最高检公诉厅与会官员透露了上述信息。

据中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任何家弘教授主持的问卷调查显示，60%的调查对象选择“刑讯逼供”是“最有可能导致被告人作出虚假供述的因素”。

这一数字间接得到了司法部门的佐证，最高检公诉厅一位参与了全国性错案调研和重点错案复查工作的官员介绍，错案的形成具有一定的共性，“刑讯逼供占调查错案的很大一个比例”。

在上述复查工作中，最高检公诉厅在对2004年以来的错案统计分析归纳后发现:错案罪名相对集中于重罪，如故意杀人、抢劫、强奸、毒品案等。

而这些案件存在一些明显的共同点:“领导”重视甚至“限时破案”，审讯嫌疑人环境封闭，侦查活动缺少律师和检察机关监督……这些特征，为刑讯逼供的滋生提供了“温床”，甚至有检察官比喻，刑讯逼供就像是“臭豆腐”:闻起来臭，吃起来香，管用。

中国人民公安大学治安系副主任周欣教授也有这样的困惑，他在给来自公安机关的学员上课时，不遗余力地向他们“灌输”人性化司法与人权保障的理念，然而还是有很多人“听不进去”。

在现实的侦查活动中，刑讯逼供有着“良好”的“投资回报比”。

刑讯逼供可以获得口供，能够破案并且破案将为办案人员带来一系列切身利益，刑讯逼供还能起到一定威慑犯罪的效果，收益颇丰；有关机关为刑讯逼供支付的直接物质成本却很低，因动用刑讯逼供而不能破案或者被追究法律责任、承担经济赔偿，以及受到社会谴责的风险均较小。

周欣还听到了更加直白的原因:离开口供根本就无法办案。

当然，对侦查机关过分依赖“口供”的批评并未达到否定的程度，北京师范大学刑事法律科学研究院毛利新副教授即认为，现实的路径是对追求口供的天然倾向保持应有的警惕，并通过制度设计来层层设防。

多种手段杜绝刑讯逼供

横亘在消除刑讯逼供面前的难题是，酷刑得到的口供并不全是嫌疑人的“违心招供”，甚至绝大多数情况是嫌疑人供认了自己实际犯下的罪行。那么，如果刑讯得到的口供是真实的，该怎么办？

这个时候，还应该一刀切地对刑讯逼供得到的信息全部不予认定吗？

紧接着这个没有得出答案的问题，知名刑辩律师钱列阳又抛出了另一个更为尖锐的问题:如果要建立程序正义，势必要放一部分坏人逃脱法网，社会公众能不能接受？

面对一连串棘手的难题，似乎只有一个“一叶障目”的做法可以避免尴尬:嫌疑人从开始就保持沉默。就像西方警匪片一样，警方赶到案发现场，第一句话就是“你有权保持沉默”。

然而在国内司法中，被告人尚不具备沉默权。这一权利也成为与会人员的共同议题之一。

实际上，不仅被告人尚不享有沉默权，在非法证据排除过程中，侦查机关及相关证人还往往“沉默”。

在国内司法实践中，一旦庭上出现被告人指认遭受刑讯逼供，往往由侦办人员出具书面材料“自证清白”，而不是像在“香港法庭”上，法官对三名警员与相关人员“刨根问底”得出结论。

因此，众多专家建议，看守所独立、侦查人员出庭作证、侦查讯问律师在场等措施，应当成为杜绝刑讯逼供的应有之义。

北京市一中院2006年就在一起贩毒案件中尝试进行了侦查人员出庭作证，庭审期间，两位侦查人员就是否存在刑讯逼供行为出庭作证。2007年，厦门市湖里区人民法院等部门联合出台了文件，对侦查人员出庭作证的基本内容、基本程序等进行了总结和规范。

最高人民法院应用法律研究所余茂玉认为，侦查讯问的律师在场制度，相比较同步录音录像具有更大的好处:不易被剪辑、修改。而且，针对律师资源不充分等问题，可以建立“值班”制度，在国外许多国家如日本都有值班律师制度，让他们在“看得到，听不见”的环境下“在场”，一方面可以监督讯问，保障犯罪嫌疑人的权利，另一方面也有助于证明讯问的合法性，保障侦查人员的权利。

“在一些律师缺少、法律援助律师紧缺的地方，完全可以由未取得执业律师资格的法科毕业生甚至是在校生担任。”余茂玉说。

多方博弈“案中案”

法庭对非法证据的排除，实际上是一种“案中案”。“这种‘案中案’的查明，其目的并不是要追究刑讯逼供者的刑事责任，而是要认定证据的合法性”，知名刑辩律师田文昌说。

然而现实中，对“案中案”的审理却并不轻松。

香港大法官彭键基在研讨会现场充满感情地发问:“法官应该扪心自问，如果被告人推翻自己的有罪口供，你为什么不相信他？”发问的背后，是深入香港司法的无罪推定原则，发问直接挑战的，却是非法证据排除该由谁举证。

田文昌认为，现行立法的缺陷在于对非法证据举证责任的规定缺失，应当实行举证责任倒置，由控方承担证据是否为非法的举证责任。彭键基亦指出，证据非法的举证责任应由控方承担，证明标准应达到无合理疑点的程度。

当然，破解“案中案”远不止明确由谁负责举证这么简单，中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任何家弘教授就认为，现行刑诉法对出庭作证要求存在矛盾，“既要求证人出庭作证，又要求可以不出庭作证”。

何家弘建议，要解决证人不出庭的问题，修改诉讼法是当务之急。“诉讼法应规定证人拒绝出庭的后果，包括对证人个人的处罚以及对其先前陈述的排除。另外，还要提高侦查人员的取证能力，特别是发现和提取物证等间接证据的能力，也要提高司法人员审查运用证据的能力。”何家弘说。

但修改刑诉法并不能根本解决刑讯逼供的声音，在业界和专家中也不在少数。来自全国人大常委会法工委的一位官员即表示，“不相信刑讯逼供问题的出现是因为立法跟不上”。

上述全国人大常委会法工委官员表示，“为何刑法修正案连续出台，但刑诉法修改却迟迟未能落地？其中涉及公检法部门间的角力”。

“刑讯逼供不单纯是制度问题，还有政治、社会、文化等各方面，所以仅仅靠修改法律对于排除非法证据是不够的。”北京大学教授陈瑞华说。