杨支柱：出卖亲生儿女不宜定拐卖儿童罪(南方都市报 2010-4-6)

出卖亲生儿女不宜定拐卖儿童罪
类别:时事评论   浏览量:1387
版次:AA31   版名:个论   稿源:南方都市报   2010-04-06
作者:杨支柱 原创   手机看新闻全国订报
■开放专栏
据报道，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部日前联合发布《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称《意见》)。许多媒体都强调了其中“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”的规定，一些媒体的报道直接以此为题。就《意见》与以前司法实践的区别而言，这的确是比较引人注目的一点。但因此而认为中国被拐卖的儿童主要是父母出卖的，恐怕不是事实，否则何以解释网上层出不穷的“寻子(女)团”？如果因此形成强大的舆论，认为中国政府对于家庭生活的干预还不够，那就更只能恶性循环。至于媒体将联合发布《意见》的四个国家机关称为“四部委”，这种法盲言论我就不评价了。
《意见》规定四种情形可认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。
中华人民共和国刑法第二百四十条第二款规定，“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”亲生父母出卖自己的孩子无法纳入其中任何一种情形。对刑法条文不能进行扩张解释，是罪行法定原则的要求，意见显然越出了法律解释的权限，进入了立法的范畴。依中国宪法，这本应该是全国人民代表大会或其常委会的权限。
即使不考虑《意见》越权的问题，以收钱的多少来认定父母出卖亲生儿女是否构成拐卖儿童罪也是不合适的。刑法未规定父母出卖亲生儿女构成拐卖儿童罪并不是法律漏洞，因为父母出卖亲生儿女的社会危害性确实要小得多———你有多少亲生儿女可卖呢？拐卖别人的孩子可是没有数量限制的。基于“虎毒不食子”的缘故，父母出卖亲生儿女通常也会更多地考虑收买人的抚养目的和抚养能力。收钱的多少，往往与处境有关，跟出卖者的主观恶性与危害后果并无必然联系。例如为了给一个孩子治病而出卖另一个孩子，收的钱就可能多些。
以前父母出卖亲生子女甚至养子女，一般不认为是犯罪，对子女身心健康造成严重危害的则判处遗弃罪。怀胎十月一朝分娩，再含辛茹苦地养上几个月乃至几年，要受多少痛，要操多少心，要耽误多少工夫，绝对不能仅仅以金钱支出计算成本。一个孩子换上几万块甚至几千块钱，是混蛋才认为这是比养猪更合算的买卖！明摆着的赔本买卖，哪里谈得上什么营利目的？所以父母出卖亲生儿的罪恶不在于他们收了多少钱，而在于他们放弃了养育孩子的法定义务，也就是遗弃了自己的孩子。
就我所知道的案例而言，以前因为出卖自己的孩子被判处拐卖儿童罪的，都是父亲或母亲单方面出卖自己的孩子，其中绝大部分是父亲因为吸毒、赌博而瞒着孩子的母亲出卖孩子。这种情况下也可以说是含有“拐骗”因素，不大可能像父母双方共同商量出卖孩子那样从容地考虑买家的抚养目的和抚养能力，对孩子的危害显然要大得多。
与以前对拐卖儿童罪的解释和司法实践相比，《意见》不但侵入了立法范畴，而且在法理上非常混乱。　(作者杨支柱，法律学者)
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[第13楼]
莫名(59.175.146.*) 说:盖楼 2小时前
删除 盖楼 6小时前
楼主的论证让人不禁为之“倾倒”！
第一，将出卖亲生子女解释为拐卖儿童，根本不是扩张解释。刑法第240条规定本罪的对象为“妇女、儿童”，并没有限定为必须是本人子女之外的妇女、儿童。若人为地对“儿童”限制为非亲生，才是违反罪刑法定。
第二，罪刑法定只禁止类推解释，并不禁止扩张解释。以拐卖妇女、儿童罪为例，理论和实务一致将“妇女”扩张解释为“14周岁以上的女性”，从来没有人认为不妥。这一点，学过刑法的人都知道，不知楼主什么科班出身。
第三，将出卖亲生子女作为犯罪处罚，确有必要。实践中，已出现以“生育——出卖”子女为产业的不法群体，以致大量被当局千辛万苦解救回来的被拐孩子，其亲生父母领回（孩子的亲生父母生育孩子纯粹为了出卖牟利，根本没有打算将其抚育）。这不仅造成社会负担，更为这些可怜的“孤儿”造成难以弥补的人生伤痕。这些事例，即便楼主没有司法实务的经验，看看网上《出卖孩子的母亲》等报道都可知道。楼主认为出卖子女者往往是生计所逼，似乎对国情过于、过于……过于不了解。
第四，楼主的意思是，以前的司法解释是正确的，似对司法解释的现状大有误解。事实上，在2000年两高发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪的通知》已经明确“以营利为目的，出卖不满14周岁子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪追究刑事责任”。在这一点上，新的“意见”较之于10年前的司法解释，并无新意。换言之，起码近10年以来，司法实务一直将出卖亲生子女牟利的作为犯罪处理，居然楼主还不知道……
第五，楼主还认为，出卖亲生子女之所以不构成拐卖罪，是因为出卖者的子女是有限的，没有多少子女可以出卖。这个理由确实让人耳目一新。按照这个逻辑，奸淫亲生女儿也不构成犯罪，即使定罪也起码要从轻处罚，因为行为者的女儿总是有限的。同理，杀害尊亲属等也要从轻处罚或判无罪，因尊亲属也是有限的。呵呵！
结论：
（1）南都要做得更好，需要聘请有法律水平的编辑顾问；
（2）楼主法盲。
鉴定完毕！
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作者所指的扩张解释并不是指将亲生子女归于儿童范围的解释，而是指对“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”等行为方式的解释，出卖亲生子女的人并不具有刑法规定的“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”上述行为方式之任何一种，因此，对其纳入拐卖妇女儿童罪，只能说是对行为方式的扩张解释。不知10楼的是否有此理解？
[第12楼]
南都网友(58.54.55.*) 说:盖楼 6小时前
我支持楼主的说法，天下所有做父母的不到万不得已不会出卖自已的子女，当然这种情况要法院来判断，所以我大胆站出来挺楼主，就不怕大家拍砖，请大家理智对待。
[第11楼]
到底哪是新社会？(125.76.161.*) 说:盖楼 7小时前
真的有人要靠卖孩子度日了吗？？？天哪！！这不是又回到旧社会了吗？这不是对改革开放的污蔑吗？？？
http://gcontent.nddaily.com/9/ee/9ee661ddfeb4838b/Blog/a7d/59609f.html