堂堂正正做“地主”-寻找中道-搜狐博客

2010-02-21 | 堂堂正正做“地主”

堂堂正正做“地主”

秋风

城市中产阶级的主要身份象征，就是拥有至少一套住宅商品住宅。如果按照这个标准，中国大多数城市人口恐怕都已经算中产阶级了。但是，他们却属于这个世界上最脆弱的中产阶级。这种脆弱固然来自于制度的不合理性，但主要还是因为他们缺乏想象力：他们甚至不敢想象，自己就是自己的房屋所占有的土地的产权持有人。而没有这种产权，房屋根本就没有价值。

土地所有权的迷思

这种土地产权意识的匮乏，起因于1982年制定的宪法，相比于以前的宪法，它增加了这样一条：“城市市区的土地属于国家所有”。

从法律语言的角度看，这一规定相当含糊。“国家”一词是政治学术语，而非法律术语。国家的主人是全体国民，则严格说来，“国家所有”的含义就是指，城市市区土地属于全体国民所有。据此，全体国民对于全部城市土地享有共有的所有权。如果这样理解，现有关于土地的全部法律规范都存在严重偏差。

比如，人们可以提出这样一个问题：既然作为整体的“国民”拥有共同所有权，那个体的国民是否可以行使这种所有权？根据秘鲁经济学家德·索托的描述，在南美，贫民以某种方式，比如夜间集体袭击的方式，强占国有土地，若这种占有持续若干年，即可以获得对该国有土地的占有、使用权。印度贫民窟通常也兴建于国有土地上，这些贫民似乎已对其棚屋所占用之土地获得了无限期之使用权。

中国的法律和政治惯例似乎不承认这一点。按照中国的法律规定，国家所有的实现形式乃是政府所有。换言之，在现实中，政府代表国民行使国有土地的所有权，是国有土地事实上的所有权持有人。具体来说，这种所有权是由地方政府行使得。各地方政府也正是据此一所有权，像个商人一样大做土地生意。

地方政府如此行事，固然是因为，90年代分税制改革后，地方政府财源枯竭，不得不转而挖掘土地财政的潜力。但当代中国法学的盲目和愚蠢，也为地方政府滥用所有权提供了理论支持。当代中国的土地法及其理论体系完全照抄自外国：一方面是苏联法体系及其理论，另一方面是欧洲大陆民法体系及其理论。这两种法学体系又一个共同点：都特别强调“所有权”在整个法律体系中的决定性地位，尽管其理由完全不同。

苏联法的引进与或许可以说与法学家无关，那法学家引进欧洲大陆民法理论就是愚蠢的，他们似乎忘记了中、欧之间现实的根本区别：在欧洲国家，土地所有权通常属于私人，所以，强调所有权的经济和政治效果是凸现了私人产权对抗政府强权的地位。中国正好相反，惟有政府和农村集体享有土地所有权。于是，强调所有权的法学理论，反而把政府塑造成了绝对所有权的持有人。

经由这样的理论塑造，中国的政府队土地就同时拥有了双重身份：地方政府不仅是关于土地事务的公法意义上的公共管理人，也是私法意义上的所有权持有人。基于前一种权力，政府可以制订土地法律，基于后一种权利，政府可以自由交易自己掌握的土地权利。这样，政府对土地的权利与权力合一，就成为世界上独一无二的、所向无敌的土地商人。这是当下土地市场充满混乱以及暴力拆迁泛滥的根源。

房屋所有权人也是土地产权持有人

经常有法学理论家告诉我们，权利不是绝对的。这话是否适用于公民权利，大可怀疑，但它绝对适用于政府对土地的所有权。一个明智的政府对土地的所有权必须是受到严格限制的，比一般商人所收限制应当更严格，我们可将这一点称为政府权利的自我节制原则。

这是政治和市场的内在逻辑对政府提出的一个基本要求，原因是，政府拥有公共管理权力。如果政府也可以像商人那样行使私法意义上的所有权，那么这种所有权就是一种毁灭性权利。它挟着强制权力，将让政府在一切交易中占据压倒性优势。如此一来，土地市场就绝不可能存在公正交易——事实上，根本不可能存在严格意义上的土地“市场”。

具体到中国的法律规定，更需要考虑三个历史因素：

第一，从时间上说，政府对城市土地的所有权是一种后起的权利。按照“先来后到”的常识，这种权利的获得、掌握和行使，必须尊重此前已存在的权利。在1982年宪法作出所有权宣告之前，有很多私人住宅是享有完整的土地所有权的。政府在1982年以后也承认，业主仍然对那些土地享有无限期之使用权，政府应当尊重这种权利。

第二， 中国有很多民众原来——及现在——生活在国有“单位”，包括国家机关、国有事业、企业单位。国有单位在国有土地上建造房屋，分配给员工。九十年代以来通过房改，员工获得了对房屋的私人产权。连带地，他们也就获得了房屋占用国有土地的使用权。当然，大量国家机关、甚至国有企业，同样占有国有土地的使用权。这些民众对国有土地的使用权同样是无期限的。

第三，过去二十多年来，越来越多的市民购买了建筑于国有土地上的商品房，他们当然同时获得了国有土地的建设使用权。人们通常胆怯地相信，这一使用权期限为七十年。然而，《物权法》第一百四十九条已经明文规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”这意味着，住宅的建设用地使用权其实是无限期的，至少占有、使用的权利是无限期的，政府无权单方面中止。事实上，按照中文的表达习惯，自动续期就是自动免费续期的意思。

总结上述三种情形，可以得出一个结论：城市居民已经通过各种途径，获得了对自己享有所有权的建筑所占用的国有土地的分立的使用性产权，而且，这种产权基本上都是无期限的。

你就是土地的真正权利人

基于上述事实和政治与法律推理，在目前的城市绝大多数土地上，存在着已经相互分离的双层产权。底层是政府对土地的所有权，上层是民众享有的无限期之建设用地使用权。

而按照法治的基本原则，所有权利理应一律平等。政府对国有土地的所有权与市民对其房屋下的国有土地的使用权从法律上说是平等的。如果考虑到政府权利的自我节制原则，则事实上，民众拥有的使用权理应可以对抗政府拥有的所有权，在这两种权利发生争议的时候，司法机关应当优先保护民众的使用权。

这样，政府的土地所有权也就仅仅呈现为一种政治性权利。回过头来考察1982年宪法关于城市土地的权利宣告，恐怕也只是意图宣告一种政治上的所有权。因为，按照正义的基本原则，政府要获得私人所有的土地所有权，必须给予原持有人以合理而充分的补偿。在和平年代，不可能存在政府没收私人所有权的事情。而该法律并没有宣告如何给予补偿。

既然政府对城市土地的所有权只是一种政治性权利，那么，政府就不应当试图以商人的身份，按照商业的原则来行使、来获得收益。政府不应当把自己对城市市区土地的所有权当成可以进行交易的产权进行买卖。

能够按照商业原则交易的产权，只能是私法意义上的产权。这些权利才是可交易的产权。读者诸君，你就是真正可以使用这些土地的产权的产权持有人。而且，这些权利的交易无须征得身为所有权人的政府的同意。民众就土地使用权进行的交易只需经过城市规划部门批准即可。

据此，城市各种类型的土地使用权持有人完全可以自由支配自己持有的土地产权。这包括，业主可以自行启动本小区的改造、翻建、改建项目。比如，某小区居民在入住40年后，可以通过某种民主决策方式，自行拆除现有大楼，重新为自己建造住宅。这样，政府组织的大规模的城市改造根本就不必要。每个人自己改造自己的房屋，每个小区自己改造自己的小区。如此一来，当然也就用不着政府来拆迁了。当然，业主也可以将自己占有的土地之使用权出售。

假定市民具有这种得产权意识，而法学家们也能够赶快抛弃所有权迷思，面对中国产权现实，发展出以使用权为核心的法律理论，那市民的这种产权就可以获得稳固的保障，而中国的市场和社会秩序也就有了稳定和扩展的基础。

中国财富杂志，2010年2、3月合刊