3年增长12倍：如何才能约束外资在华恶意并购？

中国经济周刊记者王红茹／3年不到的时间，外资并购占外商投资金额比率增长了近12倍；与数字孪生的还有频频发生的恶意收购和优良国资的流失；而目前部门间协调机制尚欠灵活的现状，又在一定程度上导致相应法规的难产。
掀起业界狂澜的凯雷收购徐工案，或将可能被无限延期，甚至流产。6月28日晚，新华社授权发布的《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》明确提出，大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时，应征求国务院有关部门的意见。
有市场分析人士指出，《意见》出台后，不仅使凯雷收购徐工案可能面临流产，近年来国内迅猛增加的外资并购案也会因此降温。联合国贸发会《世界投资报告》显示，2001年中国外资并购占当年外商直接投资不到5%,而2004年仅1到6月就达到了63.6%，3年不到增长了近12倍。
飞速增长的数字和相伴随的一系列意义颇为明晰的“斩首行动”，引起了国人的广泛担忧，更让业内产生了出台相关法规加以控制的呼声。近日有媒体报道称，《外国投资者并购境内企业规定》即将出台。
“有关外资并购新法规的制定不会在短时间内出台，因为问题复杂，牵涉到多个政府部委。”商务部研究院外资部副主任孙笑华对《中国经济周刊》分析说。提防恶意并购十分必要：中国龙头企业被并购中曾经的教训─“要么成为下游加工厂，要么彻底灭亡”
“凯雷收购徐工的审核结果，关系到外资并购今后的发展方向。相关部门对此问题比较慎重。”商务部国际贸易经济合作研究院外资研究部主任金伯生向《中国经济周刊》介绍说。
去年10月25日，中国最大的工程机械制造企业徐州工程机械集团有限公司(以下简称“徐工集团”)与凯雷在南京签订了《股权买卖及股本认购协议》和《合资协议》，凯雷将以3.75亿美元（包括协议中规定的凯雷在交易完成后需支付的累积1.2亿美元资金）的总价，持有徐工集团全资子公司徐工机械85%的股份。
按照我国《外商投资产业指导目录》，外资并购的产业分为四类：鼓励类、允许类、限制类、禁止类。只要符合目录，外资并购将按照新建投资来审批；金额不大的，地方政府有审批权。徐工集团属于《外商投资产业指导目录》分类中“鼓励类”，但由于涉及引进外资的总投资超过1亿美元，需要由国家发改委核准项目申请报告，同时，并购也需商务部批准。
据悉，此项目自2006年初上报后，因涉及多方面的问题，审批暂缓进行，至今悬而未决。“这样长时间吊着何时是个头儿啊，不管是改制还是不改制，我们希望尽快有个明确的说法。”徐工集团的相关人士向《中国经济周刊》如此表述。业内人士认为，收购的障碍是业界普遍认为的“徐工贱卖论”。
“是不是‘贱卖’，关键在于从什么角度看徐工的价值。从表面上看，凯雷收购徐工资产的价值经过审计、评估而且已经得到省市两级国资监管机构的确认，不存在‘贱卖’问题；但徐工的价值不能仅仅以净资产来衡量。凯雷以相当于人民币20.69亿元收购的是徐工集团在徐工机械所持有的82.11%股权，同时，再通过对徐工机械增资扩股的方式达到对徐工机械拥有85%的股权，其收购价只相当于徐工品牌价值80.5亿元的1/4。”北京市律师协会国企改制专业委员会主任、大成律师事务所高级合伙人脱明忠向《中国经济周刊》分析说。
“很明显，凯雷收购徐工不是贱卖的问题，关键是该不该卖。”一般而言，国有产权转让的价格确认要考虑四个方面的因素：一是市场的供求，二是同类资产的市场价格，三是职工安置，四是引进先进技术。
“很多实例告诉我们，外资对于中国内地企业的并购完成后，往往有两种做法，一是终止企业运营，以达到消灭竞争对手，获取国内市场份额的目的；二是把并购获得的企业转变为其下属的加工企业，作为跨国公司全球生产链条上的一个环节，既没有知识产权，也没有核心技术，我们的企业成了人家的加工厂。”脱明忠告诉《中国经济周刊》。
北京科技大学管理学院白津夫教授向《中国经济周刊》分析说，即便为了防止凯雷对产业投资者进行股权转让出台的“毒丸计划”，也是虚设。“毒丸计划在国内法律约束下起作用，但是一进入国际市场比如到美国上市，毒丸计划就废弃了。因为到美国上市，遵循的是美国法律。”
知情人士向《中国经济周刊》透露说，凯雷收购徐工案目前暂缓进行，主要原因是该并购案牵涉到多部门、多方面审核与协调，如此重大并购案任何部门都不敢贸然行事，“当有争议的时候，当然需要沟通和协调，这没有什么不可理解的。”
如何对外资并购进行恰当约束：“对行业设限要有标准但不能泛化”凯雷收购案同时也引发了业内对行业设限标准的纷争。一种观点认为，除了装备制造业，能源、矿藏、钢铁、能源业、石化业和汽车业等应该受限制；另一种观点认为，电信、金融、航空、公用事业等领域目前垄断性较强，也需要设限。甚至加工贸易、水泥等行业也都有设限之说。
“钢铁不应该算敏感行业，甚至连金融都不能算，真正需要设限的是国防、公共事业、信息安全等一些敏感行业和一些行业的优质龙头企业。设限的领域越少越好，不要泛化。”国家发改委对外经济研究所所长张燕生接受《中国经济周刊》采访时表示，对外资限制不是最重要的，真正重要的是完善市场经济管理体制，保护企业的竞争力，扶植本国的企业和扩大相关领域对民营企业的开放，而不仅仅是限制外资进入。
“制定法规时不能把设限行业定得太死，不能织一个网到时我们自己都钻不出来。行业内的分工很细，有好多行业内的小企业想卖还卖不出去呢。外资并购切记不能走极端，一刀切。”商务部国际贸易经济合作研究院外资研究部主任金伯生告诉《中国经济周刊》，“发展外资并购，加强监管很重要，但一定要弄清楚想收的是什么，想放的是什么。”
我国加入WTO后，对外开放力度的加大为外资通过并购进入大多数领域和行业提供了可能性。2002年4月份，新的《外商投资产业指导目录》正式施行，原先禁止外资进入的电信、燃气、热力、给排水等行业被列为对外开放领域。8月1日，《外商投资民用航空业规定》正式实施，扩大了外商投资范围和投资比例，明确外商可以通过购买股票参与投资等新的投资方式参与投资民用航空业。可以说，外资已经进入到了我国大部分经济领域和行业。
“限制外资并购细则至少应从三个层面对外资并购行为进行约束：第一，明确一批企业，直接点名保护，这些企业不能被外资控股；第二，规定一批敏感行业不能被外资控股，比如说装备制造业的核电设备、60万千瓦以上的火力发电机、5000千瓦以上的用于石化行业的离心压缩机等产品不能外资控股；第三，对并购行为规范程序，严格审批，规定多大规模以上的项目就要由中央政府来审批。”脱明忠律师对《中国经济周刊》表达了自己的观点。
“对外资并购优质龙头企业的设限非常重要。优质龙头企业是行业领袖，容易受到行业内其他企业的追随，在这个领域中，无论是价格的话语权还是产品的技术进步，龙头企业对全行业都起到技术支撑和产业转型的领头羊作用。但对行业设限的领域越少越好，更不要泛化。”张燕生所长接受《中国经济周刊》采访时表示。
“对外资并购，不能疏于管理，但也不能过度敏感。因为最终的结果还是要开放竞争，促进市场竞争的效率，保证老百姓的福利能得到不断增进。”他说。并购法律急需完善：应该设立专门机构审核重大外资并购案
“现在我们对反垄断法、反不公平竞争法、包括外资并购等一系列法律的探索刚刚开始，无论是立法方面，还是市场的管理，以及企业参与主体，我们都严重缺少经验。”张燕生所长向《中国经济周刊》直言。
过去，外资并购中国企业暴露出完全自由放任的问题，我国成了世界上市场化程度比较低、国际化程度比较低、管理方面比较粗放的国家。对于外资并购，商务部在2003年出台了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，提出防止外资并购造成市场过度集中。但从已经实施的案例看，还没有运用权力作出禁止合并的决定。
“暂行规定应该经常修改。前几年外资并购没怎么发展，这几年发展起来了，法律法规也要不断跟进、不断修订。可以把《外国投资者并购境内企业暂行规定》改成《外国投资者并购境内企业规定》，修改成一部更详细、更具权威性的法规。”金伯生主任向《中国经济周刊》表示，“外资并购的关键是该批什么，不该批什么，我们都还搞不清楚，法律法规也不尽完善。
市场经济的法律法规应该统领全局，是相通的，大家按照法律法规行事，就不会出现地方政府要批、而中央政府说不行的情况，如果法律法规更具有权威性，而且很细致，方方面面都照顾到了，哪还会出现一拍脑袋想批、一拍脑袋不想批的情况。”
要解决目前外资并购中出现的问题，白津夫教授向《中国经济周刊》表示，“美国就有一个专门的机构──美国外国投资委员会（CFIUS）来处理外资并购问题，像中海油并购尤尼科失败，就是受到这个机构的反对。如果在全国人大下设一个并购委员会，代表国家对企业并购尤其是国有资产的重大并购，来行使表决权，最具权威性，也能避免部门之间的意见分歧。”