非法同居问题探析

    摘要：在法治社会里，人们正面临着如何根据自由新观念和现代法律精神重新认识非法同居及其后果的问题。非法同居，一般是指不合法的男女同居行为。婚前同居在我国长期被作为非法同居看待与对待，纯属认识误区与错误做法。非法同居的法律后果是处理很多相关法律问题的逻辑起点与法律基础。事实婚姻不能作为认定重婚罪的基础或前提，但可构成重婚的事实。以情代法或以德代法，歧视“第三者”及其合法权益保护，是司法的退步和法治的悲哀。

    关键词：非法同居 法治 婚前同居 事实婚姻

    从二十世纪八十年代起，由于种种原因，我国公民的性观念与性生活方式逐渐发生了很大的变化。婚前同居、老年人非婚同居和婚外同居现象的不断增加便是重要的体现。在一些非婚同居行为开始得到社会宽容或接纳的同时，性自由、性行为随意性的负面效应尤其是对婚姻家庭关系及道德观念的冲击与危害也暴露无遗。为此，人们不时呼吁运用各种道德法律手段强化对非婚同居行为的调控，有人甚至建议增设非法同居罪制裁严重的非法同居行为。与此同时，司法实践中也出现了非法同居认定扩大化和歧视同居当事人的现象或问题，不同程度地存在着以道德评判取代法律评判、以情代法等与现代法治理念相悖的做法。查处非法同居行为固然必要，但在法治社会里，人们正面临着如何根据自由新观念和现代法律精神重新认识非法同居及其后果的问题。只有正确认识和对待非法同居行为及相关问题，才能在权利、自由和秩序中求得平衡、确保执法司法理性和避免顾此失彼。

    一、“非法同居”是不是科学的概念？

    非法同居作为一个法律概念,经常出现在司法解释及一些学术论著中。如最高人民法院1984年８月３0日《关于贯彻执行民事法律政策若干问题的意见》第一部分第７点规定:“没有配偶的男女，未按婚姻法规定办理结婚登记手续，即以夫妻名义同居生活，是违法的”。最高人民法院1994年4月《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》中更是明确规定:“自1994年2月1日起,没有配偶的男女,未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的,其婚姻关系无效,不受法律保护。对于起诉到人民法院的,应按非法同居关系处理。”由于上述司法解释的支持，此后几乎所有的法学论著都惯于使用非法同居这一概念。

    但近年，已有人开始怀疑非法同居概念的科学性。如有人认为：非法同居这一概念的提出,是我国婚姻制度不承认事实婚姻之后的产物,是对未经结婚登记而以夫妻名义同居生活这一现象的概括。其理论根据是:婚姻必须是男女双方经过结婚登记,而形成的两性结合,没有经过登记的,就不是婚姻,而是非法同居。换句话说,非法同居是婚姻范畴之外的内容。非法同居作为一个基本的法律概念被确认,在理论上是错误的,它造成了法律理论上的混乱,应该坚决废除这一概念,并废止一些相关的司法解释。1还有人认为：“非法同居”的概念本来就是一个非常荒诞的提法。按照法律的基本原则，对公民而言，法律没有禁止的，公民就可以做。就性行为来说，从来没有任何法律禁止没有结婚的男女发生性行为，因此，男女之间的婚外性行为，只要不是出于以金钱为目的的卖淫嫖娼以及聚众淫乱，就都不是非法的。2

    那么，上述怀疑质疑究竟有无道理呢？

    笔者的回答是否定的，并认为从法律角度使用非法同居的概念是科学且必要的。之所以出现上述质疑，是由于质疑者在一定程度上把非法同居行为与非法同居关系、非法同居行为与无效婚姻行为混为一谈，没有理顺同居关系与婚姻关系之间的关系所致：其一，同居是既然是一种行为，就存在从法律上界定其性质合法非法的可能。男女同居行为在法律性质上有必要并可能作合法与非法之区分，这也在一定程度上体现了非法同居概念存在的合理性及其法律价值；其二，同居行为是法律关系的构成要素和导致法律关系产生的法律事实。非法同居行为可能产生非法同居关系即无效婚姻关系，故非法同居概念的提出并未造成基本概念的混乱和违反民事法律基本概念之间的逻辑关系。相反，它是人身关系理论与立法不可缺少的概念，是连结刑法、民法、婚姻法和相关行政法律法规的不可缺少的纽带。抛弃非法同居这一法律概念，便无法从法律上认识和区别对待不同性质的男女同居行为；其三，非法同居与无效婚姻行为是两个完全不同的法律概念。两者虽存在一定关联，但法律是从不同角度或基于不同目的使用这两个概念的。非法同居侧重于确认当事人同居行为的违法性质，无效婚姻行为则侧重于否定非婚同居当事人之间存在婚姻关系。从法律性质上比较，非法同居违反的是法律的禁止性规定，无效婚姻行为则不尽然。换言之，无效婚姻行为不一定都属于非法同居行为；其四，我国法律对某些同居行为是加以干预或禁止的，如禁止与未满十四岁的女孩同居和禁止婚外同居等。 可见，“从来没有任何法律禁止没有结婚的男女发生性行为”的说法是站不住脚的，更不能武断“非法同居的概念本来就是一个非常荒诞的提法”。

    可见，一些争议或认识分歧的出现，并不是法学法律上使用了非法同居这一概念所招致，而是源于人们对非法同居概念的片面认识。

    二、何谓非法同居？

    据《新华词典》解释，同居是指：“同住在一起；夫妻共同生活，也指男女双方没有结婚而共同生活。”非法同居，一般是指不合法的男女同居行为。其特征是：不法性。即这种同居是为法律法规禁止的，男女双方当事人的同居违反了法律的禁止性规定，这是非法同居的最本质特征；自愿性。即非法同居是一种自愿性的同居行为。这一特征，使非法同居行为与某些犯罪行为如强奸、非法拘禁行为区别开来；公开性。即当事人的同居一般是公开的而不是秘密进行的。这一特征使非法同居区别于通奸行为；持续性。非法同居应当是持续一定时间的共同居住行为，偶然为之或断断续续的同居行为如偶尔通奸等一般不宜作非法同居论。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。但是，由于解释依托的特定法律即婚姻法所限，对于婚外非法同居以外的他非法同居行为，则不应依此解释。

    综合现行有关立法及相关司法解释的规定，非法同居行为大致有以下几种：1、故意与未满十四周岁少女及女性精神病患者（含痴呆者）同居的刑事违法犯罪行为；2、重婚及与现役军人配偶同居的刑事犯罪行为；3、未构成重婚罪的一般刑事违法行为。根据1986年最高人民检察院《人民检察院直接受理法纪检察案件立案标准（试行）》的规定，下述四种情况属非法同居：对主动解除或经劝说、批评教育后解除非法婚姻关系的；因自然灾害、被拐卖或者其他原因而流落外地，为生活所迫而与他人结婚的；因强迫、包办婚姻或因受虐待，与配偶没有感情，无法维持夫妻生活而外逃，由于生活无着，又与他人结婚的；因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的；4、违反婚姻法规定的非法同居行为，主要指有配偶者与他人同居的行为；5、其他一切为法律禁止的男女同居行为。

    三、婚前同居是否属于非法同居？

    在新中国的民事司法实践中，男女婚前同居（或称未婚同居，指已达到法定结婚年龄的男女未办理结婚登记手续的同居）一直被视为非法行为。当事人发生法律纠纷提起诉讼，法院处理的结果免不了解除双方的非法同居关系。这样做，一直被认为是合法合理的。事实上，婚前同居在我国长期被作为非法同居看待与对待，纯属认识误区与错误做法：

    首先，与相关立法精神不符。法院认定非法同居的依据主要是某些过时或不符合现行法律精神的司法解释。如1989年11月21日最高人民法院《关于审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3点认为：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活，按非法同居关系对待。这一解释，沿习了1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中的思想，是对《婚姻登记管理条例》相关规定的曲解。1994年生效的《婚姻登记管理条例》第二十四条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻关系同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。” （《婚姻登记管理条例》已于2003年10月1日失效，现行《婚姻登记条例》已无此项规定）只要稍作考察，我们不难发现该条规定的立法实质在于将此类同居关系排除在合法婚姻关系之外，并不存在认定同居行为法律性质（合法与否）的内容或意图。

    其次，缺乏充足的法理法律依据。从同居行为的本质看，男女同居是人类的天然性权利，也是法律赋予公民的自由与权利。男女婚前同居是当事人之间的事，属行为自由范畴，现代各国法律一般不加管制。即使在有严格管制的国家中，其管制也随着时代变迁而有越来越宽松的倾向或趋势。因此，除非法律明文禁止，不能以任何理由与借口限制或禁止男女婚前同居行为。在缺乏法律禁止性规定的情形下仅凭司法解释认定婚前同居行为非法，显然是缺乏充足法理法律依据的。在更多的情形下，法院应以私法观念（法无禁止即合法）去认识和对待男女婚前同居行为。

    最后，是以同居目的区分同居行为的非法与否缺乏科学性。要知道，是否以夫妻名义同居并非确定婚前同居行为非法与否的科学依据。因为当事人的同居行为只是一种法律事实，除了重婚罪的认定，区分当事人的同居目的或主观意图在一般情况下是没有任何法律意义的。以是否以夫妻名义同居确定男女婚前同居行为的非法与否，很容易被当事人规避而丧失实际意义，这也从一个侧面反映了司法解释缺乏科学性。

    2001年12月27日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第五条第二项规定:1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。不难看出，这是对过去不当解释的修正。更令人欣慰的是，最高人民法院2003年12月26日发布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条又明确规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理”。这种司法理念的转变，从根本上保证了人民法院的相关司法活动与行为符合现代婚姻立法及现代法治精神。

    四、非法同居的法律后果

    认定特定当事人的同居关系或行为是否属于非法同居具有很大的法律意义，非法同居的法律后果是处理很多相关法律问题的逻辑起点与法律基础。依照我国现行法律规定及其精神，非法同居可能导致的法律后果主要有：

    一是形成共有财产关系。非法同居、共同生活可能在当事人之间形成共有财产关系，但这种共有关系不能按夫妻共有财产对待，在同居关系终止时只能作一般共有财产处理。

    二是阻碍合法婚姻关系的生成。以夫妻关系同居的，无法形成受国家法律保护的婚姻关系，当事人也不能相互享有婚姻法与继承法规定的专属于合法夫妻之间的各项人身财产权利。如彼此不能主张继承权、扶养权、离婚时的补偿权请求权等。

    三是可能构成犯罪。如果当事人之间的同居关系不属非法同居，就不可能构成重婚犯罪。而明知是现役军人的妻子而与之同居或结婚的，则会构成破坏军婚罪。

    四是可以构成离婚及离婚损害赔偿的法定事由。依现行婚姻法，重婚或有配偶者与他人同居可构成离婚的法定理由。有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求对方损害赔偿。

    五是可能出现其他法律后果。即除上述后果外法律法规规定的其他由非法同居行为引起的后果，如行政法律后果、依照诉讼法规定而产生的法律后果和因非法同居生育而导致抚养子女的义务或责任产生等。正确认识非法同居的法律后果，是依法正确处理相关性法律争议或问题的重要前提。在这个问题上，特别要注意避免以非法同居为借口歧视非法同居者或随意惩罚任何一方当事人。更不应人为地将非法同居的法律后果不适当地扩大化，损害非法同居者的合法权益。

    过去曾有司法解释涉及到某些非法同居的行政法律后果，如1983年7月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于重婚案件管辖问题的通知》中规定：“公安机关发现有配偶的人与他人非法姘居，应当责令其立即结束非法姘居，并具结悔过；屡教不改的，可交由其所在单位给予行政处分，或者由公安机关酌情予以治安处罚；情节严重的，交由劳动教养机关实行劳动教养”。由于缺乏《治安管理处罚条例》等相关法律法规的支持，这一解释已不符合依法行政的法治理念与要求，不能再作为对姘居者进行行政处罚的依据。

    五、同居者接受非法同居一方的财产赠与是否受到法律保护？

    出于感情等方面的原因，一些非法同居者往往在同居期间或结束同居关系后给予对方（往往是女方）一定数额的财产作为补偿。那么，在肯定存在非法同居行为的前提下出现的赠与或遗赠行为，能否获得法律的保护呢？

    笔者认为，对此不能一概而论，而应根据赠与或遗赠行为合法与否区别认识和对待。满足以下条件的赠与或遗赠，应当受到法律的保护：1、赠与人自愿。在我国，以性关系为条件获取经济利益是为法律禁止的。《婚姻法》第三条也明文规定禁止借婚姻索取财物，而借性关系向对方当事人索要索取财物也因为其不合道德性而为我国民法和相关行政法律法规禁止的。但显然，赠与人自愿的赠与与借性关系（包括同居关系）索要财物行为的性质是截然不同的。自愿赠与作为一种财产权利处分行为，不仅法律不干预而且受到保护。但赠与人的自愿赠与，要排除一切影响自愿的情形，如事先有约的、应同居者要求作出的赠与等；2、赠与财产必须是赠与人有权处分的财产。赠与财产必须是赠与人拥有所有权或处分权的财产，这是进行财产处分的前提条件。司法实践中，有的法院以赠与人或遗赠人擅自处分夫妻共有财产为由否决赠与或遗赠行为的有效性，这在绝大多数情况下是值得商榷的：首先，这是对夫妻共有财产权行使法律要求的曲解。事实上，擅自处分夫妻共有财产行为的界定与认定是非常严格的。由于财产种类繁多且法律管制要求存在差异，夫妻共有财产在民法中属共同共有，故法律对夫妻共有财产权的行使要求是相对宽松的。这表现在立法并没有确立相关的夫妻共有财产行使规则细则，尤其是对金钱等动产的共有权行使。只要不涉及重大夫妻共有财产（如房屋、汽车和船舶等），夫妻任何一方擅自处分共有财产的行为都不应被视为无效；其次，有违保障交易安全、交易秩序和第三人权益的民法精神。民法在保护夫妻共有财产所有权的同时，还必须考虑并兼顾交易安全、交易稳定、交易秩序与善意第三人权益的保护，“一边倒”的做法显然是有违公平原则的；最后，与一般法理相悖。从法理上分析，夫妻行使夫妻共有财产权的行为属于内部性行为，除非法律有明确规定，处分财产一方的行为是否取得了另一方的同意不能也不应该对第三人构成法律上的约束。因此，第三人包括取得赠与财产的非法同居者不知道也没有必要知道赠与人处分财产的行为是否取得了其共有人的同意。这也在法理上决定了不宜普遍以没有经过其他共有人的同意而否决赠与或遗赠行为的合法性与有效性。正因为如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二项明确规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”3、符合法律规定的其他条件并不违反法律的禁止性规定。如关于民事行为能力方面的规定等。

    但令人遗憾司法现实是：在我国，几乎所有的涉及“第三者”受赠或受遗赠的诉讼都是以“第三者”的败诉而告终，理由是“第三者”的非法同居及接受赠与或遗赠的行为违反社会公德。笔者认为：法院绕过民法、合同法和继承法的具体规定适用《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”的原则否决同居者的受（遗）赠权利，是缺乏法理法律依据并与现代法治理念背道而驰的：1、违反司法原则。正确司法与适用法律的前提，是要正确理解和处理好民法基本原则与具体规定之间的关系。民法的基本原则在效力上高于民法的具体规定，具体规定是民法基本原则的具体化。由于基本原则具有模糊性、不确定性和巨大的司法弹性，从司法角度看，除非缺乏具体规定，民法的基本原则或原则性规定不宜作为判案的直接法律依据。在这个意义上看，绕过或规避具体规定的司法行为，不是对法律权威的维护，而是对民法基本原则的践踏和对司法原则的扭曲；2、非法同居不会导致受（遗）赠权丧失的民事法律后果。当事人的自愿赠与或遗赠行为，虽然与非法同居相关但并非直接基于非法同居行为本身。换言之，同居者获得财物并非根据非法同居行为而是基于赠与或遗赠行为，是赠与或遗赠的结果而不是非法同居的结果。以赠与人与受赠人存在非法同居的事实而否决同居者的受赠权，是没有任何法律依据的，是不适当的司法干预或司法侵权行为。更何况，赠与方的同居行构成非法同居并不意味着另一方的行为也构成非法同居（如不知对方已有配偶而为的同居）；3、依法保护公民的私有财产权，是最道德的行为。道德与法律的关系告诉人们：法律是最低限度的道德。依法保护公民自由处分自己财产的权利，既是现代社会对法律的基本要求，也是维护社会公德的客观需要。以情代法或以德代法，歧视“第三者”及其合法权益保护，是司法的退步和法治的悲哀。

    六、“事实婚姻”能否构成重婚罪的基础？

    在司法实践中，有的司法机关把未婚同居形成的“事实婚姻”关系作为追究当事人重婚罪的基础看待。3因此，在非法同居问题的讨论中，我们不能回避这一问题：“事实婚姻”能否构成重婚罪的基础？

    依照现行刑法及司法解释的规定，重婚罪的表现有两种情形：一是有配偶者又与他人登记结婚，或者明知他人有配偶而与之登记结婚；二是有配偶者与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。这里的配偶，无疑是指与特定当事人具有合法婚姻关系的人。根据重婚罪的立法精神，笔者认为，事实婚姻不能作为认定重婚罪的基础或前提，但可构成重婚的事实。

    以事实婚姻作为认定重婚罪的基础无法理依据。依照刑法原理，对特定的合法婚姻关系的破坏是追究当事人重婚罪的基础或前提。而以事实婚姻作为追究重婚罪的基础，恰恰有违这一原理。由于历史、法制等原因，事实婚姻作为一种特殊的婚姻关系曾一度被我国民事司法实践认可。随着法治的推进和立法的完善，事实婚姻已被婚姻立法从合法婚姻关系中加以排除。换言之，现行立法已不再保护事实婚姻。这也意味着以事实婚姻作为认定重婚罪的前提或基础，已不再符合一般法理要求。更重要的是，很多事实婚姻行为如婚前同居行为缺乏非法性质，这也使以事实婚姻作为追究当事人的重婚罪的基础丧失了起码的法理依据。

    以事实婚姻作为认定重婚罪的基础与刑事立法宗旨相悖并违反法律逻辑。刑法规定重婚罪的立法宗旨在于保护合法的婚姻关系，重婚罪的构成必须以对某一特定合法婚姻关系的破坏为前提。而以事实婚姻作为追究当事人重婚罪的基础，结果则是不适当地保护了事实婚姻。在特定情形下（如一当事人与他人未婚同居生子后又与第三者合法登记结婚而被追究重婚）甚至可能形成这样的悖论或负面后果，合法的婚姻关系得不到保护反而保护了无效婚姻，这显然不是刑法立法的目的与法律逻辑。更何况，重婚罪的主观要件也不容许无视实际情况将一切事实婚姻作为构成重婚罪的基础或前提，因为重婚罪的构成必须以当事人的主观罪过为前提。

    主张“事实婚姻”不能作为构成重婚罪的基础，并非否决事实重婚（事实重婚也属非法同居，而且是一种性质非常严重的非法同居），而是为了将重婚基础与重婚事实区别开来。根据最高人民法院1994年12月14日《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。

    （作者:黄  龙       系广西警官高等专科学校副教授）

    
    

    参考文献：

    1 乔生彪：非法同居的法律概念质疑.[J].宁夏大学学报(哲学社会科学版).1998年第1期，第４９页。

    2 邓江秀.质疑“非法同居”.[J].法律与生活.2003年2月合刊。

    3陕西省曾发生过一起争议颇大的判例。详见中央电视台《今日说法》节目

    《同在屋檐下》

    ( h ttp://www. cctv. com/program/lawtoday/20030527/100406. shtml)