张思之：郑恩宠案二审书面辩词

张思之：郑恩宠案二审书面辩词

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上海市高级法院，
郑案合议庭：
　　鉴于一审对案中证据的出示与质证不尽符合刑诉法的要求，事关程序公正；为补救计，曾提出理由正当、合乎法定程序的合理建议，请对郑案参照一审程序开庭审理，并通知“鉴定者”出庭质证，未获支持。
　　考虑到律师辩护在书面审中必然受到的局限，谨针对法庭书面审理的特点，就涉案的重大问题及一审判决的错误，详予申辩，说明郑恩宠的行为确属无罪，请予审核。
　　一、基本事实
　　（一）庭审核实认可的事实
　　5月9日，上海某一小厂工人为维权罢工，街头静坐；民警出动，维护秩序。光天化日，事发闹市，流传迅速，广为人知。这就是一审判决认定的“公安机关处置（的）群体事件”。约半月后，民警徐伟良为住房拆迁问题走访郑恩宠。交谈中，告知公安机关在上述事件中出动了警力警车，郑问及参与人员的范围和隶属的警署，以及事态得平等等情况，并作了记录，于5月23日写成文字，发给境外机构――“中国人权”。
　　5月28日，上海静安区法院开庭审理所谓“东八块”地段拆迁案。郑恩宠没有出庭。他为当事人起草了“质证意见”和“代理词”。庭审结束，有人在法院门口当众散发题为《强行拆迁引发冲突，记者采访遭遇围攻》（以下称《强行拆迁》）的“新闻监督”电讯稿复印件。赵汉祥“获得”一份。赵与郑在诉讼中有代理与被代理的关系且事关拆迁，送郑参阅。郑认为事关人权，传真给“中国人权组织”，注明“新华社内参稿”，意在表示该文稿的真实性和可信度，故“望引用”。
　　5月下旬以后，拆迁引发的矛盾益形尖锐。郑恩宠不断会见各方记者，企求给予弱势者舆论声援。6月5日，接受香港凤凰卫视记者录像采访，长谈两个半小时，再次涉及开发商周正毅在“东八块”地段拆迁中的作为，因为“周正毅事件对我是个兴奋点，我想用周正毅事件揭发上海房地产开发中的大贪官。”（引见郑7月11日供述，侦查卷00050页）6日，郑恩宠被公安局以“涉嫌非法获取国家秘密”刑拘，18日经批准逮捕。
　　上述事实，统经庭审调查核实，有庭审记录与录像可证，应能说明：郑案与“国家秘密”无关。
　　（二）一审判决的断定
　　一审判决“查明”的事实，在主要之点上其实“未明”，误差严重：
　　1、一审“审理查明”的第一项事实是：郑恩宠“在获得的新华社出版的《内参选编》2003年第17期中《强行拆迁》一文的复印件上，加注‘新华社内参稿，望引用’等文字后，传真给在美国纽约的‘中国人权’组织。该复印件在案发后被公安机关查获。”
　　这段认定有两个问题：
　　第一，郑“获得的”仅仅是《强行拆迁》复印件，上无密级。他从未得到过或看到过《内参选编》这本刊物。对本案来说，《内参选编》与《强行拆迁》是两种东西两件事；而对被告人来说，只有后者与行为有涉，前者则根本无关：二者必须严予区分。一审相提并论，形似真实，并不确切。其特点是对并不相同的两种事物故作混淆，目的在于加人以罪。事关重大，必须辩明。
　　第二，“该复印件在案发后被公安机关查获”之判，属于套话，也不确切。问题很清楚，“案发”之先，当局已知郑“获”得了“该复印件”这一“国家秘密”，因此方能在无人告发的情况下以涉嫌“获取国家秘密”予以拘留，并以此为由头正式立案侦查，进而定罪。可见“案发”之案，出自预设，纵无此案，会有彼案，郑已在有关部门视线之内，待机而“发”了。辨明“案”发之源在此，应属必要。
　　2、一审“审理查明”的第二项事实是：郑恩宠“于2003年5月下旬，将获得的本市公安机关处置群体事件的出警情况整理成文，……发送给境外机构。”这段叙述，也有两个问题：
　　第一，这里说的“获得”，既不见“获”的方式，又不讲“得”自何处何时，故意造成获得过程不可告人的神秘印象。而实际情况是：此“得”来自郑恩宠同他的当事人――民警徐伟良交谈拆迁事务的过程之中，时在“群体事件”平息两周之后，事件过程广为人知，无“密”可言，不言而喻。
　　第二，这里说的“出警情况”，没有考察“出警”的使命和任务。单讲“出警”，不说目的，难免失实。出警操练，谁能言密？至于“处置群体事件”的说法，因它回避了问题的实质，同样没有说明问题。也无妨举例辨别。1976年的四•五事件，百万群众怒抗“四人帮”暴政，堪称“群体事件”，当时也发生了“出警情况”，形成警方在那次“群体事件”中对人民大众的粗暴打击，而为实现这一镇压的目的，可能涉“密”。此外，近几年来，有关部门不断出警遣送集体性上访人员回乡，当或不当，见仁见智，但目的在于维护社会秩序，无“密”可涉。上海公安在工厂“群体事件”中出警维持秩序，并非处置机密警务，无“密”可保，无可置辩。一审判决用抽象方法对问题作空泛的概括，目的在于造出罪状，强加于人。不能不辩，冀得真实。
　　我们理解，法官对案中事实有权筛选。既有选择，必有舍弃；但取舍之间须有客观标准，不能随心之所欲。关乎定性的事实、情节，即使“细微”，也不宜轻舍。细节的真实，往往是明断事理的关键，二审法官必能把握，从而会认真考虑我们的辨析与申述。
　　二、关于证据
　　首先应当说明：在一审的法庭调查阶段，控方拒不出示郑恩宠外发的上述“群体事件出警情况”的文稿，尤为严重的是，一审案结也不随卷移交二审法院。律师不能质证，也要作为证据；不交二审审查，管你怎样断定！我行我意，你奈我何？但不知凭什么如此霸气，这等专横？然而这是两份至关重要的证据，质证、审查，法律都有明定。我们曾对控方的无理做法一再表示异议，终被一审法官否决。他以“有规则”可循为口实，支持了控方的做法。我们明知这是主审的托词，只是基于维护法官尊严的考虑，未便请求明示所谓“规则”是哪些内容？出自何处？发于何时？然而这分明是检、法两家当庭联手限制律师辩护权利的极不正常的突出事例，是对被告人辩护权的无情剥夺，从而不仅违背了刑诉法的相关规定，而且破坏了关于辩护权的宪法原则。仅此一端，也应宣告一审判决无效。否则，所谓实体公正必因失去程序公正的屏障而成为画饼。而其受损者，又岂止一人个案，而必定是整个国家的法律制度与法制建设，“以法治国”，将成空话，如何补救，恳请定夺。
　　以下再分三点就两项实质性的证据提出疑义，并作申辩。
　　（一）一审判决以“证实以上事实的证据有”为导语，分13个自然段列出7项证据，似已详尽。细细核查，获知竟无一项一词涉及“将处置群体事件的出警情况整理成文”这项主要“罪行”的证据。从而只能得出一个结论：该项重“罪”（事涉“国家机密”）无证可据，或虽有“证”但不能成立。实际情况正是这样。民警街头维持治安，怎样会成为国家秘密？可是，一审在明知无证、指控不实的情况下，居然作出有罪之判，其非枉法，如何解释？
　　我们注意到，一审判决将《起诉书》指控的两项犯罪事实中以“重”为先的叙事顺序作了颠倒，而把“将出警情况整理成文发往境外”的重罪列为第2项，并用“此外”轻轻带入，而后断言“证实上述（两项）事实的证据有”以下7项。于是原本无证可据的这项“重罪”，便杂入7项证据可以涵盖的范围之内，把“无”演变成“有”，于是“铁案”成立。然而这种办法毕竟掩盖不住指控无“证”的情况，一审在文字编排上下的这番功夫，难免文字游戏之讥。如此判案，能谓郑重？如是执法，还说得上什么严肃！倘不彻底纠正，我恐有损法院形象，二审法官执掌国法，拨乱反正应非难事，至盼审慎考虑，重下断语。
　　（二）一审判决所列的第2项证据，严重失实。该证说：“证人赵汉祥证实，……赵至郑恩宠住处，交给其一份新华社《内参选编》的复印件。”按此证源于2003年7月1日对赵的询问笔录。请看问答：
　　侦查员问：“讲一下你将《内参选编》的材料交给郑恩宠的过程？”
　　赵汉祥答：“5月28日，参加开庭，中午离开法院。出门时，有一个老头，约80岁了，在门口拿了一叠《内参选编》在散发，也给了我一份。我看到是新华社的黄庭均写的《内参选编》，就收下来了。下午去郑家，……把这份《内参　选编》提供给郑作参考。”（引文见侦查卷00080页）
　　原来如此！赵证来自发问中的诱导，惜与实际不符。事实是：赵汉祥在法院门口得到的散发材料，千真万确是《强行拆迁》电讯稿复印件，此为侦、检、审三家的一致结论，怎么可以用一种提问的方式就把电讯稿变成“刊物”了呢？真实既失，此证还有什么证明力？
　　（三）一审判决所列的第3项证据，内容不实。该证说：“郑恩宠供述，《内参选编》是内部参考文章，非高级别的公务人员是看不到的。”这里也有两个问题：第一，《内参选编》之说，也源于预审中的一次答问。卷载：2003年6月8日，侦查人员问郑：“你知道《内参选编》是什么？”郑答：“《内参选编》是新华社的内部参考文章，像我这样不是高级别的公务人员是看不到的，连我们律师事务所主任也是看不到的。”（引见卷宗00030页）问有诱导，至为明显。第二，所谓“不是高级别公务人员是看不到的”出之于郑的揣测，与《内参选编》的现行发放范围并不一致，其说没有根据。据此，这项证据同样没有证明力。
　　但一审把“被告人供述”列为证据，于法有据。为了纠正上引“证据”中的失实与失误，应请参照郑恩宠的另一供述，补为证据，互相比较，以利甄别。卷载，2003年8月6日郑恩宠供述：“我没有想过去接触新华社的《内参选编》，我认为我看不到的东西不等于都是国家秘密。”接着，办案人员问他：“你怎么理解“内参”这两个字？”他答道：“内参不等于国家秘密。”（所引均见卷宗00072页）两次供述，两个证据，何者可信，清清楚楚。
　　应当说明：案中其它证据有的与定罪没有直接关系，略而不述。至于“鉴定”，因其在案中具有特殊的意义和作用，下面专项论列，详予申辩。
　　三、关于鉴定
　　（一）据一审判决所列证据第5项：“上海市国家保密局的《密级鉴定书》证实，郑恩宠向境外提供的《强行拆迁》的材料，系出自《内参选编》（秘密级）2003年第17期，属于秘密级国家机密。”与此相关，一审判决在其“查明”的前一项事实的结尾，特意加注一笔：“经上海市国家保密局鉴定，《强行拆迁》的材料，属秘密级国家秘密。”可是，审前已被断为“国家机密”的“处置群体事件的出警情况”竟不在判决罗列的7项证据之内。判决在其“查明”的这项事实的结尾，也没有“经鉴定”后应属“机密”的断语。这当然不是漫不经心的疏漏。
　　我们在一审的法庭辩论中，曾经两次逐字宣读了上海市保密局援引的《公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第三条第（二）项第10目。该条原文：“公安工作中下列事项不属于国家秘密，但应作为内部事项管理，未经规定机关批准，不得扩散。”条文所指的“下列事项”共12目，其第10目根本与郑案无关。我们据此说明：上海保密局鉴定依据的法条，得不出郑恩宠传真“中国人权”的关于工厂“群体事件”的两份材料（包括打字稿）“均属机密级国家秘密”的结论。依据这份鉴定给人定罪经不起批驳。于是一审判决不再援引上述条文，甚至不再提及对于此项行为的“密级鉴定”，然而这并不意味着一审在纠正控方证据的重大失误。一审依然认定该项“罪行”能够成立，甘冒枉法裁判的风险。这是为什么？我们于一审案结之后才略知中有“隐情”。
　　10月28日下午，郑案宣判闭庭。我们与法官交换意见，陈述对判决的看法。谈话中，法官极其委婉地说：你当庭宣读的那个条款，是1995年的规定，现已失效，另有新规。跟着从办公室取来一份1999年的《规定》，文号编为“公发”，应属公安部的规章，最后一页确有1995年《规定》作废的条文。可是，既有新的规章可循，判案何不援引？待我经同意抄下文号返还该件时，发现封面分明印着“秘密”两个大字，方知究竟。向有关部门查询，公开文件中确无此件。秘密规章当然不宜公开引用。可是明着不用，暗中照搬，取我所需，据以判案，这是什么类型的“法治”呢？而对于人民大众，这却是彻头彻尾的专制。这种做法，比公布实施“恶法”更使人恐惧。事关治国护法大局，上述“鉴定”能不否决？一审做法，能不批驳？不然又怎能让人民免予恐惧？
　　（二）现在再来考察对于《强行拆迁》电讯稿的鉴定。我们的结论是：这项鉴定，从程序到实体，一错到底。申述如下：
　　1、这份鉴定无“人”。谁人鉴定？有无资格？法定的要求尽失，极不规范；不具备《鉴定书》的要件，应归无效。
　　2、保密局鉴定的是《内参选编》，不是《强行拆迁》电讯稿。这一层不容含混。鉴定随意换置鉴定对象，与“鉴定者”的职责很不相称，鉴定者将因此失“格”，所作鉴定，当然无效。
　　3、《内参选编》标有“秘密”字样，保密局据此“鉴定”为国家秘密，错在有“定”无“鉴”，对鉴定对象未作具体分析――
　　第一，编入《内参选编》这个刊物的文稿图片，不一定统统涉“密”，即以保密局鉴定的该刊17期为例，其中标题为《增加透明度，扩大知情权》的“本刊言论”，无论怎样看都不会涉密；标题为《创新工作方式，维护社会稳定》的“经验交流”，出自南京的一位区法院院长，他的“经验”距“密”更远；至于编入的《伊拉克战争回眸》（请注意是“回眸”！）的一组“图片报道”，显然更不会危及我国安全！由此可证，文章编入《内参选编》，也不可不分是非，一律断为“国家秘密”。这如同一份绝密文件中，有关于“三个代表”的论述，倘有人撰文引用发往境外，或简或繁，无论如何都构不成“非法提供秘密”，大体上是一个道理。就《强行拆迁》来说，文章内容源于郑恩宠的情况提供，所有涉及拆迁的情节无不是社会动态的现实，其中无一词一句涉及国家安全，这样的文章，不论编入哪一密级的内刊，都与国家秘密无关。这是常识，也属常理。
　　第二，《内参选编》第17期上标示的“秘密”，并不等于就是“国家秘密”。按照《保守国家秘密法实施办法》的明定，“国家秘密”与“其他秘密”之间有其原则性的区别，在实践中不容混淆。最核心的问题在于：依据《保守国家秘密法》的规定，只有“关系到国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”，才是“国家秘密”。《内参选编》第17期的内容大多与“国家安全和利益”无关（我们在上面所举的事例应能说明），其发放范围又相当宽泛，标为“秘密”，也属“其他”，不是“国家秘密”，应无歧义。
　　第三，进一步说，《内参选编》能否成为或者是不是“国家秘密”，须由新华社按照《保密法实施办法》第8条，即“应依照保密范围的规定及时确定密级，最迟不得超过10日”的规定，予以确定。无须说明，新华社完全有权对自己的主管业务方面的事项确定密级，而无须申请其他机关予以确定。就本案说，新华社未在法定期限之内对《内参选编》确定密级（上海市新华社的“证明材料”就是旁证），保密局事后鉴定确认，即使有最高法院的司法解释予以支持，也都是对《保密法实施办法》的公然违反，从而不具有法律上的效力。
　　第四，如上所述，最高的司法解释解决不了保密局违法鉴定的问题。我们在一审已经申明，现在依然坚持。同现行法律、法规相冲突的司法解释，不可以作为裁判讼事的依据，对此无须多辩。
　　凡此四点，一语归总：用标有“秘密”的《内参选编》取代《强行拆迁》，企图借用“鉴定”手段加人以罪，仍然不能达到目的。重复地说：郑恩宠的行为与“国家秘密”绝无牵连，强行加罪，不能成立。
　　4、还应补充的是：《强行拆迁》复印件，于5月28日街头散发，当时，为维持“5•28庭审”秩序而布控的警力数以百计，有关部门对散发情况当然了如指掌，但对散发人与持有者一律未予追究。如果涉“密”，为何轻纵？即使在郑恩宠为此被捕以后，依然没有一人受到相同或相似的处理，这只能说明：有权机关原本就不认为该复印件属于“国家秘密”！但为惩办郑恩宠，于是在事后通过不合程序、极不规范的一种“密级鉴定”，罗致罪状，按“密”处刑，这还有什么公平，哪里还有公理？然而统观事实，审度法条，敢问郑恩宠何辜？
　　四、无视辩护的谬误
　　我们在一审发表的一些至为紧要的辩护意见，虽未畅所应言，但既有“根据”，又合“准绳”，特别是说明指控事项不属国家秘密，鉴定对象不属国家秘密，保密局鉴定严重违规因而不具有证据效力，以及被告人的行为缺乏构成犯罪的法定必备要件各项，无一不是。不料一审竟能避而不裁，不敢涉及，使律师辩护形同虚设，给人以陪同走个过场的印象，这是对辩护权的变相剥夺，我们表示反对。
　　一审判决就“郑的文化程度、社会阅历及其从事的职业，结合郑到案后曾作的《内参选编》是内部参考文章，非高级别公务人员看不到的供述，郑主观上具有为境外非法提供国家秘密的故意。”一节对辩护意见的批驳，立论无以服人，但事关构成犯罪的主观要件是否成立，至为重要，故再作申辩。
　　扼要地说，我们不同意这样的观点：郑恩宠从事律师职业，就必然会判断出哪些事项、哪类文稿属于或不属国家秘密，从而一定具有“非法提供国家秘密的故意”。职业与识别国家秘密之间往往没有联系。隔行如隔山。可以认为卫生部长对Sars疫情是否涉密，理当确知；但又不能要求他对标为“新闻监督”的文稿是否涉密也能有准确无误的判断。郑恩宠本人关于《内参选编》非高级别公务员不能看到的供述，因与实际不符，就恰恰证明着他的职业与能够正确判断出该刊是否属于国家秘密并无关连。据此断定他具有犯罪的故意，是夺理的强词，属主观的臆测，不足为据，应予否定。
　　以上，是对一审判决的相关问题所持的歧见。近闻“一审判决虽有瑕疵但无大错”之议，姑无论大错的有无，对所谓瑕疵似宜作具体分析。设如损及事实、影响定性，即使看似细小，也非微疵，如不剔除，会生大误。一审判决之疵，恰恰无不如是，都已铸成大错，不能不予重视，没有理由不予剔除。
　　总之，我们在一审提出的全部辩护意见，合乎实际，有证可据，合乎情理，有法可依，我们坚持。请予严格审查。
　　五、律师的忧思
　　这是产生此番辩护的一点“背景”，是律师的心声。它对上诉审合议庭审查全案或可参考，是故破例提出，请一并审核。
　　一审判后出现的种种情况，联系一审判词异乎寻常的专断，证实了我们在庭审中所作的判断：“（本案的）案外因素极其复杂，又因其有着深刻的社会背景而使合议庭奉行的司法独立难免干扰。”这里姑且不提一审判决的曲直是非。宣判当晚，上海官方媒体就集中起前此早已搜拢的资料，包括采访录影，运用快捷手段，围绕案件审理作了并不客观的报道，跟着市里又有一家名报刊登专稿，对郑恩宠再作攻击，诸如因旷工被开除的劣迹之类也赫然在列。只是人们不知道这与法院审理的“非法提供国家秘密”一案有什么关系？其他不实之辞，例如“东八块地段”拆迁中涉及的人、事，因过于敏感，于案件又没有直接关系，暂不涉及；视讼事的需要，待诸来日。郑案上诉，11月19日，郑夫人蒋美丽女士为咨询上诉事宜来京会见律师，正在与我通话约定晤谈时间，线路突然中断。跟着，蒋氏被几位大汉拽出旅舍，当晚“送”回上海。律师与委托人商讨讼事，无非是考虑如何维权，无非是研究怎样才有可能推动法庭判得令人心服，这会冒犯哪家权势，竟至动用体力（不知是否“警力”？）对一个弱女子采取如此过分、当代罕见的极端措施？然而我特别看重的是：这不仅是对于律师执业的威慑，而且是对上诉进程的干预，势属对上诉审的干扰。律师双手皆空，难以应对；行政干扰司法，又是“司空见惯”。虑及郑案讼事发展，能无忧虑？思量国家法治进程，几多忧思？重权在握、与时俱进的当代高层法官，大多集智慧、识见、胆略于一身，倘果能高瞻远瞩，不畏风险，坚决抵挡――限制――消除行政权力对司法权力可能产生的腐蚀性作用，不开历史倒车，落实独立办案，秉公执法，终致法律天平不再倾斜，从而使郑案得到反映民意、合乎人心的公正处理，期能取信于百姓，不致失信于天下，国家幸甚，人民幸甚。律师力薄笔轻，护法乏术；丹心一片，服膺公理；拳拳之意，尽在辩中。谬误之处，愿领批驳；正确之论，敢请采纳。

 

郑案律师
　　　　　　　　　　　　　　张思之
　　　　　　　　　　　　　　2003.12.5　　　北京

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