郑恩宠案刑事申诉状

郭国汀
【关键词】法治/司法独立/证据
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　　一审案号（2003）沪二中刑初字第136号　

　　二审案号：（2003）沪高刑终字第181号　

　　申诉人：郑恩宠，男，律师，1950年9月2日出生于上海市，汉族，大学文化程度，住上海市闸北区晋元路88弄1号楼1406室。　

　　辩护人张思之，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。　

　　辩护人郭国汀，上海市天易律师事务所律师。　

　　上海市世纪大道1500号东方大厦1025-1027室　

　　电话：68760077； 传真：68753789　

　　申诉人不服上海市高级人民法院2003年12月18日（2003）沪高刑终字第181号刑事裁定及（2003）沪二中刑初字第136号刑事判决，兹依法向贵院申请再审。　

　　申诉人对本案一审、二审认定申请人曾将《拆迁》一文传真给中国人权新闻社的事实没有异议，但申诉人认为一审和二审均严重违反法定程序，强行认定《拆迁》一文系所谓秘密级国家秘密，强行认定申请人有非法提供国家秘密的故意，适用法律错误明显，有意适用明显越权的司法解释、行政规章，而不适用法律规定，必然导致错判，严重侵害了申诉人依法享有的合法权益。　

　　一、申请事项：　

　　1． 依法撤消（2003）沪高刑终字第181号刑事裁定、和（2003）沪二中刑初字第136刑事判决，再审本案；　

　　2． 依法改判申诉人无罪。　

　　二、本案基本事实：　

　　申诉人执业十余年,代理了超过500起行政诉讼、行政复议和拆迁争议案，不可避免地得罪了部份官员和商人。　

　　申诉人曾向上级有关部门反映上海市司法局收取律师管理费不合理及个别领导利用职便给自己批律师资格等问题，并因此于2001年始无理不予注册，为此申诉人提起行政诉讼迄今未结。　

　　2003年5月初，申诉人代理上海“东八块”拆迁案，将周正毅告上法庭。随即于6月6日晚被以非法获取国家秘密罪为名拘捕。　

　　申诉人于2003年5月28日从赵某手中将《强行拆迁引发冲突，记者采访遭遇围攻以下简称：强迁》一文复印件传真给《中国人权新闻社》。　

　　三、两审法院判决情况　

　　（1）上海市第二中级法院认定：被告人郑恩宠将国家秘密非法传真给境外组织，其行为已构成为境外非法提供国家秘密罪。根据被告人文化程度、社会阅历及其所从事的职业，结合郑向在美国纽约的“中国人权”组织传真前述文章时特意加注“新华社内参稿，望引用”等文字以引起对方重视的行为，以及郑到案后曾作的《内参选编》是内部参考文章，非高级别公务人员看不到的供述，郑主观上具有为境外非法提供国家秘密的故意。被告人郑恩宠向境外提供国家秘密的行为，具有社会危害性。依照《刑法》第一百一十一条、第五十六条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条之规定，判决：被告人郑恩宠犯为境外非法提供国家秘密罪，判处有期徒刑三年，剥夺政治权利一年。　

　　（2）上海市高级法院认定：　

　　(一)、关于新华杜《内参选编》中的"拆迁"文是否系秘密级国家秘密。新华社依照有关保密法规将《内参选编》确定为秘密级文件是合法、有效的。"拆迁"文虽未标明密级，但明确标明系出自于《内参选编》，两者之间是部分与整体的关系。该文是否属于国家秘密，依法应由国家保密工作部门依照有关保密法规予以确认。现上海市国家保密局依照保密法的有关规定，鉴定认为"拆迁"文属于秘密级国家秘密，并根据国家保密局关于《查处泄露国家秘密案件中密级鉴定工作的规定》的有关规定，出具了盖有公章的《密级鉴定书》，并得到国家保密局的复核确认。　

　　(二)、关于上诉人郑恩宠是否有向境外组织非法提供国家秘密的主观故意。根据郑恩宠所从事的法律职业特性及十余年的法律工作经历，结合郑恩宠上述供述及郑在"强"文上加注"焦：新华社内参稿，望引用"等行为来看，郑恩宠明确知道"拆迁"文是新华社《内参选编》刊登的文章，属于内部参阅的文件，该文虽然没有标明密级，但郑应当知道《内参选编》及其中的"拆迁"文的内容，关系到社会稳定、国家的安全和利益，理应依法予以保密。　

　　(三)、关于本案适用法律的问题。最高法院司法解释"第五条规定，"行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照刑法第一百一十一条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。"作为我国最高审判机关的最高人民法院，根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，有权对如何适用法律作出司法解释。上诉人郑恩宠应当知道新华社《内参选编》刊登的"强"文属于国家秘密，文章内容事关国家安全和利益，仍非法提供给境外组织。查获的该文复印件由上海市国家保密局鉴定确认和国家保密局复核确认系秘密级国家秘密。原审判决根据最高法院司法解释，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十一条规定，以为境外非法提供国家秘密罪，依法追究郑恩宠的刑事责任于法有据。原审判决援引的最高法院司法解释第一条中已包含了《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》的有关规定，适用法律并无不当。　

　　本院认为，上诉人郑恩宠将国家秘密非法传真给境外组织，其行为已构成为境外非法提供国家秘密罪，依法应予惩处。原审判决认定郑恩宠为境外非法提供国家秘密的犯罪事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：驳回郑恩宠的上诉，维持原审各项判决。　

　　四、申诉的理由与依据：　

　　（一）原审判决、二审裁定据以定罪量刑的证据不确实；　

　　（1）原审直接采信依法无效的上海市国家保密局的《密级鉴定书》，而未做出任何法官自己的独立判断。　

　　（2）二审法院之"拆迁"文虽未标明密级，但明确标明系出自于《内参选编》，两者之间是部分与整体的关系之认定，违背逻辑至为明显。二审法院实质上同样未对拆迁一文作审查与判断，而是直接认定《密级鉴定书》放弃了法官的独立裁判权。 　

　　（3）该鉴定书依法无效，根本不能作为定案的证据。　

　　首先，（2003）沪保密鉴字第14号密级鉴定书称：“《强行拆迁引发冲突，记者采访遇围攻》的材料，系出自《内参选编》（秘密级）2003年第17期，属于秘密级国家秘密。”到底是指强迁文本身，还是指《内参选编》或两者都是属于秘密级国家秘密，语渊不详。此外，该鉴定书既未引用据以判定的法律依据，也未引述据以定论的事实依据，未指出该文到底侵害了哪些国家安全，哪些国家利益。根本不符合司法鉴定书起码的形式和实质要件。　

　　其次，该鉴定书没有任何鉴定人署名，根本不符合作为证据的鉴定之必备要件，因而依法无效。一审法官完全回避了此问题。二审法官则以“现上海市国家保密局依照保密法的有关规定，鉴定认为"拆迁"文属于秘密级国家秘密，并根据国家保密局关于《查处泄露国家秘密案件中密级鉴定工作的规定》的有关规定，出具了盖有公章的《密级鉴定书》，并得到国家保密局的复核确认。”作似是而非的解释。然而，此种解释明显与相关法律相悖。《刑诉法》第120条明确规定：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名；第30条：审判人员、检察员、侦察人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。（第31条：本法第30条的规定也适用于鉴定人）;此外，〈最高法院关于执行〈中国刑事诉讼法〉若干问题的解释〉对有关鉴定人作了更明确具体的规定：第120条：（四）控辩双方拟出庭作证的证人、鉴定人；第128条：审判长应告知当事人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利：（一）可以申请……鉴定人回避：第144条：鉴定人应当出庭宣读鉴定结论；鉴定人在说明鉴定结论前，应当在如实说明鉴定结论的保证书上签名；第145条：向鉴定人发问，应当先由要求传唤的一方进行；第47、48、49、56条均涉于鉴定人。据此，鉴定人必须是自然人，而不可能是法人；鉴定人同样适用回避制；鉴定人必须在鉴定结论上签名。前者是由国家保密局公布属行政规章，其效力低于法律，《立法法》第79条明确规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，若规章与法律规定不符，依法应适用法律而不应适用规章，这一法定适用法律原则，不容任意违反。　

　　再次，二审之整体与部分之说逻辑不通。若说全体人类是动物无疑正确，但决不能说全体动物是人！因此以《内参选编》与拆迁一文是整体与部分的关系推论前者是秘密后者也是秘密同样是荒谬不经的。事实上，编入《内参选编》刊物的文稿图片，不一定统统涉“密”，即以保密局鉴定的该刊17期为例，其中标题为《增加透明度，扩大知情权》的“本刊言论”，无论怎样看都不会涉密：标题为《创新工作方式，维护社会稳定》的区法院院长的“经验交流”，距“密”更远：至于编入的《伊拉克战争回眸》（注意是“回眸”！）的一组“图片报道”，显然更不会危及我国安全！由此可证，文章编入《内参选编》，也不可一律断为“国家秘密”。这如同一份绝密文件中，有关于“三个代表”的论述，倘有人撰文引用发往境外，或简或繁，无论如何都构不成“非法提供秘密”，大体上是一个道理。就《强行拆迁》而言，文章内容源于郑恩宠的情况提供，所有涉及拆迁的情节无不是社会动态的现实，其中无一词一句涉及国家安全，这样的文章，不论编入哪一密级的内刊，都与国家秘密无关。这是常识。　

　　第四，《内参选编》第17期上标示的“秘密”，并不等于就是“国家秘密”。按照《保守国家秘密法实施办法》“国家秘密”与“其他秘密”之间有原则性的区别，不容混淆。核心的问题在于：依据《保守国家秘密法》，只有“关系到国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”，才是“国家秘密”。《内参选编》第17期的内容大多与“国家安全和利益”无关，其发放范围相当宽泛，标为“秘密”，也属于“其他”，不是“国家秘密”，应无歧义。　

　　第五，进一步说，《内参选编》是否“国家秘密”，须由新华社按照《保密法实施办法》第8条，即“应依照保密范围的规定及时确定密级，最迟不得超过10日”的规定，予以确定。新华社有权对自己主管业务方面的事项确定密级，而无须申请其他机关予以确定。就本案言，新华社未在法定期限之内对《内参选编》确定密级（上海市新华社的“证明材料”就是旁证），保密局事后鉴定确认，即使有最高法院的司法解释予以支持，也都是对《保密法实施办法》的公然违反，从而不具有法律上的效力。　

　　（4）一审和二审法院均未传本案关键证人（鉴定人）到庭接受法庭和控辩双方质证，依法鉴定结论不得作为定案依据　

　　（二）、原审及二审法院适用法律错误　

　　《保守国家秘密法》第八条：各机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当依照保密范围的规定及时确定密级，最迟不得超过十日。同法第十一条还规定：对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项，产生该事项的机关、单位无相应确定密级权的，应当及时拟定密级，并在拟定密级后的十日内依照下列规定申请确定密级：　

　　（一）属于主管业务方面的事项，逐级报至国家保密工作部门审定的有权确定该事项密级的上级机关；　

　　（二）其他方面的事项，逐级报至有权确定该事项密级的保密工作部门。　

　　接到申请的机关或者保密工作部门，应当在三十日内作出批复。　

　　根据上述法律规定，对于属于“国家秘密”的文件、资料和其他物品的应当及时确定并标明密级。产生秘密的单位分为两种，一种自身有权定密级；另一种自身无权定密级。前者按第十条规定确定密级但须在保密事项产生之后的十日内确定，而新华社属于自身有权定密级的单位，但新华社上海分社2003年7月3日出具的“证明材料”仅证明强迁一文刊登在新华社出版的〈内参选编〉2003年4月30日第17期上。并非证明该文系所谓国家秘密；后者依第十一条办理，由保密事项产生的单位申请，国家保密部门应当在接到申请后的三十日内进行鉴定，作出批复。无论按十天期间还是依四十天期间，该文并未被确定为国家秘密，事实上也决无可能。　

　　综观《保守国家秘密法》和《保守国家秘密法实施办法》，立法确定的保密制度程序是：“产生保密事项——及时确定密级――无权确定的及时申请国家保密部门确定――确定后标明密级，形成”国家秘密”――采取相应措施保守国家秘密――若发生泄密事件，追究行政或刑事责任”。而非“需要追究刑事责任－委托国家保密部门鉴定涉案的文件材料的密级――确定后标明密级”，也即立法只授予国家保密机关在涉及国家秘密事项事先的密级鉴定权，并没有授予其事后的密级鉴定权。　

　　原审依据《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。”对国家保密部门的密级鉴定权扩张到了事后鉴定，这种扩张解释严重超越了《保守国家秘密法》和《保守国家秘密法实施办法》的授权。　

　　申诉人认为，最高院司法解释中赋予国家保密工作部门的事后密级鉴定权因违法而无效。《保守国家秘密法》和《保守国家秘密法实施办法》是由全国人大常委会制定发布的法律，《立法法》第四十二条规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”因此，最高人民法院没有法律解释权，事前十日和四十日鉴定期限之法律规定，无论如何不能解释为可以事后无限期鉴定！其作出的事后鉴定权明显与上述保密法的明文规定相悖。司法解释只有在不违反相关法律法规的前提下，对司法审判有指导意义。但本条司法解释严重违背了《保守国家秘密法》的立法本意和授权，将国家保密部门的事先鉴定权扩张到无限期事后鉴定权，违反法治精神，明显违反法律，当然无效。　

　　简言之，国家保密部门没有事后密级鉴定权，因此，通过事后鉴定出具的《密级鉴定书》当然无效。　

　　（三）关于申诉人有故意非法提供国家秘密一节，更属主观臆断　

　　申诉人始终认为强迁一文仅是反映日常社会生活现实的一般新闻稿件，其上明显标注“新闻监督”就是明证，何况该文实际上是记者应申诉人之邀前往强迁实地采访的现场实录；申诉人是专为广大被拆迁户提供法律服务的专业律师，同时也是多家新闻社的业余记者。因此将社会新闻向新闻单位发稿，是记者履行职责应有之义，并不违反任何法律。至于注明“新华社稿望引用”的本意乃是：强调消息来源可靠，仅此而已。至于原审及二审法院以申诉人是律师为由认定申诉人理应知道强迁一文是国家秘密一说，纯属主观臆断。　

　　（四）由于原审和二审均严重违反法定诉讼程序，依据明显无效的密级鉴定书定案，而无法官独立判断，错误适用法律，必然导致错判。　

　　综上所述，申诉人曾将一份有关强制拆迁的新闻监督稿件传真中国人权新闻社虽然属实，该新闻稿实际上是记者应申诉人之邀前往拆迁现场采访的实录，并不涉及任何国家秘密，与国家安全无关更与国家利益无涉，根本不属于所谓国家秘密。但令人遗憾的是，原审及二审法官均在未传本案关键证人—鉴定人出庭接受法庭和控辩双方质证的情况下，根据事后作出的明显不合法的无效鉴定强行认定该强制拆迁一文属于所谓秘密级国家秘密，错误适用明显违反法律规定的超越法律授权范围的无效司法解释定案。申诉人重申：申诉人是无罪的！敬请贵院本着尊重宪法和法律，有错必纠的精神，重新审理本案，以维护法律尊严，保护申诉人正当合法权益。　

　　此致　

　　上海市高级人民法院　

　　最高人民法院　

　　申诉人：郑恩宠　

　　2004年10月18日　

【写作年份】2004
【学科类别】诉讼法学 -> 刑事诉讼法