神马文学网张五常：以知识定法例的困难
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/28 05:34:26
本博客(新浪）管理员按：张五常教授一直呼吁彻底地取消《新劳动合同法》，但这建议虽对中国经济重大有利，却不容易得到实行。本周“经典重温”特别重温一篇早在1983年关于“以知识定法例”的困难所在。该文认为“比起成文法，不成文法误用知识对社会的损害较少。这是因为不成文法较有弹性。一个案件的错误判断，并不一定对未来的司法有决定性的影响。”而“成文法就没有这种弹性。法例一通过，官僚制度随之而生。通过法例易，废除法例难。”可谓极适于今天的《新劳动合同法》的处境。只是，这一明显损害中国经济的法律，无论其此前的通过还是现在的难以取消，都不完全是由于缺乏或误用知识，更多是该文提到的“但议员的专长及知识是一个问题，议员之间的利害冲突也是一个障碍。”显然如今是类似后者的因素起到了较大的作用。 每个人在法律面前应该平等，所以每个人都应有同等的权力去决定法例。这是支持民主政制最常用的说词。在这前提下，香港政府是不够民主的。行政及立法两局的议员都不是公选的——香港市民没有同等的权力去决定法例。 最通常反对市民应有「同权定法」的理由，是以市民知识低，恐怕在全民公选中，他们会受不正确报道的影响。因此，为社会利益着想，法例的决定应由少数有知识之士负责。这个见解不无道理，但以知识定法例是一个很复杂的问题。 第一个困难，就是若以某些市民不知法例的好坏为由而反对他们立法的权利，那么在实施法例时，应否人人平等？在某程度上，不知者不罪是可以容忍的，而初犯者的处罚也较轻。可惜在近代犯罪经济学的研究中，至今仍未能证实处罚轻重与知识高低的关系。我们可以确定的，就是未成年人的处罚较轻，而这些人也没有权投票。这个看来是很自然的处分，却有一个被人忽略了的含意——假若无权投票的人犯法所受的处罚较轻，那么没有投票权是一个有价值的「权利」！因此，姑勿论赞成投票的论调如何，我们不能否认有些投票权利是被强迫接受的。 第二个困难，就是在立法的过程中，知识很难得到适当的运用。以香港为例，多年来在立法局会议的纪录中，有学问或有见识的议员，往往因为不是专家而表现出很明显的无知。例如一次讨论租务管制，另一次是当铺法例，再一次是劳工问题或银行制度。但在议员中，没有一个样样皆能。虽然立法局有时参考「专家」的报告，但这些报告往往是压力团体的杰作。话虽如此，据我个人所知，香港的立法程序要比一些更「民主」的国家——如加拿大——来得理智。 香港行政及立法两局所决定的法例是成文法（Statutory Law）。在下文我会解释，知识的运用对成文法比不成文法（Common Law）重要。不成文法是以案件的判决为先例。因为案情件件不同，审案不能单靠旧案的指引，而旧案的判断也不能墨守成规，所以在审案时知识的运用也是重要的。 让我用自己有一点经验的美国反垄断的审判，来表达知识运用的困难。每一件重大的反垄断案，都涉及一个工商行业。而每一个行业，任何人只要细心研究，都会发现是十分复杂的。有些行业甚至要穷数年的工夫才能稍知大概。若对有关的行业没有相当的理解，判案是无所适从的。在审案过程中，辩方和控方都不惜工本去搜集对己方有利的资料或证据。陪审员的选择，常引起纷争。而陪审的酬劳只不过是每天三十五美元，有识之士往往以家庭生计为由而推却不干。需要有深入知识的案件，法官可能批准取消陪审员，但若某一方认为陪审员的无知较为有利，就会极力争取陪审员的存在。即使过得陪审员这一关，法官的知识也有问题。法官只是法律专家而不见得是工商业专家。每件案的行业各有不同，要法官能适当地运用应有的行业知识去下判断，实在太过苛求。 这些反垄断案的官司，有的拖延缠诉四、五年至二、三十年，费用之巨，调查及研究之深，令人难以置信。但因为所牵涉的行业复杂，辩控双方各执对己有利的证据及数据，判案便往往发生错误。对反垄断法律历史有深入研究的学者中，竟然多有认为乱判一通的效果可能较好！ 我们不能否认知识对立法的重要。但因为利害上的冲突，适当的知识运用是很难做到的。比起成文法，不成文法误用知识对社会的损害较少。这是因为不成文法较有弹性。一个案件的错误判断，并不一定对未来的司法有决定性的影响。当然，我以反垄断法律的复杂性来表达运用知识的困难，是故意将这困难夸大的。其它不成文法的基本原则远较反垄断法律清楚，所以一般不成文法的实施，若有错失，其后同类的案件的审判可加以改正。这是不成文法之所以历久不衰的主要原因。 但成文法就没有这种弹性。法例一通过，官僚制度随之而生。通过法例易，废除法例难。因此，知识的适当运用极其重要。但议员的专长及知识是一个问题，议员之间的利害冲突也是一个障碍。单就以利用知识作决策来衡量，我们不能厚非香港政府以「独裁」的方式选任议员。这是因为全民公选的本质，都是以自利为出发点的。在目前香港的立法制度下，若政府的当事人是明智的，能运用知识的机会就较大，因为由公选出来的议员较易受压力团体的支配。另一方面，我们不能否认全民公选可以阻吓政府滥用权力的可能性。 在知识难以适当地运用的情况下，不干预是上策。在行政立法上，能避免错失已是超凡。用这一个实用主义的角度去衡量香港历届财政司的政策，我们实在不应苛求。但我认为成文法的决定应该较有弹性。因为立法易，废除难，两局议员应该用较多的时间去重复考虑多种的现有法例。