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来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/05/15 14:21:15
内容摘要：购房人与出卖人签订商品房买卖合同只是取得了债权请求权，所买房屋之上并未设定有物权。这无法约束出卖人为了获取更高的经济利益以承担违约责任的方式将房屋另行出售给第三人即一房二卖，或者将正在修建的房屋抵押给第三方（通常是银行）以防止自身资金链条的断裂。而这一切对购房人而言，却隐藏着极大的风险，购房人极有可能无法取得合同约定的房屋。令人欣喜的是，即将于
关键词：预告登记 对抗效力 权利保护
购房人买房面临着众多风险，而出卖人将买卖双方约定的商品房出卖给第三人和将该房屋抵押给第三人，对购房人而言是其中极具威胁的两大风险，这极有可能导致购房人不能取得与出卖人约定的房屋，因为，先前的法律规范主要是从债权法视野出发，保护购房人的权利⑴。预告登记制度则是在物权法视野下保护购房人的权利，预告登记赋予了购房人的登记请求权以物权效力⑵。《物权法》第二十条第一款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
笔者认为，该款规定的预告登记效力既可以对抗在建工程（经预告登记）即买卖双方约定的房屋（以下简称“该房屋”）的出卖人，也可以对抗该房屋的承包人和抵押权人。从某种意义上而言，对第三人的权利对抗，就是对购房人的权利保护。
一、对出卖人处分权的限制
债权的平等性，决定了先与出卖人签订商品房买卖合同的购房人不能当然优先取得合同约定的房屋。在出卖人一房二卖的情况下，出卖人的违约责任就是退还房款及赔偿贷款利息，但是购房人的目的并不是为获得赔偿，而是为了取得房子。因此，为保障将来能取得该房屋的所有权，购房人可以与出卖人约定向登记机关申请预告登记。如果出卖人在预告登记后，未经买受人许可，将该房另行出售给第三方，则第三方无法取得该房屋的所有权，即使房屋登记机构将第三方登记为产权人，购房人人仍可据此申请登记机构更正房屋登记簿的记载或向登记机构申请异议登记，登记机构给予异议登记之日起十五日内，购房人必须起诉，否则，异议登记因期限的届满将归于无效⑶。换位思考，既然预告登记能够产生购房人优先取得房屋所有权的效力，那么，购房人在与出卖人签订商品房买卖合同之前就应该预先查询该商品房是否已经设定了预告登记。如果该商品房已经负担了预告登记，那么购房人即使与出卖人签订了商品房买卖合同，且在合同有效的情况下，购房人也不能取得房屋所有权⑷，购房人只能要求出卖人承担退还房款、赔偿利息的违约责任。
二、对该房屋的承包人的对抗效力
根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。那么其优先受偿权能否对抗预告登记权利人即购房人呢？
1、根据该批复的规定，即使消费者未就该房屋预告登记，在其交付该房屋的全部或大部分款项的情况下，建筑工程的承包人的优先受偿权对其也不具有对抗效力⑸。消费者是指为生活需要购买、使用商品或接受服务的自然人⑹。因此，只有为生活消费而购买住宅的购房自然人才属于消费者范畴，对于以投资为目的的住宅购房人以及购买商铺、写字楼等非住宅商品房的购房人不应认定为消费者。那么对于以非生活消费为目的而购买商品房的购房人（包括自然人、法人等），承包人的优先受偿权能否对抗经预告登记的购房人呢？笔者认为，承包人的优先受偿权不得对抗经预告登记的购房人，因为，虽然购房人与出卖人签订房屋买卖合同后，购房人并未取得该房屋的所有权，但其对该房屋已形成了房屋所有权的期待权，如果为保护承包人的优先受偿权而损害购房人的期待权，对购房人是欠缺公平的⑺，并且经预告登记后，购房人取得房屋的请求权已具备了物权效力，理应优先保护购房人的利益，以维护既成的交易秩序。
2、即使购房人未交付购买商品房的全部或大部分款项，建筑工程的承包人的优先受偿权仍然不可以对抗购房人。理由在于：首先、建筑工程的承包人享有的是该房屋建设工程款的优先受偿权，从性质上而言，这种优先受偿权归属于债权⑻，而购房人对该房屋享有的是物权，根据物权的优先效力，在同一标的物上既存在债权又存在物权时，即使物权后于债权成立，物权亦优先于成立的债权，即物权优先于债权⑼。其次、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》也只是规定了建筑工程的承包人优先受偿权优先于物权中的抵押权及其他债权，并未赋予建筑工程的承包人的优先受偿权优先于购房人的物权请求权的效力⑽。
三、对该房屋抵押权人的对抗效力
根据商品房销售管理的相关规定，涉及该房屋的承包关系通常情况下成立于购房人和出卖人签订商品房买卖合同之前，因此，不会出现预告登记之后，出卖人将该房屋委托给他人承包修建的情形。但是，对该房屋的抵押，却是既有可能发生在预告登记之前，也有可能发生在预告登记之后。
预告登记后，未经购房人同意，出卖人将该房屋进行抵押，该房屋不发生抵押权效力，自无异议。争论在于，预告登记前，出卖人已将该房屋抵押的，预告登记的效力是否仍可对抗抵押权人？
笔者对此持肯定态度。因为，《物权法》规定预告登记的目的就在于保证权利人即购房人能够取得该房屋的所有权。
首先、从解释论角度看，《物权法》第二十条的立法本位是保障购房人的权利，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。公平是法律永恒的价值追求，决不能为了一方的利益而偏颇另一方的利益。因此，为衡平抵押权人和购房人的利益，此处的处分应限制解释为：未通知购房人，抵押权人不可以与抵押人即出卖人协议将抵押财产——该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的方式满足抵押权人的利益要求，否则购房人可以请求法院撤销该协议 ⑾。并且，该房屋的折价款或者拍卖款、变卖款应在优先弥补购房人的利益损失后，抵押权人才较其他债权人享有优先受偿权。
其次、从民事类推制度角度看，既然浮动抵押财产的买受人可以对抗抵押权人⑿，那么作为法律更加着重保护的不动产的买受人可以对抗抵押权人当然也应在情理之中。
权利冲突的原因之一在于权利位阶的缺位或错乱。预告登记制度，跳出以衡平财产流转关系为目的的债权法视野，在追求衡平财产归属关系的物权法视野下，合理安排了购房人、出卖人、承包人和抵押权人的权利位阶，有助于化解四者间的权利冲突，有助于进一步维护处于弱势地位的购房人的合法权益。
⑴如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条和《四川省消费者权益保护条例》第三十三条的规定。
⑵胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第61页。
⑶《物权法》第十九条规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”
⑷购房人与出卖人签订商品房买卖合同的行为是一个债权行为，仅产生约束合同双方的合同效力，并不能产生物权效力。
⑸最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二项规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
⑹李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第326页。
⑺蒲杰：“建设工程优先受偿权相关法律问题”，http://www.jclaw.cn/view/vlswzc.asp?Id=17
⑻有观点认为建筑工程承包人的优先受偿权是法定抵押权。笔者对此不敢苟同，因为，根据物权法定原则，物权的种类、内容应由法律规定，而建筑工程承包人的优先受偿权只是最高人民法院对合同法第二百八十六条适用的司法解释，而司法解释并不具有创设物权的效力。
⑼李开国、张玉敏主编：《中国民法学》，法律出版社2002年版，第334页。
⑽最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一项规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
⑾《物权法》第一百九十五条第一款规定“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”
⑿《物权法》第一百八十九条第二款规定“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
参考文献：
1、李开国、张玉敏主编：《中国民法学》，法律出版社2002年版
2、胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版
3、《中华人民共和国物权法》