高一飞：就司法改革问题回应贺卫方先生(2008-8-29)

就司法改革问题回应贺卫方先生
高一飞
【该文章阅读量：335次】【字号：大中小】
我在《经济观察报》发表“司法改革的方向应当重新调整”（《经济观察报》，2008-8-04，以下简称“《重新调整》”）一文以后，贺卫方先生有一段评论。他说：
看近期《人民法院报》，所谓“大学习、大讨论”铺天盖地，大有司法改革全面倒退之势。可悲的是，学者或昧于情势，或观念混乱，也跟着大合唱。一些观点简直丧失了基本的学术纪律。举一个例子，高一飞教授在他的文章里居然说他对所谓“法院工作必须始终坚持 ‘三个至上’，即‘必须把党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上作为始终坚持的指导思想’”是“很赞同的”。我真的不理解，这位我一向非常尊重的同行为什么会“非常赞同”这种根本违反逻辑规则的口号，“至上”只可能一个，三个至上又怎么个至上法？彷佛一个家庭里，要坚持公公意志至上，婆婆意志也至上，媳妇的意志还要至上，这是哪门子逻辑？如果说三者同一，即党的事业、人民利益和法律宪法是一致的，那又何苦一分为三、浪费文字？如果三者不一，那么在三者发生冲突时，总要有个效力位阶，告诉我们以谁为“真至上”吧。况且按照我们一直的标榜，三者不一的可能性是绝对不可能的，因为党的全部事业都是以人民利益为最高依归的；宪法和法律又是党领导人民制定的，它们完全就是一体的，又何必“三个至上”，岂非文字游戏？     看来需要讨论的不只是司法改革的方向，也许更包括学术的独立和尊严。（http://heweifang.fyfz.cn，2008-8-7。）
我对司法改革方向的态度本来已经说得很清楚了，但看完先生的评论，我感到有必要再加以说明。
先来说说所谓逻辑上可否存在“三个至上”的问题。“‘至上’只可能一个，三个至上又怎么个至上法？”这一说法表面上是质疑得很有道理，但从形式逻辑来看，三种利益同为一个位阶是完全可能的，如公平、正义与秩序对社会（实质上可能有争议），空气、阳光与水对生命，就不一定要有一个谁为第一的排序。从实质内容来看，在王胜俊院长的“三个至上”中，作为政治家，他当然应当尊重党领导司法的现实，真正要争论的是：人民利益至上和宪法法律至上是否可能。我认为，通过司法程序中法官对“人民群众感受”的把握，正确理解抽象的宪法法律，这正是“良法之治”所需要的，只有这样才能既遵照宪法法律，又不至于让法官成为法律面前的机器，这正是现代司法要完成的使命。
中国的法院院长是政治家，对于政治家的讲话，就如同看《人民日报》，我们要透过表面上的政治“大词”的细微变化去看背后的深意。而且，要司法完全远离政治，是学者们构建的一个神话，正如哈佛大学教授罗伯特•麦克洛斯基所言：“法官及其忠实的支持者相信，或者说声称相依，宪法是技术上的神秘之物，以绝对正确的方式向掌握着秘诀的人表明自己；宪法是一种唱片，法官只是一台播放他的留声机，没有什么政治偏见；他们是这样的一群人，一旦穿上法袍，便设法不再是一般的人，不会梦想让自己的主观价值判断影响其对宪法的理解。从来没有一个法院能够像这样，也从来没有一个法律体系如此肯定地拥有一位法律解释的引导者。”“美国最高法院就是一个有主见的、制订政策的政治机构”。（《美国最高法院》，第三版，罗伯特•麦克洛斯基著、桑福德•列文森增订，任东来、孙雯、胡晓进翻译，任东来陈伟审校，中国政法大学出版社2005年版，第13页。）
我在《重新调整》一文中对“三个至上”表示赞同的完整表述是：“对此，我是非常赞同的，这与以前的最高法院领导单纯强调司法独立的观念有重大不同。司法受制之后才谈司法独立，应当成为司法改革的基本方向。”这是我分析了王胜俊院长“三个至上”、“五个统筹兼顾”、“五方面做到与时俱进”、“死刑裁判三个依据”（其中包括要“以社会和人民群众的感觉为依据”）等讲话后的感受，即：明显的感觉到了“这与以前的最高法院领导单纯强调司法独立的观念有重大不同”。而在此之前，“最高法院前院长肖扬认为，我国司法中的根本问题是司法的地方化、行政化和非职业化”。我所谓“完全赞同”，显然强调的是“三个至上”及其所指导的一系列司法改革的新理念。贺先生所说的“昧于情势”者，如果也包括我在内的话，当然是指我无法理解王胜俊院长讲话背后的内情。但以一个普通的学者对政治家讲话的观察来看，我至少暂时可以得出这样的结论，至于将来看到的王胜俊院长的本意如何，有待进一步观察。
我一直认为，肖扬法院的时代，司法改革的方向上有重大失误，即：重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法制约、重司法能力而轻司法道德，这不仅体现在肖杨院长的讲话中，而且也体现在《人民法院五年改革纲要》（1999--2003）”、《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》中，在2006年我出版的《程序超越体制》（中国法制出版社2006年版）一书的序言中，我提到“在学术界也有类似的观点，认为司法改革应当同时突出体制改革，并不断引入政治体制改革，光进行内部的程序改革，难以达到目的。”当时，我引用了贺卫方教授的一段话：
“十多年来，有一些推动司法改革的人，他们的心中存在着一丝那样的想法，就是能否通过合理的司法技术的不断引入去逐渐推动中国的政治体制改革。例如提高法官的素质，改善证据制度，从而使得司法过程中人权能够得到更妥帖的保护；如何强化司法的公开和透明……凡此种种，我们相信这些技术化的改造肯定有助于推动一个公正司法制度的出现，从而强化人民对于司法体系的依赖。我们很希望能够逐渐通过一种公正的司法体系的建立，使得法院逐渐地成为法治社会中的权力枢纽，法官成为在政治层面上举足轻重的群体，那么过去我们面临的那些难题就解决了。”（贺卫方 苏永钦：司法独立：一场没有终结的“革命”，《权衡》杂志2006年11月号。）
在引用这段话之后，我明确表示：“我不同意上述看法，我主张司法体制改革与司法程序改革同时推进，而在体制无法进行改革的情况下，程序改革可以独立进行。”因为“我们面临的那些难题”不可能通过简单地这种方式解决。可以说，我一直关注贺卫方先生的司法改革主张，我感到他与肖扬院长的改革主张有某些相似，我本人不同意这样的改革路线。而在《重新调整》一文中，我进一步强调了重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法制约、重司法职业化而轻司法道德的危险性，而这些也恰恰是肖扬院长和贺卫方先生所忽视的、谈得比较少的，也是两个人民法院改革纲要中很少体现的。我提出这些看似保守的看法，主要有以下的原因：
一是我们不要过于理想化，不要去过多纠缠于那些做不到的东西。以西方社会司法独立的标准，法官应当远离政治，美国《司法行为示范守则（1990）》中的“准则5”即为“调整与法官有关的政治行为的准则。”这很有道理。但是，我们可想而知，在中国取消政法委，民间谈了几十年，这可能吗？
任何在公、检、法工作过的同志都知道，大多数司法不公的问题并不是因为权力干涉造成的，政法委和党委干涉个案的情况，我估计不到案件的1/100，至于人民群众最痛恨的司法腐败问题，如发生在深圳中院、武汉中院、湖南高院的腐败窝案，都不是因为司法受到党组织的干涉造成的，恰恰是监督不力造成的，在目前的正体下，党的监督恰恰使司法监督多了一道屏障。这是一个暂时无法解决的悖论：一方面从长远来看，司法要远离政治，但在现有政治体制下，我们又要充分发挥体制内资源来实现司法制约。至于少数政治性案件受到影响也确实是事实，但政治性案件的数量在所有案件中可能不到1/1000，对司法公正的大局影响不大。司法不公主要是缺乏司法制约而形成钱权交易导致的。
二是肖扬院长和贺卫方先生对我国司法中的根本问题的判断也有问题。肖扬院长认为，我国司法中的根本问题是司法的地方化、行政化和非职业化（顺便说一句，三个都是根本问题，不知道在逻辑上是否能够成立）。贺卫方先生也在多次的演讲和论文中表示过类似看法（如《法院改革和司法独立---一个参与者的观察和反思》）。最近，他更明确地说，司法不公“根本原因在于法院不能够独立的裁判案件。”（《不走回头路》，经济观察报，2008年07月13日）
我只同意一点，“行政化”，确实是我国司法中的重要问题。
对于“地方化”的问题，主要体现在法院在组织人事和财政方面信赖于地方，但只要有一点对司法实践的了解的人就知道，现在法院看地方组织部门和行政官员的眼色办案的情况也是极少的。何况，在西方司法独立做得很好的美国，除联邦法院系统外，地方法院依赖于地方财政，由本地律师、法官同行、当地居民组成的“法官遴选委员会”“司法纪律委员会”遴选法官、监督法官，而且遴选的法官也必须在本地生活4年或者5年以上，这是“司法是一地方性知识”的结果。司法的地方化是利蔽共存的，贺卫方教授认为“司法不独立，永远屈从于某些地方政府官员的权力，还有什么公正可言？”（《不走回头路》，经济观察报，2008年07月13日），地方化会导致地方保护主义和行政化，这是一种想当然的夸大。
而认为司法的根本问题是“非职业化”的想法，则更是一种误导。在西方，尤其是英美国家，对法官任命首先考虑的并不是法律。西方的法官在一次研讨会上曾经说过：“实际上，我只要找到一位品德良好的绅士就可以了，当然，如果他正好懂得法律就更好了。”（怀效锋主编，《法院与媒体》，法律出版社，2006年9月版第，序言。）对法律条文的理解和适用，要考虑“人民群众的感觉”，是通过法官的法律素养、在法院所在地方的生活经验，再在充分考虑人性弱点而设置严格的司法监督和合理的程序机制之下“本诸良心、诚实推求”来实现的。我在《重新调整》一文中谈到了美国的情况：“现在，人口稀少的西部的9个州和东部人口较少的3个州继续保留了治安法院。”治安法院就是由没有通过律师资格考试的普通公民组成的。
在我国，已经出事的武汉中院13名法官腐败案中的那位常务副院长柯昌信，就是一位在核心期刊发表论文30篇的知名实务界学者，我读大学时就知道这位著名学者，学术成果超过很多法学教授；已经因腐败被判刑的长沙市中级法院副院长唐吉凯也是一位法学博士；已经被判刑的四川省法院执行庭庭长罗书平也是我们所熟悉的著名学者。正因为如此，我曾经呼吁“大幅度提高司法考试的通过率”，“这样有利于选拔合格的法官、检察官。考试得高分的人不一定有良好的道德，制度设计应当让法官、检察官的选拔有很大的选择余地。”（东方早报，2005-12-05。）贺先生曾经批判的“复转军人进法院”的状况的改变，我认为对改善司法公正的意义不大，其意义主要在于人事公平所带来的政治体制上的公平正义，让普通百姓通过考试可以进入司法机关工作（当然，这对社会公平来说，是一个了不起的进步）。
而肖扬院长所提到的行政化问题，确实存在。但在西方国家，也是通过体制的合理和程序的自我完善两方面来防止外部的行政干涉、防止内部的行政化，保证法官个人独立。所以，在这个问题上，我的看法是，要面对我国体制改革难度太大的现实，要在程序改革和体制改革同时推进，而且程序改革可以单独进行。
这就是我和贺卫方先生在司法改革方向上的不同看法：他认为，司法不公的根本原因是“司法不独立”，而使司法独立，必须改变司法的地方化、行政化和非职业化。而我认为，司法不公的根本原因是“司法制约不够”，在目前的司法改革应当从立即可行的改革措施做起即从程序改革开始；对法官的道德考察比职业能力考核更重要；司法制约与司法独立机制改革应当同时推进。体制改革的重点是解决司法行政化的问题，而不是所谓“地方化”和“非职业化”的问题。
至于说“学者或昧于情势，或观念混乱，也跟着大合唱。”“丧失了基本的学术纪律”的说法，确实反映了当今学界的现状，我个人也当警惕和自省。在我的心目中，贺先生对中国政治体制和司法体制改革研究与呼吁的坚定诚挚，对普通民众的真诚热爱、对学界同行和后辈的儒雅亲切，确实让我看到了当年胡适先生的影子，我在此以胡适先生的一段话表达我在司法改革问题上的自勉：
“现在舆论界大危险，就是偏向纸上的学说，不去实地考察中国今日的社会需要究竟是什么东西。”“‘主义’的大危险，就是能使人心满意足，自以为寻着包医百病的‘根本解决’，从此用不着费心力去研究这个那个具体问题的解决法子了。”（胡适：多研究些问题，少谈些“主义”。）
2008-8-29，重庆烈士墓。
(转载本文请注明“中国选举与治理网”首发)
来源：作者赐稿      来源日期：2008-8-29       本站发布时间：2008-8-29
【】

·杨佳袭警案开审未宣判
·华主席的葡萄
·英国的8分钟很尴尬
·30年前的小学语文课本1—...
·这样的奥运会只能出现在中国
·华国锋在11大上的政治报告
·78岁吴敬琏在“间谍谣言”...
·邱晓华们的再就业问题还真值...
·《谁是最可爱的人》撤出课本...
·魏巍《新语丝》（魏巍文集续...

·胡锦涛等为华国锋送别
·哀送华国锋 党中央政治局九...
·杨佳袭警案今日宣判
·邱晓华蹊跷的“复出”
·王逸舟：中国在格鲁吉亚危机...
·伦敦市长的北京笔记 (图)
·安徽贪官夫妻被诉24指控 ...
·历史上中国怎样“和谐”
·华国锋：30年音符的远去
·中国城乡差距的真实面目

·第二届县乡干部论坛征文启事
·请来投选举网一票！
·苏州德源文化研究所助学征文
·“中国和平崛起同亚洲关系”...
·本站页面阅读指南
·灾害政治、应急管理与大国治...
·“人大制度研究”栏目征稿启事
·《中国非营利评论》第三卷暨...
·“当代中国农村宗族、传统与...
·湖南新农村建设研究中心邀请...
更多>>

司法改革的方向何在就司法改革问题回应贺卫方先生驳贺卫方张千帆：司法民主化是个伪命题吗 司法改革的方向应当重新调整司法大众化是一个伪命题
更多>>>

回复：就司法改革问题回应贺卫方先生
高教授的理解一厢情愿。
用户：lawyerldy 发表于 2008-9-1 20:40:24
回复：就司法改革问题回应贺卫方先生
任何一种制度的运行，都要一定的社会基础和物质成本，人民陪审员制度是我国的一项基本制度，但是在实践中运行的如何？，只有身在系统的人才能体会到，希望学者们在论文时，多深入调查一下。
用户：倾听 发表于 2008-8-30 8:16:06
回复：就司法改革问题回应贺卫方先生
公平、正义与秩序处于一个位阶？我的课本上可不是这样写的。
看来现在都可以公开讲，党在人民之上了啊，不要“党是为人民服务”这一掩饰了啊，真是“大进步”啊。
用户：rp0516 发表于 2008-8-30 1:05:16
回复：就司法改革问题回应贺卫方先生
在目前的正体下，党的监督恰恰使司法监督多了一道屏障。
真的多了一道屏障吗？
体制内制约，你怕是在讲相声吧？
还说贺卫方过于理想，我看你自己理想过头，急于向权力献媚，完全拥护权力部门的讲话，怎么看也不是一个学者的理性而为，而是下级官员的通常表态。
用户：望梅 发表于 2008-8-29 20:08:42
回复：就司法改革问题回应贺卫方先生
单就司法而言，司法独立与司法制约是司法公正问题的两个不可分割的方面，任何将司法独立与司法制约割裂的思维都是错误的。惟有司法独立机制改革与司法制约机制的建立同时推进，司法公正的目的才能实现。
用户：一介 发表于 2008-8-29 16:06:54
回复：就司法改革问题回应贺卫方先生
贺卫方批评得非常直率和尖锐，其在中国的语境中亦说到了头。
高一飞的回应既苍白无力，又自相矛盾，可笑，可叹。
看来，高一飞入仕之途已豁然开朗。王院长或许正缺个秘书，斯人乃可造之才。请选举网代为引荐，如何？
用户：句句都是实话 发表于 2008-8-29 16:01:37
http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=133672