BOT项目顾问律师的工作思路

甘肃法律服务网 作者：何光友　2007-9-28 20:52:47 第 782 位浏览者
顾问律师与BOT项目
BOT是英文build-operate-transfer的缩写，即建造—营运—移转。因为它涉及政府的特许权，故又称为政府特许权经营，是把需要政府开发、营建的基础设施公共工程项目以政府特许的方式交给项目公司进行融资、建造，并在一定时期内营运，然后再移转给政府的一种制度安排。政府的特许是该制度的核心和基础。它的优点在于它不仅减少政府对基础设施的直接财政投入，避免政府债务风险，将对该项目的财政拨款转向其他项目的投入，而且能够提高基础设施建设的速度与运营效率，在有限的财政收入的情况下，提前满足社会需要；尤其是对于那些耗用资本巨大、建设周期长、回报率低的政府基础设施项目来说，具有明显的优点。
由于BOT是一种高级、复杂的投（融）资方式，涉及诸多法律及政策问题，不但国内相应的政策、法律以及市场发育等方面严重不足，至今也没有BOT的专项立法，而且采用BOT 方式运作的项目并不多见，因此，很多BOT项目在实施中都遇到了或多或少的制度障碍和法律风险。在前述背景下，为有效地防范法律风险，减少投（融）资失误，BOT项目的有关各方聘请专业的律师担任BOT项目运作全过程的法律顾问，就具有十分独特的价值。
顾问律师的主要工作环节
一、BOT项目运作基本条件的宏观分析
一个BOT项目应有三个最基本的组成因素：合适的项目、政府的支持、投资人的意愿。顾问律师要站在全局的高度把握这几大要素，首先对某一具体的BOT项目进行宏观性分析。
（一）须有一个能够使潜在投资人感兴趣的项目。
比如公路BOT，作为该项目的公路就要有足够的车流量以维护稳定的资金收入（当然政府也可以采取其它方式回报投资人，包括适时调整有关收费标准等）。BOT项目属于公益性基础设施，项目的财务效益是投资人最为关心的问题，因此，经济比较活跃和发达、或具有较大区位优势地区的项目更容易吸引投资人的关注。顾问律师要配合经济专业人士研究该项目的投资价值及投资安全性，就项目可能涉及的法律问题出具法律意见书，以供投（融）资决策者参考。
（二）须政府参与并发挥能动作用。
因为政府的态度与行动是一个BOT项目不可或缺的必要条件。宏观上讲，国家要将使用BOT方式作为经济建设、特别是基础设施建设的一项战略决策，并尽可能建立和完善与之相配套的法律、法规和管理制度等；对于具体的项目，也需要政府方面切实的支持与合作，除了提供项目实施必要的保证，还应就一些具体内容作出承诺，承担一部分风险以减轻投资人的疑虑。政府的能动作用是项目成功的一个决定因素。顾问律师在这方面并非无所事事，可以配合投（融）资决策者与项目所在地的各级政府及职能部门磋商，力争以规范性文件、会议记要、招商协议等形式获取更多的政策性支持与承诺（比如税收、土地供应、原材料、能源、配套基础设施等）。
（三）须投资人有投资意向及资本实力。
很显然，没有投资人的积极参与，BOT项目就无从谈起，而投资人的决定很大程度上又是建立在前面因素的基础上，有一定的因果联系。为此，投资方的顾问律师应当依法为投资人提供法律意见书以提示可能存在的法律风险；融资方的顾问律师则应在充分估计项目风险的基础上，配合融资人全面考察投资人支配或调动资金的现实能力，正确评介投资人真实投资意愿、方向和力度，最大限度地唤起投资人的投资欲望。
当然，以上是BOT项目最基本的条件，除此之外，在项目中还有许多其它重要的影响因素：如政治和社会的稳定性，经济及金融的发展水平、项目风险的分担结构等，在此不一一赘述。
二、BOT项目运作之前的可行性法律分析
律师接手BOT项目出任法律顾问以后，应即就该项目的可行性进行法律风险分析。主要应当关注下列几点：
第一、考察法律、政策背景。
包括BOT立法、司法的国际最新进展情况（含有关地区）；项目所在国现行有效的法律、法规；相同或相似项目的运营及司法案例；项目所在地地方的法规、规章；项目所在国家及相关地区政府的宏观政策的现实状况及未来走向。
第二、考察行业发展前景。
因为良好的行业发展前景是该项目建设是否采用BOT方式运作最具说服力的证据。这一环节主要涉及产业布局及动态趋势的分析，要纵观地区小市场、国家中市场、国际大市场的行情及预期的走势，在经济分析的基础上再由顾问律师站在法律视角上权衡。
第三、比较BOT方式与其它资金运作方式的优劣。
BOT仅是项目资金运作的方式之一，如果这一方式较其它通常的资金运作方式在该项目上有明显的优势（包括经济效益优势、环境保护优势和法律风险优势等），就宜采用BOT方式，否则，就不能勉强适用。当然，顾问律师仅仅是以法律风险最低的标准对拟建项目作出评价。
第四、资金的安全性、可靠性分析。
首先考量投资人的资金来源及真正实力，着重审查投资人支配或调动资金的权利有无瑕疵及有否权利担保，其次要对即将注入资金的通道、程序进行前瞻性审查，确保资金来源及投资进度更加合理、安全。
第五、关联信息的调查、整理、分析。
顾问律师要充分发挥法律赋予的调查权，与其它领域的专家配合，首先进行与项目建造、营运、移交有关联的政府部门网络以及相关的供应商、承包商、销售商的资信及市场水平的初查，其次在信息整理分析的基础上，有征对性地详查，最后综合提出可采性建议。
三、BOT协议文本的准备及审查
顾问律师要自始至终参与BOT项目的谈判，除为委托方准备每次谈判的具体方案和适时提出法律建议之外，还要将历次谈判的信息汇总处理，结合以往其它BOT项目实践的经验及教训，及时提出可供委托人参考的协议文本，或者为其审查、修改协议文本。
以下是BOT协议（特许权协议）的基本性条款：
（一）特许：
1、用语定义；2、特许及特许的授予，特许期；营运项目的权利，项目公司义务；3、先决条件；4、其他说明。
（二）项目建设：
1、土地购置、成本、现场使用的限制、使用期限；2、设计要求、标准审查与核准、设计变更的权利；项目公司责任；3、建设；项目公司与主管局的义务；工程质量及其保证与管理；现场道路人员材料与设备、图纸与技术；工程承包与分包；工程的进度、延误、变更、报告、拒收；4、检验的程序、证书、参加人、通知、争端；不免责条款；5、工期延误、赔偿、退还保证金。
（三）项目的经营：
（视具体BOT项目的特点制订特色性条款）。
（四）项目维护：
（视具体BOT项目的特点制订特色性条款）。
（五）项目移交：
1、移交的范围、程序、费用；2、移交的合同、资料、配件；3、技术移交与人员培训；4、移交效力。
（六）当事人各方的一般义务：
（视具体BOT项目的特点和协议各方的磋商结果制订特色性条款）。
（七）转让：
核准的程序、效力。
（八）争议及解决方法。
（九）其他。
备注：（BOT项目运作中除BOT协议之外，须律师草拟、审查、修改的其它法律性文件较多，在此不一一列举）
四、BOT协议的履行监察与风险处置
顾问律师由于参与了BOT项目的前期各环节的工作，对该项目应该是很熟悉的了，这就更有利于顾问律师对该BOT项目的执行进行全方位的履行监察与法律风险处置。
一、在实践中，BOT项目协议的逐步落实及良性运作，是以许多关联合同组成的庞大的合同体系作为基本制度保证的，比如土地出让、工程施工、设备采购、借款担保、材料供应、运营维护合同及补充协议等等，这些关联合同的签订本身离不开律师的法律专业知识和专业技能，同时，这些合同的内容与BOT协议又有很直接的关系，必须将二者结合起来统筹兼顾才能做到整个合同体系的一致性。
二、律师在BOT协议的实施过程中，可以随时为项目公司提供国家法律及政策的动态信息，根据国家法律及政策的变动情况及时提出合同履行的调整方案，供有关合同当事人决策参考，防止因国家法律及政策的变动给项目公司造成损失。
三，律师可以根据BOT协议的具体约定，监督协议双方是否在全面而善意地履行，包括对协议中各方履行期限届至的阶段性义务适时催告，就履行中业已发现的违约行为进行专业调查取证、法律交涉并提出处置方案，及时化解可能出现的法律风险，尤其要密切关注政府对项目公司先前作出的各种形式的承诺是否兑现，这直接关系到项目运作的成败及项目公司未来的财务收益。
四、征对可能进入诉讼或仲裁程序的合同解释争议、违约行为、侵权行为、情势变更及不可抗力等事由，顾问律师要及时收集、固定证据，以备在非诉途径无力解决时果断提起诉讼或仲裁，切实做到未雨绸缪。
BOT专项法律事务对顾问律师素质的基本要求
1、顾问律师须有较深的民商法理论素养，尤其对物权、合同、公司、投资、金融、建设、知识产权等部门法要有相当程度的熟悉；
2、顾问律师须有多学科的复合型知识，比如对语言、逻辑、心理、管理、公共关系、财务会计、金融保险、工程物理、地质地理等学科的基本知识均应有所涉猎；
3、顾问律师在BOT运作的前、中、后期，一定会面对众多的当事人、各种专家和谈判高手，这就要求顾问律师须有比较成功的实战经验和相对成熟的执业技巧；
4、顾问律师在BOT运作中将参加很多的专题会议和商务谈判，也将负责数量繁多的记要、提纲、协议、合同、通知、备忘录、授权书、承诺书、审查意见、法律意见等法律性文件的草拟、修改、审查，也会涉及很多的商业秘密乃至国家机密，这对顾问律师的身体素质、敬业精神及职业道德均是严峻的考验。
5、顾问律师尽管在具体工作中只能依法接受某一方的委托而参与BOT运作的顾问工作，但BOT项目不但涉及协议双方的切身利益，同时涉及关联合同多方当事人的合同利益，而且还往往涉及国家利益乃至社会公共利益，因而，要求顾问律师在提供顾问服务时中务必恪守公平、正义的执业准则。
说明：此文系因2005年4月与一项目公司磋商法律顾问事宜而草拟，仅是对既往点滴心得的简单梳理。由于笔者经验、水平及篇幅所限，难免粗疏，敬请同仁及有关专业人士批评指正。